Documento:20000963069

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 0809639-88.2010.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por A. J. D. N. e L. J. D. S. contra sentença (evento 282, SENT55), proferida pela Dra. KATIA MARIA MAIA DE OLIVEIRA, Juíza da 1^a Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro/RJ, que:

A) condenou o réu LEONARDO à pena privativa de liberdade de 3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, pela prática da conduta descrita no art. 155, § 4º, II e IV do Código Penal;

B) condenou a ré ALESSANDRA à pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias multa, pela prática da conduta descrita no art. 155, § 4º, II e IV do Código Penal; e

C) absolveu o réu S. G. da imputação de prática da conduta descrita no art. 180, §1º do Código Penal, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia (evento 78, OUT1, fls. 1/8) narrando que, no dia 12/05/2010, os acusados ALESSANDRA e LEONARDO adentraram na Fundação Biblioteca Nacional do Rio de Janeiro e furtaram de seu acervo dois volumes referentes aos anos de 1914 e 1915 do periódico Almanaque “ O Tico-Tico”.

A inicial acusatória relata, ainda, que o principal colecionador dos periódicos “O Tico-Tico” furtados por LEONARDO e ALESSANDRA é S. G. e que, na tentativa de se reaver os periódicos desaparecidos das dependências da Biblioteca Nacional, foram realizadas diligências de busca e apreensão nos endereços do réu, tendo sido apreendidas 152 itens, dentre os quais 45 fascículos do periódico “O Tico-Tico”, datados de 1908, bem como um exemplar do jornal “O Nacional”, datado de 03/10/2014, pertencentes ao acervo da Fundação Biblioteca Nacional.

O MPF pediu a condenação dos réus ALESSANDRA e LEONARDO pela prática do crime previsto no art. 155, §4º, II e IV, e do réu SAMUEL pela prática da conduta descrita no art. 180, §§ 1º e 6º, todos do Código Penal.

A denúncia foi recebida em 10/06/2015 (Evento 78, OUT1, fls. 9/11) e a sentença foi registrada em 21/02/2018 (evento 39, DOC18).

O MPF interpôs apelação alegando, em síntese, que está demonstrada a autoria e a materialidade em relação ao crime de receptação praticado por SAMUEL (evento 39, OUT18, fls. 57/64).

Em suas razões recursais (evento 39, OUT18, fls. 85/92), o réu LEONARDO argumenta que (1) deve ser declarada a nulidade do processo desde a fase das respostas à acusação, em razão da colidência entre a defesa dos acusados, exercida por um único procurador; (2) é imperiosa a absolvição, ante a insuficiência probatória e em respeito ao princípio da presunção de inocência; (3) deve ser reduzida a pena aplicada, tendo em vista que a majoração em razão da reincidência deve observar o parâmetro de 1/6, conforme sedimentado pelos Tribunais Superiores; (4) deve ser concedido o benefício da gratuidade de justiça, com a consequente isenção das custas judiciais.

Por sua vez, a ré ALESSANDRA também sustenta, preliminarmente, a tese de colidência entre as defesas. No mérito, argumenta que o conjunto probatório dos autos atesta somente que a acusada esteve na Biblioteca e consultou as peças referidas na inicial, mas não que praticou qualquer furto. Por fim, destaca a fragilidade das provas testemunhais (evento 39, OUT18, fls. 95/105).

O MPF apresentou contrarrazões (evento 39, OUT18, fls. 112/120).

O acusado S. G. apresentou contrarrazões ao recurso do MPF, pedindo a manutenção da sentença (evento 39, OUT18, fls. 126/143).

O parecer de lavra do i. Procurador Regional da República Dr. PAULO ROBERTO BERENGER (evento 39, OUT18, fls. 154/174), opina pelo provimento do recurso da acusação e pelo desprovimento dos recursos dos réus, tendo em vista que (1) a colidência de defesas só se configura quando as teses defensivas são antagônicas ou conflitantes, o que não ocorreu nos autos; (2) a autoria e a materialidade delitivas foram robustamente comprovadas pelos elementos de informação reunidos no bojo do IPL, em conjunto com a prova testemunhal produzida em juízo; e (3) o critério de aumento de 1/6 para cada agravante aplicada na dosimetria da pena é apenas indicativo e pode ser alterado pelo magistrado, em razão de seu livre convencimento e dos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

Foi declarada a extinção da punibilidade quanto ao réu S. G., pelo advento da prescrição da pretensão punitiva, com base na pena em abstrato, na forma dos artigos 107, inciso IV e 109, inciso III, ambos do Código Penal (evento 65, DESPADEC1). Consequentemente, restou prejudicado o recurso de apelação do MPF.

É o relatório. À douta Revisão.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000963069v3 e do código CRC 2a119b92.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FLAVIO OLIVEIRA LUCAS
Data e Hora: 19/05/2022, às 12:24:49

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 0809639-88.2010.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

VOTO

1. Admissibilidade

Conheço do recurso, porque preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

2. Preliminarmente

2.1. Prescrição

A prescrição, na esfera penal, é matéria de ordem pública e deve ser declarada a qualquer momento e em qualquer grau de jurisdição (art. 61 do CPP).

No caso concreto, para além da ausência de recurso ministerial, a pena ambulatorial aplicada à ré ALESSANDRA para o crime do art. 155, § 4º, II e IV do Código Penal foi de 02 (dois) anos de reclusão, incidindo o prazo prescricional de 04 (quatro) anos, nos termos do art. 109, V do CP.

Pois bem. A sentença condenatória foi registrada em 21/02/2018 (evento 39, DOC18), tendo transcorrido, portanto, mais de quatro anos entre o referido marco interruptivo da prescrição e a data de hoje, sendo imperioso reconhecer a prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto, causa extintiva da punibilidade, nos termos do art. 107, IV do Código Penal.

Desta feita, não havendo porque se suplantar a extinção da punibilidade e se ingressar no mérito da apelação da ré, declaro extinta a punibilidade de A. J. D. N., pela ocorrência da prescrição, com base na pena em concreto, na forma dos arts. 107, IV; 109, V e 110 caput e § 1º, todos do Código Penal. Prejudicado o recurso de apelação por ela interposto.

Passa-se à análise do recurso interposto por LEONARDO.

2.2. Alegada nulidade em razão da colidência de defesas

O réu sustenta a nulidade do processo em razão da colidência de defesas, uma vez que foi assistido pelo mesmo patrono da corré ALESSANDRA, o qual apresentou teses conflitantes de defesa.

Isso, porque, enquanto o réu negou a autoria delitiva, ALESSANDRA teria afirmado, em sede policial, que não sabia dos supostos atos praticados por LEONARDO (seu irmão) e que “se sentia usada por ele”, fatos que foram por ela reafirmados durante a audiência de instrução. Assim, de acordo com a tese recursal, houve ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

Sem razão o réu.

É corolário do princípio da ampla defesa o direito de os réus escolherem seu próprio advogado, haja vista a relação de confiança estabelecida entre este último e os acusados.

Nesse sentido, é perfeitamente possível que um mesmo advogado patrocine a defesa técnica de dois ou mais acusados, desde que não haja teses colidentes. Havendo teses antagônicas, é necessário que a defesa técnica seja exercida por patronos diferentes pois, caso contrário, invariavelmente haverá prejuízo a um dos acusados.

De acordo com o entendimento já consolidado pelo E. STJ, a colidência de defesas apta a ensejar a nulidade dos atos processuais por ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa é aquela que denota o uso de teses conflitantes, ou seja, aquelas que, caso acolhidas, excluem necessariamente a tese oposta.

Confira-se, a esse respeito, os julgados abaixo:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO E EXTORSÃO. REVISÃO CRIMINAL. NULIDADE. COLIDÊNCIA DE DEFESAS. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A nulidade decorrente da colidência de defesas pressupõe a demonstração de que houve, entre acusados defendidos pelo mesmo patrono, apresentação de teses conflitantes, o que não ocorreu in casu. Na hipótese, ao delatar o paciente, o corréu não buscou afastar a sua responsabilidade pela prática do delito, tendo assumido os atos que praticou.

2. "A colidência de defesas se configura quando um réu atribui a outro a prática criminosa que só pode ser imputada a um único acusado, de modo que a condenação de um ensejará a absolvição do outro, ou quando o delito tenha sido praticado de maneira que a culpa de um réu exclua a do outro." (AgRg no RHC 124.996/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/5/2020, DJe 3/6/2020).

3. Ademais, na hipótese, após terem sido assistidos por defensores distintos até a prolação da sentença, foi o próprio paciente quem constituiu como seu procurador o mesmo causídico que já atuava na defesa do corréu, e que apresentou as razões e contrarrazões de apelação em sua defesa.

4. Anuindo ambos os acusados em serem defendidos pelo mesmo patrono, inviável a arguição posterior de nulidade por tal motivo, nos termos do art. 565 do Código de Processo Penal, mormente porque não foi constatada a colidência entre as defesas apresentadas pelo causídico.

5. O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief).

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 699.916/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2022, DJe 08/04/2022)

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. NULIDADE. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. COLIDÊNCIA DE DEFESAS. NÃO DEMONSTRADA. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.

I - In casu, o d. Juízo de 1º Grau evidenciou que nenhuma das testemunhas ouvidas na audiência impugnada prestou depoimento que pudesse prejudicar o recorrente. Ante ausência de prejuízo, indeferiu o pleito de nulidade de provas.

II - Sob mesmo fundamento, concluiu por não haver nulidade em eventual colidência de defesas no ato.

III - Com efeito, a jurisprudência desta Corte de Justiça há muito se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief e o da instrumentalidade das formas, consagrados no art. 563 do CPP e no enunciado n. 523 da Súmula do STF, o que não ocorreu na hipótese. Precedentes.

IV - A colidência de defesas pressupõe a demonstração de que houve, entre acusados defendidos pelo patrono, apresentação de teses conflitantes, o que não restou comprovado de forma inequívoca e mediante prova pré-constituída. Precedentes.

Recurso ordinário desprovido.

(RHC 103.784/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 07/03/2019)

No caso dos autos, da simples leitura das respostas à acusação e alegações finais apresentadas pelos réus, verifica-se que não houve colidência de defesas.

Nas respostas à acusação, embora patrocinados pela mesma advogada, os réus limitam-se a negar a autoria delitiva e a afirmarem a insuficiência de provas (evento 34, OUT14, Página 54/76).

Durante a audiência de instrução a ré ALESSANDRA apenas afirma que, no dia dos fatos, foi à Biblioteca Nacional a pedido de seu irmão, mas foi enfática ao afirmar que jamais o viu saindo da Biblioteca com algum exemplar e que desconhece que LEONARDO tenha praticado qualquer furto.

Em alegações finais, a defesa dos réus foi exercida por patronos diferentes (evento 37, OUT17, Página 38/56).

Portanto, fica nítida a inexistência de colidência de defesas. O fato de ALESSANDRA ter afirmado em juízo que foi ao local dos fatos acompanhar seu irmão não importa na existência de teses conflitantes.

Tampouco implica colidência de defesas o fato de ALESSANDRA ter afirmado em sede policial que seu irmão lhe orientou a informar o endereço de seu namorado quando da visita à biblioteca nacional, haja vista que em momento algum ALESSANDRA afirma que seu irmão furtou algum exemplar ou lhe imputa a prática criminosa. Ao contrário, durante a audiência, ALESSANDRA afirmou, em seu interrogatório, que seu irmão sempre deixava sua mochila no guarda-volumes e que jamais o viu subtrair qualquer exemplar.

Portanto, ao contrário do que afirma a defesa, ela não declinou em Juízo ter sido enganada por LEONARDO. Não houve negativa de autoria e imputação recíproca da prática delitiva ao corréu. Não há, portanto, conflito de interesses apto a gerar a nulidade processual.

Rejeito a alegação de nulidade.

3. Mérito

Conforme relatado, a controvérsia posta nos autos gira em torno da subtração de dois volumes referentes aos anos de 1914 e 1915 do periódico Almanaque Tico-Tico, fato ocorrido, de acordo com o que narra a denúncia, no dia 12/05/2010.

O IPL n. IPL 009/2010 da Delegacia de Repressão a Crimes contra o Meio Ambiente e Patrimônio Histórico da Polícia Federal foi instaurado após apresentação de notícia crime, em agosto/2010, pela Fundação Biblioteca Nacional, noticiando o furto de periódicos de sua propriedade (evento 24, OUT4, Página 17).

De acordo com o comunicado interno da Coordenadoria de Publicações Seriadas da Biblioteca Nacional, o réu LEONARDO esteve no local pesquisando, entre os meses de abril e maio/2010, os periódicos Almanaque do Tico-Tico, O Tico-Tico; Meia-Hora e Revista da Semana, sendo certo que, dentre estes, apenas o Almanaque Tico-Tico não se encontrava microfilmado. Ainda de acordo com o comunicado, estariam faltando no acervo da Biblioteca dois volumes do Almanaque Tico-Tico referentes aos anos de 1914 e 1915 (evento 24, OUT4, Página 18).

Foi apreendida, em poder do acusado LEONARDO, folha manuscrita na qual há referência a diversas obras e respectivas localizações, dentre as quais o almanaque O Tico-Tico (evento 24, OUT4, Página 21).

Conforme consta no Relatório Informativo enviado à Delegacia do Meio Ambiente e do Patrimônio Histórico, as câmeras do local não se encontravam em funcionamento na data dos eventos (evento 24, OUT4, Página 20).

No entanto, não só a folha manuscrita como os diversos formulários preenchidos por LEONARDO demonstram que o réu efetivamente esteve na Biblioteca Nacional entre os meses de abril e maio/2010, tendo pesquisado:

1) A revista O Tico-Tico referente aos anos de 1905; 1906; 1907; 1914; 1917; 1929; 1930; 1942; 1943; 1944;

2) O Almanaque Tico-Tico referente aos anos de 1907; 1911; 1914, 1915; 1918; 1920; 1921; 1922; 1925;

3) A Revista da Semana dos anos de 1900; e

4) Revista meia-hora de 2005.

Ainda, de acordo com o formulário preenchido por ALESSANDRA, foram também consultados o Almanaque Tico-Tico de 1911 e a Revista Tico-Tico de 1913 e 1914 (evento 24, OUT4, Página 23/44).

Pelo que demonstrou a prova dos autos, portanto, os réus foram as últimas pessoas a consultarem os periódicos a que se refere a denúncia.

Ademais, verifica-se que o Instituto Histórico e Geográfico Brasileiro – IHGB noticiou, em agosto/2010 o desaparecimento da obra “Álbum Comparativo da Cidade de São Paulo (fotografias), que teria sido furtada em março/2010 e cujo principal suspeito era LEONARDO, uma vez que consultou a obra e não a devolveu na saída.

Não fosse o bastante, o réu foi preso em flagrante ao tentar negociar a obra “O Enterro”, de Cândido Portinari, que havia sido furtado do museu de Arte Contemporânea de Olinda (evento 25, OUT5, fls. 52/53).

Após a decretação de quebra de sigilo de dados telefônicos dos réus, foi possível verificar coincidência entre as datas em que estiveram na Biblioteca Nacional e as datas em que tentaram contato com o réu SAMUEL, possível comprador das obras furtadas (evento 28, OUT8, fls. 19/21). A título de exemplo, LEONARDO esteve na Biblioteca nos dias 27/04, 03/05, 12/05, 14/05, 18/05, 20/05, 25/05 e 28/05/2010 e as ligações foram feitas nos dias 28/04, 04/05, 05/05 e 12/05.

Em sede policial, ALESSANDRA declarou que foi à Biblioteca Nacional com seu irmão, a pedido deste, ocasião em que forneceu endereço errado no formulário de ingresso na Fundação, a pedido de LEONARDO, que teria lhe afirmado que “não podia colocar o endereço certo para evitar a localização e que então escreveu o endereço que seu irmão lhe ditou”. Acrescentou, ainda, que:

“havia duas mulheres com seu irmão na data dos fatos; que chegou ao local com seu irmão e as referidas mulheres; que seu irmão e as mulheres ficaram no mesmo local dentro da biblioteca; que não sabe os nomes, declarando não conhecê-las; que na maioria das vezes que sai com seu irmão e vai aos lugares, ele nunca apresenta as pessoas; que sempre soube que seu irmão viaja muito, fica em São Paulo, mas não poderia fornecer seu endereço; que nunca procurou saber o que seu irmão fazia em todos os lugares que já foi com ele; (....) que ao chegar na recepção entraram juntas com seu irmão; que seu irmão pediu para que ela solicitasse os livros, livros grandes, que após a pesquisa dos livros, seu irmão tem o costume de deixar em cima da mesa e, quando o funcionário pede, ele entrega em mãos; que no dia que compareceu com seu irmão na biblioteca, ele disse que poderia deixar os livros em cima da mesa; que perguntada se foi várias vezes na biblioteca, afirma agora lembrar que foi; que afirma não ter isso a mais nenhuma biblioteca com seu irmão; que sempre quando vai à biblioteca fica conversando com as funcionárias; que não sabe se seu irmão fez amizade com alguém da biblioteca; que seu irmão sempre gostou de estudar os livros, é fanático por livro, acha bonito, lê bastante; que ele tem vários livros em casa; que seu irmão estuda bastante coisas da Polícia Civil, gosta de estudar leis; que seu irmão sempre gostou de ir aos museus, bibliotecas; (...)” (evento 24, OUT4, Página 50/51)

Em juízo, a ré afirmou, em seu interrogatório:

“que a acusação não é verdadeira; que seu irmão lhe convidou pra ir com ele à biblioteca nacional; que foi, mas não furtou nada e nem o viu furtando nada; que estudou até a 8ª série; que seu irmão quando lhe convidou não disse o que iria fazer; que foi apenas uma vez com seu irmão; que seu irmão nunca lhe disse sobre seu interesse e em ir à biblioteca nacional; que não chegou a perguntar o que ia fazer porque é seu irmão; que foram somente os dois; que ao entrar na biblioteca apresentou a identidade; que preencheu um formulário; que entrou com seu irmão e ficou na mesa o esperando; que seu irmão levantou da mesa algumas vezes e voltou; que não se recorda se seu irmão solicitou algum livro; que seu irmão não ficou na mesma mesa; que nunca ouviu falar de SAMUEL; que não o conhece; que seu irmão nunca mencionou o nome de SAMUEL; que não se recorda de ter realizado ligações para SAMUEL; que não sabe se seu irmão o fez; perguntada sobre seu endereço não constar no formulário da biblioteca nacional, afirma que seu irmão lhe pediu para colocar esse endereço no formulário; que pediu a revista Tico-Tico na biblioteca a pedido de seu irmão; que seu irmão até ia com mochila, mas deixava no guarda-volumes; que nunca viu seu irmão sair da biblioteca com nenhum exemplar (...)”

Em sede policial, o funcionário JORGE, já falecido na data da audiência de instrução (fato que impossibilitou seu depoimento em juízo), relatou que:

“as obras microfilmadas não são acessíveis aos usuários, somente as que ainda não foram microfilmadas; que todos os periódicos consultados pelas pessoas indicadas nos boletins apresentados para serem juntados ao presente inquérito foram apresentados em original, pois quando os funcionários informavam que a obra solicitada estava microfilmada, eles desistiam da consulta, eis que só lhes interessavam acessar os originais; que quando a obra é microfilmada, o preenchimento é feito de forma diferente, não sendo inseridos os campos situados na localização no boletim (o primeiro número refere-se ao andar, o segundo à estante e o terceiro à prateleira – o último à posição na prateleira – localização fixa); (....) que os periódicos Tico-Tico e Almanaque Tico-Tico não foram microfilmados e, por essa razão, foram consultados na mesa pelos investigados; que lhe sendo apresentada a foto de L. J. D. S. e de ALESSANDRA JORGE, reconhece que foram as pessoas que compareceram várias vezes na biblioteca no mês de maio, consultado os periódicos Tico-Tico; que afirma que havia mais duas pessoas com eles, mas não se recorda de suas feições; (...) que eles ficavam sempre na mesma mesa, alterando somente o número do assento, tais como indicados nos boletins (....)” (evento 25, OUT5, fls. 2/3)

Em sede policial, o funcionário Alex declarou:

“que LEONARDO foi à Biblioteca inúmeras vezes; que na primeira vez que se lembra, o investigado solicitou a pesquisa da obra ‘Revista da Semana’, mas não foi possível a pesquisa, pois como a obra está microfilmada, lhe foi fornecido pelo depoente o microfilme, ocasião em que o investigado alegou necessitar do original, não sendo suficiente para sua pesquisa a cópia da obra requerida; que lembra ainda que o investigado perguntou onde poderia encontrar a obra em original para ser consultada, mas o depoente não soube informar e o investigado desistiu da pesquisa; que na outra vez que o depoente se recorda, o investigado estava pesquisando a obra que foi furtada juntamente com mais 2 ou 3 pessoas, tendo despertado suspeita, pois havia sido solicitado vários periódicos; afirma ainda que ao passarem a olhar a mesa, uma mulher achou estranho e perguntou a razão dos funcionários estarem os observando, ocasião em que a referida mulher teria dito que eles ‘não iam roubar nada’; que o depoente e seu colega de trabalho ficaram olhando, pois a mesa em que estavam pesquisando ficava recuada praticamente dentro de outro setor; que depois o investigado retornou sozinho e permaneceu um dia inteiro com um notebook e fone de ouvido; que da última vez que viu o investigado, ele pediu o mesmo periódico, mas na década que ele já havia pesquisado, tendo efetuado a pesquisa; que no final do dia, o investigado solicitou a reserva de um periódico ao Stefano para pesquisa no sábado, já achando muito estranho, conversaram com a chefe Carla, tendo a mesma orientado que fosse informado ao investigado que o periódico estaria saindo para ser microfilmado, não sendo possível a reserva; (...)”

Em juízo, a Testemunha Alex reafirmou os esclarecimentos acima:

“que é servidor da biblioteca nacional; que em 2010 trabalhava no setor de periódicos e também no atendimento aos usuários; que se recorda de LEONARDO; que fez seu reconhecimento por fotografia à época dos fatos; que o pedido dos periódicos era feito por meio de boletos, onde o usuário colocava nome, nome do periódico e volumes; que à época era possível sentar em uma única mesa até quatro pessoas e cada pessoa com até 3 volumes; que ao devolver os três volumes, a pessoa poderia pegar mais três; que atendeu o réu LEONARDO algumas vezes; que LEONARDO pedia o Tico-Tico, mas não se recorda se era o almanaque ou a revista; que não é uma revista comum a ser pedida; que se recorda de ter atendido LEONARDO pelo menos quatro vezes, mas nem sempre era ele quem estava fazendo o atendimento dos periódicos; que aconteceu de LEONARDO pedir determinado título, mas o título já estava microfilmado e então LEONARDO foi alterando os títulos até chegar na revista que foi consultada; que houve pelo menos uma vez em que LEONARDO esteve na biblioteca com mais duas pessoas; que LEONARDO não costumava ir sozinho; que no início não desconfiou de LEONARDO, mas depois achou estranho pela quantidade de volumes que foram pedidos; que também se recorda da ré ALESSANDRA; que ela estava com LEONARDO no dia que foram várias pessoas; que não se recorda se ALESSANDRA chegou a realizar os pedidos ou se todos os pedidos de Tico-Tico foram feitos por LEONARDO; que não era permitido entrar com bolsa ou mochila no salão, exceto notebooks; que o sistema de segurança da biblioteca na época tinha falhas; que era possível chegar até o saguão portando algum exemplar furtado; que após o saguão não sabe como funcionada a segurança; que um dia LEONARDO estava com notebook e fone de ouvido, o que não era permitido, mas que não considerou isso uma conduta suspeita; que naquela época era comum o usuário deixar o material sobre a mesa para ser devolvido e o controle só era feito posteriormente; que o usuário não devolvia no salão, ele poderia se levantar e ir embora; que não se recorda de ALESSANDRA ter ido à biblioteca mais de uma vez; que pelo que se recorda, ela esteve lá uma vez com o réu LEONARDO (...)”

A testemunha Carla Ramos declarou em juízo:

“que é coordenadora da área de publicações seriadas da Biblioteca Nacional e já o era à época dos fatos; que participou da busca e apreensão na casa do réu SAMUEL; que antes da diligência verificou a coleção da Tico-Tico e separou aqueles que haviam sido furtados da Biblioteca Nacional; que na residência do réu encontraram exemplares da revista que pertenciam à Biblioteca Nacional; que LEONARDO e ALESSANDRA estiveram algumas vezes no setor de periódicos da Biblioteca Nacional pesquisando algumas revistas, dentre elas a Tico-Tico; que solicitaram revistas raras, mas na ocasião o funcionário não disponibilizou porque são revistas que já estão microfilmadas e nesses casos a biblioteca não disponibiliza os originais; que isso foi nos meses de abril e maio/2010; que somente seis meses após os fatos a Polícia Federal ligou informando que havia prendido LEONARDO; que viu as anotações de LEONARDO sobre a revista Tico-Tico e então lembrou que dois exemplares haviam sido furtados; que tanto a revista como o almanaque tico-tico foram pesquisados; que notou que dois almanaques estavam faltando, mas também já havia exemplares das revistas sumidos; que descobriram quando foram fazer a perícia e refazer o inventário de toda a coleção; que não encontrou almanaques de 1914 e 1915; (...) que o trabalho de preservação foi muito trabalhoso e demorou cerca de três meses; que foi feito pela equipe da Biblioteca Nacional; que na época o pesquisador poderia solicitar até três volumes; que a pessoa vai embora e deixa o exemplar sobre a mesa; que depois o funcionário pega para guardar e faz o controle de devolução; que havia outras pessoas que haviam consultado essas revistas; que pelo boletim de consulta dá para ver que foram os últimos a consultarem os exemplares; (...)”

A testemunha Maria da Conceição relatou:

“que é bibliotecária da Biblioteca Nacional; que participou da busca e apreensão na casa da filha do Sr. SAMUEL; que na ocasião não foi localizada nenhuma coleção relevante; que no total foram apreendidas 162 peças nas duas residência; que esse material foi levado para a biblioteca para a perícia; dentre essas peças, um volume da tico-tico de 1908 era da biblioteca nacional, bem como um fascículo do jornal nacional e dois fascículos de uma outra revista romântica; que o trabalho foi feito na biblioteca pelas equipes de acervo e de preservação, de forma conjunta; que o laudo pericial foi entregue à Polícia Federal; que a Polícia havia entrado em contato com a biblioteca nacional; que então Carla acompanhou a diligencia na casa de Samuel e a testemunha acompanhou a diligencia na casa da filha do réu; que na residência de SAMUEL localizaram o almanaque tico-tico de 1935; que almanaque é diferente de revista tico-tico; que na casa da filha do réu não foram encontradas nem revistas nem almanaques tico-tico (...)”

A testemunha Itamar disse:

“que exercia a função de manutenção de rede na biblioteca nacional; que para ingressar na biblioteca, as pessoas apresentavam documento, guardavam seus pertences e bolsas e eram direcionados à seção que queriam pesquisar; que na época, as câmeras não filmavam em todos os lugares; que não havia como filmar as pessoas no ano de 2010 (...)”

A testemunha Gilvânia relatou:

“que é conservadora da biblioteca nacional; que sua participação ocorreu exclusivamente em uma análise que foi chamada a fazer em alguns exemplares em novembro/2014; que dois setores integram a coordenação de conservação; que por isso a testemunha e Thaís foram chamadas a realizar de forma conjunta essa análise; que somente analisou vestígios nos exemplares e comparou carimbos feitos nos exemplares; que sequer sabia que haviam sido objeto de furto; que o carimbo da biblioteca nacional é muito específico; que os carimbos estavam raspados; que não sabe exatamente com qual técnica isso foi feito; que o fascículo de 1908, mesmo com a raspagem, a forma do carimbo da biblioteca estava muito presente; que tem certeza que pertencia à biblioteca nacional; que os padrões dos exemplares eram todos similares aos da biblioteca nacional; que confirma o laudo feito à época e que consta nos autos, no anexo V do relatório compilado por Carla; que a análise feita foi visual pela forma do carimbo; que em sua análise não utilizou nenhum equipamento visual; que analisou 45 exemplares de Tico-Tico”

A testemunha Thaís esclareceu:

“que é restauradora e trabalha no laboratório de restauração da biblioteca nacional; que foi chamada para olhar algumas obras entregues pela Polícia Federal com o intuito de verificar se elas pertenciam ou não à biblioteca; que visualmente foi possível identificar 43 fascículos de 1908 com carimbo que pertencia à biblioteca nacional pela localização do carimbo e pela forma, apesar da tentativa de raspagem; que também dois exemplares da revista romântica com tentativa de encobrir o carimbo; que nos demais exemplares não foi mais possível afirmar que pertenciam à biblioteca porque o carimbo havia sido totalmente raspado; que todos os 43 fascículos da Tico-Tico tinham vestígios dos carimbos da biblioteca nacional; que alguns carimbos foram mais raspados e outros menos raspados e que afirma que todos os 43 exemplares possuíam o carimbo raspado da biblioteca nacional; que utilizou apenas lupas de ampliação”

O réu LEONARDO declarou, em seu interrogatório:

“que foi inúmeras vezes à Biblioteca Nacional do Rio de Janeiro; que ia com o objetivo de pesquisar; que esteve em 2010 na Biblioteca; que pesquisava inúmeras coisas, às vezes fazia trabalho escolar, outras vezes pesquisava sobre tendências de arte, buscava angariar mais conhecimento; que na época trabalhava como autônomo, fazia bicos como pedreiro, vendia salgados, revendia antiguidades, livros, revistas (antigas, de telenovela), moedas, celular, baterias na feira da Praça XV; que adquiria as revistas na feira da Praça XV, na Central do Brasil e na Cinelândia; que comprava na feira e revendia na própria feira; que não conhece SAMUEL GOBERG; que nunca ouviu falar nele. Indagado sobre o motivo de constar no caderno apreendido em seu poder o nome de SAMUEL disse: que naquela época angariava pessoas que poderiam comprar alguma coisa; muitas pessoas eram mencionadas nas feiras como colecionadores, então anotava aleatoriamente o nome de algumas pessoas e procurava manter contato com elas. Indagado sobre ligações feitas para SAMUEL GOBERG, respondeu que não se recordava; que fez telefonemas para muitas pessoas, cujo nome obtinha nas feiras da Praça XV; que sua irmã não costumava ir; que ela foi apenas uma vez, para acompanhá-lo. Indagado sobre o procedimento para entrar na biblioteca, respondeu que tinha que apresentar um documento de identificação, ocasião em que recebia um crachá, todos os pertences são colocados no guarda volumes e somente é permitida a entrada com lápis e papel. A saída é através do crachá eletrônico e há seguranças que revistam os papeis. Indagado sobre o documento de fls. 11, 12 dos autos, respondeu serem fichas de solicitação. Nunca forneceu endereço falso, sua irmã nunca forneceu endereço falso. Não orientou sua irmã a fornecer endereço falso. Levou sua irmã à Biblioteca Nacional, pois existe um limite de obras a serem pesquisadas, ela foi para que fosse possível obter maior material de consulta. Quem fez o preenchimento da ficha de solicitação foi o próprio interrogando, ocasião em que informou seu endereço. Indagado sobre o interesse na revista Tico-Tico, respondeu que era para conhecer; que todos os exemplares são diferentes e é difícil ter acesso nas feiras; que não chegou a subtrair nenhum exemplar, pois é impossível sair da Biblioteca Nacional com qualquer obra; que na biblioteca nacional havia diversas irregularidades; que inclusive havia funcionários envolvidos; que o fato de ter se envolvido em um furto de obras de artes em Pernambuco acaba o estigmatizando; (...)”

É este o conjunto probatório que consta nos autos.

Com efeito, ao analisar os elementos de informação produzidos no bojo do IPL, em cotejo com a prova oral, verifica-se suficientemente comprovada a autoria e a materialidade delitivas.

Não há dúvidas de que o réu foi o último a consultar as obras furtadas da Biblioteca Nacional, conforme se verificou pelos formulários preenchidos no momento da consulta e devidamente assinados por ele.

Ao lado disso, verifica-se que os interrogatórios de LEONARDO e de ALESSANDRA apresentam diversas contradições entre si, bem como em cotejo com as provas testemunhais e com as declarações dadas pela própria ré em sede policial.

De início, ficou demonstrado pelos depoimentos das testemunhas Jorge, Alex e Carla que ALESSANDRA e LEONARDO foram juntos à Biblioteca Nacional diversos vezes, muito embora o acusado tenha afirmado em seu interrogatório que isso aconteceu uma única vez. A própria ré iniciou seu interrogatório afirmando só ter ido à Biblioteca uma única vez e, posteriormente, afirmou se recordar de ter estado no local em outras ocasiões, a pedido de seu irmão.

Além disso, ALESSANDRA afirmou em juízo que teria preenchido o formulário com endereço diferente do seu a pedido de LEONARDO.

É de se estranhar, ainda, o interesse do réu nos exemplares da revista e do almanaque Tico-Tico do início do séc. XX, tendo passado dois meses inteiros se dirigindo à Biblioteca Nacional para os consultar. Indagado pelo juízo, o réu afirmou, de forma vaga, que tinha interesse em adquirir conhecimento (argumento que não convence).

Some-se a isso o fato de que o réu admitiu em seu interrogatório que vendia revistas antigas na feira que funcionava na Praça XV, no centro do Rio de Janeiro, fato este que indica seu possível interesse em furtar as obras.

Ademais, as testemunhas foram enfáticas ao relatarem as suspeitas em torno do réu, que se dirigia à Biblioteca sempre acompanhado de outras pessoas, o que dificultava a fiscalização dos funcionários.

Destaca-se também o fato de LEONARDO ter interesse apenas nas obras originais e não nas microfilmadas. Ora, o mesmo “conhecimento” que poderia adquirir com os originais poderiam ser igualmente extraídos dos microfilmes.

Mais um forte indício da prática delituosa é o manuscrito encontrado em poder de LEONARDO, no qual constavam anotações das revistas e almanaques Tico-Tico e suas localizações na Biblioteca (prateleira, estante, etc.). Se o intuito do réu era o de mera consulta para adquirir conhecimento, não havia motivo plausível para realizar tais anotações.

Ainda que o fato de o réu ter sido preso em flagrante pela obra de Portinari na cidade de Olinda não possa, isoladamente, ser prova cabal da autoria delitiva, fato é que o acontecimento não pode ser ignorado e traduz outro forte indício de que efetivamente furtou as obras objeto da denúncia.

Conforme se percebe, apesar de não existirem gravações da data do fato que comprovem ter sido efetivamente o réu o autor do furto, fato é que os indícios da autoria delitiva são múltiplos, consistentes e coerentes entre si.

Portanto, suficientemente comprovada a materialidade e a autoria delitivas.

2.3. Dosimetria

O magistrado de primeiro grau assim fixou a pena do recorrente:

“Circunstâncias Judiciais. Nada há de significativo que importe em maior juízo de censura sobre a culpabilidade do acusado. Conforme a certidão criminal encartada às fls. 931/940, o acusado responde a outras ações penais, inquéritos policiais e já foi irrecorrivelmente condenado. A condenação servirá para fins de reincidência, sendo que os demais feitos em andamento não podem ser valorados em desfavor do réu, conforme súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça. Não há elementos que permitam uma valoração negativa da conduta social e da personalidade do acusado.

Uma vez que o fato se amolda a duas qualificadoras, o emprego da fraude será considerado como circunstâncias do crime, que tenho por negativas, pois o acusado se passou por pesquisador declinando grau de instrução falso, o que facilitou a empreitada criminosa, na medida em que diminuiu a vigilância dos funcionários da Instituição. As consequências e os motivos não refogem àqueles inerentes ao delito. Não há que se falar em contribuição da vítima.

Pena Base: diante das circunstâncias judiciais anteriormente analisadas fixo a pena base em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 20 (vinte) dias multa.

Pena intermediária: não existem circunstâncias atenuantes. Porém, o réu já foi irrecorrivelmente condenado pela prática da conduta prevista no art. 33, caput, na forma do art. 40, da Lei 11343/2006, com trânsito em julgado no dia 08 de abril de 2009 (fl. 933), no que configurada a reincidência, agravando a pena-base para 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 30 (trinte) dias multa.

Pena Final: ausentes causas de aumento e diminuição de pena, fixo a sanção em caráter definitivo em 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 30 (trinte) dias multa.”

Por sua vez, a defesa argumenta que o entendimento adotado na sentença contraria a orientação dos Tribunais Superiores no sentido de que a reincidência enseja a exasperação da pena-base em 1/6.

Com razão a defesa.

Embora o Código Penal não traga parâmetros fixos a respeito da quantidade de aumento da pena na segunda fase da dosimetria, predomina tanto na jurisprudência dos Tribunais Superiores como na doutrina, que deve ser utilizado, como diretriz ou parâmetro, a fração de 1/6 para cada agravante ou atenuante que incidir no caso concreto. Confira-se, a título de exemplo:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. NÃO CONHECIMENTO. ART. 121, § 2.º, INCISOS II E IV, C.C. ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DESFAVORECIMENTO DE DUAS VETORIAIS. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. AUMENTO EM 1/5 SOBRE O MÍNIMO LEGAL. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO PUNITIVA ADEQUADO. PENA PROVISÓRIA. RECONHECIMENTO DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES. FRAÇÃO DE AUMENTO EM 1/5 PROPORCIONAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELA TENTATIVA. CRITÉRIO DE ESCOLHA DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO. EXTENSÃO PERCORRIDA DO ITER CRIMINIS. GRAU DE PROXIMIDADE DA CONSUMAÇÃO. EXAURIMENTO DOS MEIOS DE EXECUÇÃO DISPONÍVEIS. REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/3 JUSTIFICADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...) - O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar este parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

- A lei não prevê as frações que serão aplicadas no caso incidência de circunstâncias atenuantes e agravantes. Contudo, este Superior Tribunal de Justiça tem se inclinado no sentido de que a redução da pena em fração inferior a 1/6 ou o seu aumento em montante superior a esse mesmo patamar, para cada circunstância, devem ser devida e concretamente fundamentados.

- Estando-se, na hipótese, diante de duas circunstâncias judiciais negativadas, com a devida motivação, a jurisprudência desta Corte admitiria a exasperação da pena-base em até 1/3 sobre o mínimo legal, sem que o órgão julgador tivesse que oferecer qualquer justificativa adicional para o quantum aplicado, com remissão à particular gravidade do delito apenado. Assim, no caso, em verdade, a pena imposta ao paciente foi mais branda.

- O mesmo ocorreu na segunda fase da dosimetria, na qual foram reconhecidas duas circunstâncias agravantes - recurso que dificultou a defesa da vítima e violência doméstica -, que, combinadas, legitimariam o incremento punitivo em até 1/3 sobre a pena-base, sem a necessidade de maior esforço argumentativo do órgão julgador.

- O critério do redutor fracionário da tentativa leva em conta a proximidade do momento consumativo do crime, ou seja, quanto mais próximo da consumação, menor será a redução da reprimenda. - No caso, ficou provado que o paciente exauriu todos os meios de execução que estavam a sua disposição, apenas não se consumando o delito porque a vítima foi submetida a complexa cirurgia bem sucedida. Considerando a proximidade com a consumação do crime, e tendo em vista os diversos golpes de faca praticados pelo paciente, o redutor mínimo, mostra-se razoável.

(...)
(HC - HABEAS CORPUS - 534173 2019.02.79536-3, REYNALDO SOARES DA FONSECA, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:19/12/2019)

Mais uma vez, não se trata de critério absoluto ou método vinculante, notadamente considerando que o Código Penal não traz absolutamente nenhum preceito que vise a tornar a dosimetria da pena mero cálculo aritmético. Em atenção ao princípio constitucional da individualização da pena, a dosimetria comporta algum grau de discricionariedade do Juízo, que deverá considerar todas as circunstâncias em que praticado o crime no caso concreto.

No entanto, a adoção de critério que se afaste da diretriz apontada acima deve ensejar maior ônus argumentativo e consequente fundamentação pelo órgão julgador, o que não ocorreu na hipótese.

Da leitura da sentença recorrida, verifica-se que o magistrado se limitou a aumentar a pena-base que havia sido fixada em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses para 3 (três) anos e 8 (oito) meses, aumento este que equivale a 2/5 e em muito supera a diretriz fixada pelo Tribunais Superiores e sem que haja qualquer fundamentação concreta para tanto.

Assim, acolho a tese da defesa e, considerando o parâmetro acima, aumento a pena-base em 1/6 e fixo a pena intermediária em 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão. Consequentemente, a pena de multa também deverá ser reduzida de forma equitativa, totalizando 23 (vinte e três) dias-multa.

2.4. Gratuidade de Justiça

O réu pleiteia a isenção do pagamento das custas processuais, porque hipossuficiente.

Como o apelante é assistido legalmente pela Defensoria Pública da União, a hipossuficiência, nesse caso, é presumida. Contudo, ainda que o réu goze de gratuidade de justiça, deve ser condenado nas custas, haja vista o teor do art. 804 do CPP, cujo pagamento ficará sobrestado enquanto durar a eventual situação de hipossuficiência do acusado, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, quando então estará prescrita a obrigação, a teor do art. 98, §3º do CPC/2015, aplicável subsidiariamente na forma do art. 3º do CPP, ante a revogação do art. art. 12 da Lei n. 1.060/50 pela Lei n. 13.105/2015.

Ante o exposto, voto no sentido de DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE da ré ALESSANDRA, na forma dos arts. 107, IV; 109, V e 110 caput e § 1º, todos do Código Penal, e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pelo réu LEONARDO, para reduzir a pena fixada na sentença ao patamar de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 23 (vinte e três) dias-multa.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000963070v4 e do código CRC c1b2dbae.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FLAVIO OLIVEIRA LUCAS
Data e Hora: 15/8/2022, às 20:14:18