Apelação/Remessa Necessária Nº 5059784-81.2019.4.02.5101/RJ
RELATOR: Juiz Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL contra sentença do evento 17, integrada por decisões que julgaram aos embargos de declaração (eventos 48 e 72), todas proferidas pelo Juízo da 6ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, que julgou procedente o pedido formulado nos autos deste mandado de segurança, impetrado em 30/08/2019, para assegurar à Impetrante o direito: (i) de não incluir o ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS e (ii) à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título, observada a prescrição quinquenal, ou à restituição dos valores indevidamente recolhidos após a impetração, observado o art. 170-A do CTN, com atualização monetária pela Taxa SELIC.
Em suas razões recursais (evento 27), a União afirma, em linhas gerais, que (i) o julgamento do RE nº 574.706/PR-RG ainda não foi encerrado, estando pendente de análise a questão da modulação dos efeitos da decisão, conforme requerimento formulado pela Fazenda Nacional em embargos de declaração, de modo que deve ser atribuído efeito suspensivo ao recurso para que o feito fique sobrestado até o julgamento do paradigma, assim como deveriam ser suspensos os efeitos da sentença recorrida até a superveniência do trânsito em julgado do referido paradigma; (ii) a discussão sobre a inclusão do ISS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS ainda está pendente de julgamento no STF (RE 592.616, com repercussão geral reconhecida), o que impõe a necessidade de sobrestamento do feito até o trânsito em julgado do acórdão paradigma, na forma do art. 1.037, II do CPC; (iii) o acórdão prolatado pelo STF no julgamento do RE nº 574.706/PR não se aplica aos casos em que se discuta a inclusão do ISS na base de cálculo da COFINS e da Contribuição ao PIS, mas apenas do ICMS, razão pela qual deve prevalecer a orientação do STJ firmada no julgamento do REsp 1.330.737/SP (submetido à sistemática dos recursos especiais repetitivos), no sentido de que é válida a inclusão do ISS na base de cálculo da COFINS e da Contribuição ao PIS, até o julgamento definitivo da matéria pelo STF no RE 592.616; (iv) ao excluir os valores relativos ao ISS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, a tese autoral colide com art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, 1º, caput e §§ 1º e 2°, da Lei n° 10.637/2002, 1.°, caput e §§ 1° e 2°, da Lei n° 10.833/2003 e 2º e 3º da Lei 9.718/98; (v) a compensação deverá observar o trânsito em julgado da decisão e “não poderá ser feita na forma do art. 74, da lei nº 9.430/96, em virtude da ressalva prevista no parágrafo único do art. 26 da lei nº 11.457/07, que expressamente veda a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96 às contribuições previdenciárias previstas no art. 11, da Lei nº 8.212/91, alíneas “a”, “b” e “c”, embora também sejam tributos administrados pela RFB”; (vi) eventuais créditos a serem restituídos somente serão passíveis de atualização mediante aplicação da Taxa Selic; e (vii) o mandado de segurança não é o meio processual adequado para gerar efeitos patrimoniais pretéritos à impetração, nos termos dos Enunciados 269 e 271 da Súmula de Jurisprudência do STF, razão pela qual a compensação deve dar-se em relação a créditos vencidos após a impetração.
A União, após as decisões que julgaram os embargos de declaração opostos em face da sentença, mais uma vez interpôs apelação (evento 79), em que reproduz os mesmos fundamentos da apelação anterior.
Em contrarrazões (evento 90), a Apelada afirma, em resumo, que (i) o entendimento adotado pelo STF no RE nº 574.796, em sede de repercussão geral, possui eficácia imediata e, apesar da matéria discutida nestes se encontrar pendente de julgamento no RE nº 592.616/RS, o Supremo Tribunal Federal não determinou o sobrestamento dos processos idênticos e (ii) o ISS, por não constituir receita do contribuinte, tal qual o ICMS, e sim do fisco deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme indica a jurisprudência deste e. Tribunal Regional Federal da 2ª Região.
O Ministério Público Federal opinou pelo sobrestamento do feito até que o STF julgue de forma definitiva o paradigma, RE nº 574.796 (evento 04 eproc- TRF2).
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Da unirrecorribilidade recursal
Inicialmente, destaco que, conforme relatado, a União Federal interpôs dois recursos de apelação. O primeiro, constante no evento 27, e o segundo, constante no evento 79. Este segundo recurso foi interposto após a modificação da sentença, em razão do acolhimento dos embargos de declaração opostos pela Impetrante.
Assim, como não é possível a interposição de dois recursos contra a mesma decisão, ante o princípio da unirrecorribilidade e considerando a ocorrência de preclusão consumativa, recebo a petição do evento 48 como meras complementações das razões do primeiro recurso interposto, conforme autoriza o art. 1.024, §4º, do CPC/15.
Da aplicabilidade imediata do precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal
A jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que, para a aplicação da orientação firmada em repercussão geral, não é necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão ou tampouco a apreciação de eventual pedido de modulação de efeitos. Basta a publicação da ata do julgamento do recurso extraordinário no Diário de Justiça.
Nesse sentido, entre inúmeros outros, o seguinte julgado, posterior ao CPC/15 e relativo à hipótese idêntica à dos autos:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – CARÁTER INFRINGENTE – EXCEPCIONALIDADE – INTIMAÇÃO DA PARTE CONTRÁRIA PARA IMPUGNÁ-LOS – TRIBUTÁRIO – COFINS – BASE DE CÁLCULO – NÃO INCLUSÃO DO VALOR RELATIVO AO ICMS – ENTENDIMENTO FIRMADO COM BASE EM ORIENTAÇÃO QUE O PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, APÓS RECONHECER A EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL, PROCLAMOU NA APRECIAÇÃO DO RE 574.706/PR – POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO IMEDIATO PELO RELATOR DE IDÊNTICA CONTROVÉRSIA INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO OU DO TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO “LEADING CASE” – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS PARA AFASTAR A MULTA ANTERIORMENTE IMPOSTA E DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DEDUZIDO PELA PARTE ORA EMBARGANTE.
(AI 353009 AgR-ED-ED-ED, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 12/03/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 01-04-2019 PUBLIC 02-04-2019)
Uma vez que é o próprio STF quem define os efeitos dos próprios julgados, a referência feita acima à jurisprudência já firmada por aquele Tribunal supre a necessidade de manifestação desta Turma quanto aos dispositivos da legislação infraconstitucional que regem os efeitos dos julgamentos proferidos em recursos especiais representativos de controvérsia de uma forma geral (e que apenas seriam relevantes se a matéria precisasse ser prequestionada para fins de interposição de recurso especial para o STJ).
No caso, o STF já concluiu o julgamento dos embargos de declaração opostos nos autos do recurso extraordinário repetitivo, e já houve publicação da ata de julgamento, de modo que não restam dúvidas de que o precedente vinculante é imediatamente aplicável.
Cabimento do mandado de segurança no que se refere à compensação
Apesar de o mandado de segurança não ser a via adequada à formulação de pedido de restituição de valores recolhidos antes da impetração, nada impede que seja utilizado para reconhecimento do direito à compensação de tributos pagos indevidamente, tal como reconhecido no Enunciado nº 213 da Súmula do STJ ("O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária").
De fato, das duas uma: ou o mandado de segurança se reportará a compensação anteriormente efetuada e se voltará contra ato do Fisco que tenha negado ao contribuinte direito líquido e certo previsto em lei, ou terá, inclusive, feição preventiva, visando a resguardar direito líquido e certo a compensação a ser futuramente efetuada.
No que tange à necessidade de comprovação do recolhimento dos tributos considerados indevidos, a exigência da prova dependerá da espécie de pedido formulado.
Se o pedido for apenas de reconhecimento do direito de compensar, com a definição de aspectos meramente jurídicos desse direito, sem que seja requerida a realização de juízo específico sobre os elementos fáticos da compensação, não haverá necessidade de comprovação do recolhimento, mas, também, nada impedirá que a autoridade fazendária indefira o pedido em razão da ausência de liquidez e certeza dos créditos invocados.
Por outro lado, se o pedido envolver o exame dos elementos fáticos da compensação - como, por exemplo, os relativos à correção dos valores compensados - haverá necessidade de apresentação de prova pré-constituída da liquidez e certeza dos créditos invocados.
Confira-se, a propósito, o seguinte precedente do STJ, julgado sob o rito dos recursos especiais representativos de controvérsia, antes previsto no art. 543-C do CPC/73 e atualmente regido pelos arts. 1.036 e seguintes do NCPC (Lei nº 13.105/15):
"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPETRAÇÃO VISANDO EFEITOS JURÍDICOS PRÓPRIOS DA EFETIVA REALIZAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE.
1. No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária" (ERESP 116.183/SP, 1ª Seção, Min. Adhemar Maciel, DJ de 27.04.1998).
2. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar. Precedentes da 1ª Seção (EREsp 903.367/SP, Min. Denise Arruda, DJe de 22.09.2008) e das Turmas que a compõem.
3. No caso em exame, foram deduzidas pretensões que supõem a efetiva realização da compensação (suspensão da exigibilidade dos créditos tributários abrangidos pela compensação, até o limite do crédito da impetrante e expedição de certidões negativas), o que torna imprescindível, para o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado, a pré-constituição da prova dos recolhimentos indevidos.
4. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.
(REsp 1111164/BA, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009)"
No caso, o pedido de reconhecimento do direito de compensação não exige o exame de elementos fáticos específicos, pois a Impetrante requereu, apenas, a declaração do seu direito à compensação. Deste modo, é prescindível a apresentação de prova pré-constituída do recolhimento dos tributos alegadamente indevidos.
Da exclusão do ISS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS
A controvérsia relativa à inclusão do ISS na base de Cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS tem natureza constitucional, pois se refere ao alcance da competência da União, prevista no art. 195, I, da CRFB/88, para instituir contribuições para a Seguridade Social sobre “a receita ou o faturamento”.
Em 15/03/2017, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do
RE nº 574.706/PR, de relatoria da ministra Carmen Lúcia, em que a repercussão geral da matéria havia sido reconhecida, e fixou a seguinte tese para fins de repercussão geral: “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Em síntese, ao entendimento de que o imposto estadual não corresponde a faturamento da pessoa jurídica por não se incorporar ao patrimônio desta, mas apenas transitar pela respectiva contabilidade.
Para além dos fundamentos adotados pelo STF ao decidir a questão, que se relacionam com o conceito constitucional de faturamento para fins do art. 195, I, da CRFB/88 e, em última análise, com a questão da capacidade contributiva (art. 145, § 1º, da CRFB/88), tem-se que uma eventual inclusão desse tributo na base imponível da Contribuição ao PIS e da COFINS seria capaz de ensejar, também, ofensa ao princípio da isonomia tributária (artigo 150, inciso II, da CRFB/88). Contribuintes que estivessem em idêntica situação, exercendo a mesma atividade, com os mesmos custos administráveis, poderiam ser obrigados a pagar valores diferentes de Contribuição ao PIS e da COFINS, caso estivessem sujeitos a uma tributação estadual distinta.
Conforme destaca Humberto Ávila,[1] em tal contexto, os contribuintes estariam sendo discriminados com base num elemento a eles estranho: não iriam contribuir mais para o financiamento da seguridade social por aspecto relacionado às atividades por eles exercidas, mas sim porque obrigados a uma tributação estadual maior (critério de discriminação, aliás, obviamente não legitimado pelo artigo 195, inciso I, alínea b, e § 9º, da CRFB/88).
Consideradas as razões de decidir até aqui expostas, conclui-se, ainda, que o fato de a Lei nº 12.973/14 ter ampliado o conceito de receita bruta não altera a orientação quanto à impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, pois o entendimento adotado é o de que o ICMS, por ser tributo devido ao Estado, não configura receita da pessoa jurídica.
Por outro lado, ao julgar o RE nº 574.706/PR, o Supremo Tribunal Federal enfrentou expressamente a questão relacionada - suscitada no voto de alguns Ministros que ficaram vencidos -, de que apenas os valores efetivamente recolhidos aos cofres estaduais poderiam deixar de ser considerados receita do contribuinte.
Decidiu, contudo, que nenhum valor que ingresse na contabilidade da pessoa jurídica a título de ICMS constitui receita, conforme se observa do seguinte trecho do voto proferido pela Ministra Cármem Lúcia, Relatora:
“6. Poder-se-ia aceitar que a análise jurídica e a contábil do ICMS, ambas pautadas na característica da não cumulatividade deste tributo, revelariam que, assim como não é possível incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, também não seria possível excluí-lo totalmente, pois enquanto parte do ICMS é entregue diretamente ao Estado, parte dele se mantém no patrimônio do contribuinte até a realização da nova operação. Entretanto, a análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há que levar em consideração o conteúdo normativo do art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, ou seja, examina-se a não cumulatividade a cada operação: “Art. 155, § 2º O imposto previsto no inciso II, atenderá ao seguinte: I – será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;”
O tributarista Roque AntonioCarrazza escreveu sobre a compensação:
“A Constituição, ao aludir à ‘compensação’, consagrou a ideia que a quantia a ser desembolsada pelo contribuinte a título de ICMS é o resultado de uma subtração em que o minuendo é o montante de imposto devido e o subtraendo é o montante de imposto anteriormente cobrado ou cobrável. O realizador da operação ou prestação tem o direito constitucional subjetivo de abater do montante de ICMS a recolher os valores cobrados (na acepção acima fixada), a esse título, nas operações ou prestações anteriores. O contribuinte, se for o caso, apenas recolhe, em dinheiro aos cofres públicos, a diferença resultante desta operação matemática.
É por esse motivo que dizemos que uma das hipóteses de incidência do ICMS é ‘realizar operações relativas à circulação de mercadorias’ (e, não, ‘realizar operações, com lucro, relativas à circulação de mercadorias’). Vai daí que, juridicamente, o ICMS não é um imposto sobre o valor agregado. Só para registro, o imposto sobre o valor agregado caracteriza-se, nos patamares do Direito, por incidir sobre a parcela acrescida, ou seja, sobre a diferença positiva de valor que se verifica entre duas operações em sequência, alcançando o novo contribuinte na justa proporção do que ele adicionou ao bem. Não é o caso do ICMS, que grava o valor total da operação. (…) Não passa, pois, de uma técnica de tributação, peculiar ao ICMS (que, em absoluto, não interfere em sua base de cálculo), a apuração do saldo devedor (ou credor) – por meio da diferença entre o imposto relativo às saídas e o correspondente às entradas de mercadorias, bens ou serviços –, que apenas assegura ao contribuinte a fruição do direito constitucional de abater, do quantum do imposto a seu cargo, o ‘montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado ou pelo Distrito Federal’ (art. 155, § 2º, I, da CF). Repisando a ideia, o princípio da não-cumulatividade, conforme vimos, garante ao realizador da operação ou da prestação o direito de creditar-se de todo o montante de ICMS cobrado nas operações ou prestações anteriores. (…) Registramos que o pagamento do ICMS é habitualmente feito parte em créditos (quando estes equivalem ou excedem os débitos nascidos no mesmo período de apuração) ou só em moeda (quando não há créditos de ICMS provenientes de operações ou prestações anteriores)” (grifos nossos).
7. Considerando apenas o disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, pode-se ter a seguinte cadeia de incidência do ICMS de determinada mercadoria:
| Indústria | Distribuidora | Comerciante | ||
| Valor saída | 100 | 150 | 200 | Consumidor |
| Alíquota | 10% | 10% | 10% | |
| Destacado | 10 | 15 | 20 | |
| A compensar | 0 | 10 | 15 | |
| A recolher | 10 | 5 | 5 |
Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições.
(...)
Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.
(...)
Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação, afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública”.
A fundamentação constante do voto da Ministra Relatora transcrita acima é clara e suficiente para justificar a conclusão adotada: a circunstância de que o ICMS será recolhido aos cofres estaduais em algum momento na cadeia de circulação da mercadoria, ainda que por contribuinte diverso do que ajuizou a ação, basta para que os valores destacados não possam ser considerados receita do particular.
Nesse sentido foi também a orientação do Plenário do STF, no julgamento dos embargos de declaração, realizado em 13/05/2021, em que, por maioria, negou provimento ao recurso da União quanto à alegação de que haveria omissão, obscuridade ou contradição em relação ao ICMS a ser excluído da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, prevalecendo, portanto, o entendimento de que se trata do ICMS destacado.
Por outro lado, os embargos de declaração foram providos, por maioria, quanto ao pedido de modulação dos efeitos da decisão, a fim de que somente a partir do julgamento ocorrido em 15/03/2017, em que se firmou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, sejam produzidos seus efeitos, “ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”.
Transcrevo, à propósito, a ata de julgamento dos embargos de declaração, do RE nº 574.706:
O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
Portanto, o que se concluié que (i) os contribuintes – em geral – só poderão obter a restituição ou efetuar a compensação dos valores indevidamente pagos a partir de 15/03/2017; (ii) os contribuintes que ingressaram com ações judiciais ou requerimentos administrativos antes de 15/03/2017, tem seus direitos preservados, de modo que poderão obter a restituição ou efetuar a compensação dos valores indevidamente recolhidos, observando o prazo prescricional aplicável; (iii) os contribuintes podem, imediatamente, excluir o valor do ICMS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS.
Por fim, ressalte-se que o fato de o Supremo Tribunal Federal ter reconhecido a repercussão geral da questão relativa à inclusão do ISS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, no RE nº 592.616, não impede que esta Turma aplique ao tributo municipal a mesma orientação firmada pelo STF para o ICMS, pois, como visto, o entendimento adotado é de que o tributo não integra o faturamento da pessoa jurídica.
Importante destacar que o Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer a existência de repercussão geral da discussão sobre a constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS (RE 592.616/RS), afirmou, de forma expressa, que a fundamentação desenvolvida para o ICMS aplica-se integralmente ao ISS, pois é evidente que, em ambos os casos, a receita bruta pertence ao Poder Público. Além disso, não houve determinação de sobrestamento dos feitos que tratem da matéria.
No caso, o mandado de segurança foi impetrado em 30/08/2019, portanto, deve ser reconhecida a inexistência de relação jurídico-tributária quanto à inclusão do ISS destacado nas notas fiscaisna base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, bem como o direito à compensação de valores eventualmente recolhidos a tal título após 15/03/2017, considerando que não foram atingidos pelo prazo prescricional quinquenal (LC 118/05), na forma do art. 74 da Lei nº 9.430/96 c/c art. 26-A da Lei nº 11.457/07, ressalvado o direito do contribuinte à compensação na forma da lei vigente na data do encontro de contas caso esta lhe seja mais favorável (REsp nº 1.164.452/MG, julgado em 25/08/2010, sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, Rel. Min. Teori Zavascki).
Da restituição em mandado de segurança
De acordo com os Enunciados nº 269 e 271 da Súmula de Jurisprudência do STF, respectivamente, “o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança" e a “concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”.
Os referidos enunciados continuam sendo aplicados pelo próprio STF mesmo após a Lei nº 12.016/09:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE DE SEGURANÇA (GAS). INADMISSIBILIDADE DE PAGAMENTO RETROATIVO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 269 E 271 DO STF. 1. Embora o Supremo Tribunal Federal haja reconhecido o direito líquido e certo dos impetrantes quanto à percepção da Gratificação de Atividade de Segurança (GAS), instituída pelo art. 15 da Lei nº 11.415/2006, a ordem judicial aqui proferida não alcança pagamentos referentes a parcelas anteriores ao ajuizamento da ação, “os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria” (Súmulas n. 269 e 271 do STF). 2. Embargos acolhidos. (MS 26740 ED, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 07/02/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 17-02-2012 PUBLIC 22-02-2012)
No mesmo sentido, a jurisprudência recente do STJ em matéria tributária, que demonstra a superação da decisão pontual da Corte Especial daquele Tribunal no EREsp 1164514 / AM, em que fora assegurado a servidor público o pagamento de valores devidos antes da impetração:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO ORDINÁRIA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PERÍODOS DISTINTOS. FATO SUPERVENIENTE. INEXISTÊNCIA. IPI. REVENDA DE PRODUTOS DE PROCEDÊNCIA ESTRANGEIRA. INCIDÊNCIA.
1. Consoante as Súmulas 269 e 271 do STF, a eficácia da coisa julgada formada em mandado de segurança possui limitação temporal e irradia "efeitos patrimoniais para o futuro, e não para o passado", não caracterizando, portanto, fato superveniente apto a influenciar o deslinde da ação ordinária de repetição de indébito, que busca a devolução de tributo indevidamente recolhido em período anterior ao da impetração do mandamus.
2. No julgamento do EREsp 1.403.532/SC, submetido ao rito do art.
543-C do CPC/1973, a Primeira Seção do STJ consolidou a tese de que "os produtos importados estão sujeitos a uma nova incidência do IPI quando de sua saída do estabelecimento importador na operação de revenda, mesmo que não tenham sofrido industrialização no Brasil".
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1454324/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 23/10/2017)
RECURSO FUNDADO NO NOVO CPC/2015. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO. COMPENSAÇÃO DE ICMS. AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. EFEITOS FINANCEIROS PRETÉRITOS. IMPROPRIEDADE DA VIA MANDAMENTAL. SÚMULAS 269 E 271/STF.
1. Nos termos da firme jurisprudência deste STJ, não é possível a compensação tributária na ausência de lei estadual autorizadora.
Precedentes: AgRg no AREsp 60.599/ES, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16/04/2015 e AgRg no REsp 1285053/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 23/03/2012.
2. Ausente a lei específica do Estado do Espírito Santo regulamentando a compensação, subsiste o pedido da parte impetrante de restituição dos valores indevidamente pagos nos últimos dez anos. No entanto, o manejo do mandado de segurança não é adequado para se buscar a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, pois não se presta a substituir ação de cobrança, consoante dicção das Súmulas 269 e 271 do STF.
3. Agravo interno de Tim Celular S/A a que se nega provimento.
(AgInt no AgRg no RMS 42.719/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/10/2016, DJe 22/11/2016)
Tampouco cabe ao Poder Judiciário assegurar, em mandado de segurança, o direito à restituição direta do indébito na via administrativa. Ao contrário do que ocorre com a compensação, que é realizada pelo próprio contribuinte, cabendo à Administração apenas se abster de glosá-la, a restituição depende da prática de ato específico pelo órgão competente. Ao determinar a prática de tal ato, o juiz estaria, por via transversa, condenando a Administração à restituição de valores ao contribuinte.
Não desconheço precedentes recentes da 2ª Turma do STJ que asseguraram ao contribuinte o direito de valer-se de sentença que reconheceu o direito à compensação em matéria tributária em mandado de segurança para requerer a restituição administrativa do indébito:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO RECONHECIDO JUDICIALMENTE. POSSIBILIDADE.
1. O acórdão recorrido concedeu a segurança para reconhecer a não incidência do IRPF sobre a alienação de determinadas participações societárias, considerando que incide a isenção estabelecida pelo Decreto-lei 1.510/1976, mas indeferiu restituição do tributo pago na venda de ações realizadas em 2004, por entender inadequada a via mandamental para essa finalidade, por incidência da Súmula 269/STF ("o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança").
Deferiu, porém, o pedido subsidiário de compensação. O Recurso Especial versa apenas sobre a pretensão do contribuinte de poder formular pedido administrativo de restituição do indébito reconhecido.
2. Não se configura a ofensa ao art. 535 do CPC/1973, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.
3. Se a pretensão manifestada na via mandamental fosse a condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, o Mandado de Segurança estaria sendo sendo utilizado como substitutivo da Ação de Cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula 269/STF. Todavia, não é o caso dos autos. O contribuinte pediu apenas para que, reconhecida a incidência indevida do IRPF, ele pudesse se dirigir à autoridade da Receita Federal do Brasil e apresentar pedido administrativo de restituição. Essa pretensão encontra amparo no art. 165 do Código Tributário Nacional, art. 66 da Lei 8.383/1991 e art. 74 da Lei 9.430/1996.
4. O art. 66 da Lei 8.383/1991, que trata da compensação na hipótese de pagamento indevido ou a maior, em seu § 2º, faculta ao contribuinte a opção pelo pedido de restituição, tendo o art. 74 da Lei 9.430/1996 deixado claro que o crédito pode ter origem judicial, desde que com trânsito em julgado.
5. "O entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, inclusive já sumulado (Súmula nº 461 do STJ), é no sentido de que 'o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado'. Com efeito, a legislação de regência possibilita a restituição administrativa de valores pagos a maior a título de tributos, conforme se verifica dos art. 66 da Lei nº 8.383/1991 e 74 da Lei nº 9.430/1996" (REsp 1.516.961/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 22/03/2016).
6. Recurso Especial provido para assegurar o direito de o contribuinte buscar a restituição do indébito na via administrativa, após o trânsito em julgado do processo judicial.
(REsp 1642350/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 24/04/2017)
No entanto, assegurar o direito do contribuinte a formular o pedido de restituição na via administrativa, com a consequente possibilidade de se evitar uma nova ação judicial para a cobrança, não significa determinar que os valores sejam restituídos, pois isso violaria o art. 100 da CRFB/88, segundo o qual “os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim”.
Portanto, não cabe, neste mandado de segurança, qualquer determinação quanto à restituição de valores indevidamente recolhidos no período que antecedeu a impetração.
Cabe assegurar apenas a restituição dos valores recolhidos após a impetração, com observância do regime de precatório, nos moldes da orientação firmada pelo STF sob o regime da repercussão geral:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANÇA. VALORES DEVIDOS ENTRE A DATA DA IMPETRAÇÃO E A IMPLEMENTAÇÃO DA ORDEM CONCESSIVA. SUBMISSÃO AO REGIME DE PRECATÓRIOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.
(RE 889173 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 07/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-160 DIVULG 14-08-2015 PUBLIC 17-08-2015 )
Portanto, a sentença deve ser mantida quanto ao ponto.
Da atualização do indébito
O art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/95 estabelece que “a partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada”.
A Taxa SELIC já compreende atualização monetária e juros, de forma que não pode ser cumulada com qualquer outro índice.
No caso, os créditos referem-se a período posterior a 15/03/2017 e o Juízo de origem reconheceu a aplicabilidade da Taxa SELIC.
Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à remessa necessária e apelação da União para reconhecer o direito da Impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos após 15/03/2017, nos termos da orientação firmada pelo STF no RE nº 574.706, e na forma do art. 74 da Lei nº 9.430/96 c/c art. 26-A da Lei nº 11.457/07 e do art. 170-A do CTN.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000605785v2 e do código CRC 8b638c6b.
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Signatário (a): FIRLY NASCIMENTO FILHO
Data e Hora: 13/8/2021, às 16:6:51