Apelação Cível Nº 5002113-86.2018.4.02.5117/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Trata-se de remessa oficial, que considero submetida, e de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, visando à reforma da sentença proferida em 28.11.2018, pelo Juízo da 2ª Vara Federal de São Gonçalo/RJ (Evento 30 – SENT1), integralizada pela sentença proferida em sede de embargos de declaração (Evento 37 – SENT1), que julgou o pedido parcialmente procedente, cujo dispositivo foi lavrado nos seguintes termos:
“Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, com fulcro no art. 487, II, do Código de Processo Civil, para adequar o valor da pensão por morte do autor ao valor do salário do instituidor.
Condeno a parte autora ao valor de 10% do valor da causa, cuja execução suspendo em razão da gratuidade de justiça deferida.
JULGO PROCEDENTE, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil, o pedido para revisar a pensão por morte NB 43.544.992-3 (Evento 17 – Doc. 25 – Fl. 23) para adequar o valor do salário recebido pelo autor ao valor do salário mínimo, desde a sua concessão em 15/04/1992, devendo os valores em atraso, referentes à diferença, serem pagos ao autor e corrigidos monetariamente e acrescidas de juros de mora, na forma do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal.
Sem custas para o réu, haja vista a isenção prevista na Lei nº 9.289/96.
Quanto à antecipação dos efeitos da tutela requerida, atento ao juízo de certeza jurídica sobre a procedência do pedido, bem como a urgência, em razão do caráter alimentar do benefício DEFIRO A MEDIDA DE URGÊNCIA, determinando ao INSS que proceda à revisão da pensão por morte do autor no prazo de 30 dias.
Condeno a parte ré ao pagamento dos honorários advocatícios que deverão ser fixados sobre o valor das parcelas vencidas até a prolação da presente sentença (súmula 111 do STJ), apuráveis em fase de liquidação de sentença, nos termos do artigo 85, parágrafo quarto, inciso II, do Código de Processo Civil.
Intimem-se.
Transitada em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos”.
O INSS apresenta suas razões de recurso (Evento 40 – APELAÇÃO1), alegando, em resumo, que (i) “a preservação do valor real do benefício efetivamente ocorreu consoante prevê atualmente o art. 201, § 4º, da CF/88, que é tornado eficaz através do critério de reajustamento do art. 41, inciso II, da Lei 8.213/91 e suas alterações posteriores” e (ii) não há preservação do valor do benefício previdenciário por vinculação ao número de salários mínimos do primeiro benefício deferido.
Contrarrazões da parte autora (Evento 43 – CONTRAZAP1), pugnando pelo desprovimento do recurso do INSS.
Os autos vieram a esta Eg. Corte, oportunidade em que o Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso do INSS (Evento 4 – PROMOÇÃO1).
É o relatório. Peço dia.
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Recebo o recurso apenas no evento devolutivo, tendo em vista o deferimento, na sentença, da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional.
Conheço do recurso de apelação do INSS e da remessa oficial, tida por submetida, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
Da Remessa Oficial
A respeito da remessa necessária, o Tribunal Regional da 2ª Região, na sessão do Órgão Especial, realizada em 04/04/2018, aprovou o enunciado da Súmula nº 61, verbis: “Há remessa necessária nos casos de sentença ilíquidas e condenatórias, de obrigação de fazer ou de não fazer, nos termos do artigo 496, inciso I e parágrafo 3º, do Código de Processo Civil de 2015”.
Quanto ao mérito, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos no Evento 30, SENT1 (Evento 37, SENT1).
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, verbis:
“O autor requer que seu benefício de pensão por morte seja revisto, com o pagamento de atrasados, por entender que tem direito a receber, a título de benefício de pensão por morte, 100% (cem por cento) do valor do benefício de aposentadoria a que teria direito o instituidor, a partir da vigência da Lei nº 9032/95, bem como alega que vem recebendo a título de remuneração mensal valor abaixo que o salário mínimo.
A autarquia previdenciária sustenta a prescrição qüinqüenal e, no mérito, requer seja julgado improcedente o pedido, visto que a concessão do benefício é ato jurídico perfeito, não sendo aplicável a legislação posterior ainda que mais benéfica.
Quanto à prescrição qüinqüenal aplicar-se-ia à hipótese os termos do Enunciado n° 85 da Súmula da Jurisprudência do STJ.
Passo a apreciar o mérito da questão.
Anteriormente à Lei nº 8.213/91, a RMI do benefício de pensão por morte era calculado em 50% (cinqüenta por cento) do valor da aposentadoria do instituidor – a que percebia ou teria direito à época do falecimento - mais 10% (dez por cento) por dependente, até um máximo de cinco (art. 37 da Lei nº 3.807/60 – LOPS).
A redação original do art. 75 da Lei nº 8.213/91 dispunha que o benefício seria calculado em 80% (oitenta por cento) da aposentadoria do instituidor, na data do falecimento, mais 10% (dez por cento) por dependente até o máximo de dois.
Posteriormente, com o advento da Lei nº 9.032/95 de 28/04/95, o cálculo da renda mensal de tais benefício sofreu alteração, passando a incidir a alíquota de 100% sobre o valor do benefício que o de cujus recebia ou faria jus se estivesse aposentado quando do óbito.
A questão dos autos consiste em verificar se a alteração na sistemática de cálculo do benefício de pensão por morte, levada a cabo pela Lei nº 9.032/95, tem ou não aplicação aos benefícios previdenciários concedidos antes de sua vigência.
Este Juízo vinha adotando entendimento na linha daquele anteriormente consagrado na jurisprudência do Egrégio STJ, que considerava ser devida a aplicação da Lei nº 9.032/95 aos benefícios anteriormente concedidos (neste sentido, confira-se o julgamento do ERESP 297.274/AL 2002/0029273-6, Rel. Min. Gilson Dipp, em 11/09/2002). Esse também era o entendimento da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, conforme se verifica pela leitura do seu Enunciado nº 15, verbis: “O valor mensal da pensão por morte concedida antes da Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, deve ser revisado de acordo com a nova redação dada ao art. 75 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991.”
Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar a questão, por unanimidade deu provimento a 4.908 recursos extraordinários interpostos pelo INSS acerca da matéria, em decisão com o seguinte teor:
O Tribunal, por maioria, apreciando questão de ordem, deliberou dar prosseguimento ao julgamento conjunto dos 4.908 recursos extraordinários pautados pelos eminentes relatores, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que a suscitara. Votou a Presidente. E, por unanimidade, o Tribunal conheceu e deu provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Eros Grau. Falou pelo recorrente a Dra. Luciana Hoff, Procuradora do INSS. Plenário, 09.02.2007.
Tal decisão, merece ser mencionado, seguiu orientação já fixada pela Suprema Corte em julgamentos anteriores quanto à lei de regência para fins de concessão de benefício previdenciário, a exemplo da seguinte ementa que melhor esclarece a matéria:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO ANTERIOR À LEI N. 9.032/95. IMPOSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO. SÚMULA 359 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO PROVIDO. 1. Em matéria previdenciária, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a lei de regência é a vigente no tempo de concessão do benefício (tempus regit actum). 2. Lei nova (Lei n. 9.032/95 para os beneficiados antes do seu advento e Lei n. 8.213 para aqueles que obtiveram a concessão em data anterior a 1991), que não tenha fixado a retroatividade de seus efeitos para os casos anteriormente aperfeiçoados, submete-se à exigência normativa estabelecida no art. 195, § 5º, da Constituição: "Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. (RE 420532/SC, Órgão Julgador: Tribunal Pleno por Unanimidade, Relatora Min.Cármen Lúcia, Data do Julgamento: 09/02/2007, DJ 23-03-2007 pp-00064 ement vol-02269-04 pp-00726).
Assim, seguindo tal entendimento, não deve o autor receber a título de pensão 100% do valor da aposentadoria do instituidor, tendo em vista que o início da pensão foi anterior à Lei 9.032/95.
Quanto ao valor mensal da aposentadoria estar abaixo do salário mínimo, a previdência social no Brasil rege-se por alguns princípios, que estão elencados na lei de benefícios, lei 8.213 de 1991, mais especificamente no artigo 2º., dentre eles que o valor da renda mensal dos benefícios substitutos do salário de contribuição ou do rendimento do trabalho do segurado não poderão ser inferior ao do salário mínimo. In verbis:
Art. 2.º A Previdência Social rege-se pelos seguintes princípios e objetivos:
(...)
VI – valor da renda mensal dos benefícios substitutos do salário–de-contribuição ou do rendimento do trabalho do segurado não inferior ao do salário mínimo.
Isto significa que todos os benefícios que substituem a renda ou o trabalho do segurado do regime geral da previdência social, não podem ser pagos em valores abaixo do salário mínimo.
Todas as aposentadorias do regime geral da previdência e inclusive pensões são substitutivas do salário ou do trabalho do segurado e portanto, não podem ser pagas em valores abaixo do salário mínimo, em respeito ao princípio da seguridade social.
Nesse sentido, pelos documentos juntados, o autor em 07/1994 recebia R$ 45,53 quando o valor do salário mínimo era de R$ 64,79 (Evento 1 – Doc. 10 – fl. 1). Em 01/09/1994 o autor recebia o valor de R$ 45,53 e o valor do salário mínimo era de R$ 70,00 (Evento 1 – Doc. 10 – fl. 2). O autor em 01/05/1995 ainda recebia R$ 45,42 e o valor do salário mínimo era de R$ 100,00 (Evento 1 – Doc. 11 – fl. 2). Em 01/05/1997 o autor recebia R$ 74,62 e o salário mínimo era R$ 120,00 (Evento 1, Doc. 12 – fl. 2). Em 01/05/1998 o autor recebia R$ 80,41 e o valor do salário mínimo era de R$ 130,00. Em 01/05/1999 o autor recebia R$ 84,27 e o valor do salário mínimo era de R$ 136,00. Em 01/05/2000 o autor recebia R$ 88,49 e o valor do salário mínimo era de R$ 151,00 (Evento 1 – Doc. 15 – fl. 2). Em 01/05/2001 o autor recebia 94,35 e o valor do salário mínimo era de R$ 180,00 (Evento 1 – Doc. 16 – fl. 3). Em 01/02/2010 o autor recebia R$ 205,05 e o valor do salário mínimo era de R$ 510,00 (Evento 1 – Doc. 17 – fl. 1). Em 01/03/2014 o autor recebia R$362,00 e o valor do salário mínimo era de R$724,00 (Evento 26, Doc. 31 – fl. 2). Em 01/03/2015 o autor recebia R$ 368,22 e o valor do salário mínimo era de R$ 738,00(Evento 26 – Doc. 33 – fl. 2).
Observando o CNIS, essa situação perdurou até 2016 ano em que a remuneração do autor era de R$ 440,00 quando o valor do salário mínimo era de R$ 830,00 e somente a partir de 2017 o autor passou a receber o valor de um salário mínimo (Evento 1 – Doc. 09 – fl. 2), devendo, assim, ser realizada a revisão no benefício de pensão por morte do autor para adequá-lo ao valor do salário mínimo.”
Despiciendas maiores considerações, mantenho a sentença no que se refere ao reconhecimento do direito do Autor, maior civilmente incapaz, à percepção de pensão por morte, a partir da concessão, em valor não inferior ao salário mínimo.
Quanto à atualização dos valores devidos ao segurado, a sentença determinou que as prestações atrasadas fossem corrigidas monetariamente da seguinte forma:
“(...) devendo os valores em atraso, referentes à diferença, serem pagos ao autor e corrigidos monetariamente e acrescidas de juros de mora, na forma do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal.”
O art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade - CF/1988, art. 5º, XXII -, uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina (RE nº 870.947/SE, em repercussão geral, rel. min. LUIZ FUX, DJe de 20/11/2017 - Tema 810).
Na sessão de julgamento do dia 03/10/2019, o Plenário do STF, ao julgar embargos de declaração no RE nº 870.947, adotou o entendimento de que não cabia a modulação pretendida pelos entes públicos, no sentido de que a decisão de mérito passasse a ter eficácia apenas a partir de março/2015, havendo ressaltado que, caso a eficácia da decisão fosse adiada, restaria configurada uma afronta ao direito de propriedade dos jurisdicionados, pois teriam seus débitos corrigidos por uma regra que o próprio Supremo considerou inconstitucional, tendo ocorrido o trânsito em julgado em 03/03/2020.
O STJ, que tem o relevante mister de dar a compreensão definitiva acerca da aplicação da legislação federal, assim destrinchou a questão relativa à incidência dos juros de mora e correção monetária na apuração das dívidas da Fazenda Pública em suas várias vertentes, nos seguintes termos:
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/1997 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO RELATIVO A DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS.
(...)
4. Por sua vez, o STJ possui entendimento fixado no Tema 905, submetido à sistemática dos recursos especiais repetitivos, nesse sentido: "1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. (...) 2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.
3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.
3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices"(REsp 1.495.146/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 2/3/2018). (grifei)
(REsp 1.856.168/SP, rel. min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe de 13/05/2020)
Dessa forma, a sentença está correta quanto ao ponto.
No que tange aos honorários advocatícios, o provimento objurgado afigura-se correto, porque, uma vez ilíquida a sentença, aqueles devem ser fixados quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 3º c/c 4º, II, do CPC/2015, observados os termos da Súmula 111 do STJ.
Desprovido o recurso do INSS, deve ser determinada a majoração em 1% (um por cento) dos honorários advocatícios devidos a serem definidos em fase de liquidação do julgado, nos termos do § 11 do artigo 85 do NCPC.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO à APELAÇÃO DO INSS e à REMESSA OFICIAL, acrescentando-se os honorários recursais.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000598739v8 e do código CRC 8157d501.
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Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 11/1/2022, às 20:4:12