Apelação/Remessa Necessária Nº 5004817-61.2020.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Cuida-se de remessa necessária e apelação cível interposta pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL contra a sentença (evento 22 - 1ª instância), proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Federal Cível de Vitória - Seção Judiciária do Espírito Santo - que, nos autos do Mandado de Segurança nº 5004817-61.2020.4.02.5001, julgou procedente o pedido para reconhecer o direito da impetrante para “afastar, em definitivo, os valores relativos ao ICMS efetivamente recolhidos pelo contribuinte da base de cálculos do PIS e da COFINS”, bem como o direito de compensar os valores recolhidos indevidamente com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, corrigidos pela taxa Selic, observando-se a prescrição quinquenal e o art. 170-A do CTN.

A União Federal/Fazenda Nacional alega o seguinte: (a) que os autos devem ser suspensos até o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional no RE 574.706, pois a questão não se encontra definitivamente solucionada perante o STF; (b) que o STF ao julgar o RE 212.209, decidiu que “não há nenhuma inconstitucionalidade no fato do valor de um determinado tributo fazer parte da base de cálculo do mesmo tributo ou de outro”; (c) que o ICMS a ser excluído é o efetivamente pago, pois o ICMS destacado em cada nota fiscal não corresponde necessariamente ao montante recolhido aos cofres públicos. Ao final, pede a suspensão do feito e pugna pela reforma da sentença com base nas razões expendidas (evento 39 – 1ª instância).

Em suas contrarrazões, Supermercados Dede Ltda. pugna pela manutenção da sentença (evento 45 – 1ª instância, respectivamente).

O Ministério Público Federal absteve-se de opinar (evento 6 – 2ª instância).

É o relatório. 

Solicito inclusão em pauta para julgamento.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5004817-61.2020.4.02.5001/ES

VOTO

Cuida-se, como visto, de remessa necessária e apelação cível interposta pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL contra a sentença (evento 22 - 1ª instância), proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Federal Cível de Vitória - Seção Judiciária do Espírito Santo - que, nos autos do Mandado de Segurança nº 5004817-61.2020.4.02.5001, julgou procedente o pedido para reconhecer o direito da impetrante para “afastar, em definitivo, os valores relativos ao ICMS efetivamente recolhidos pelo contribuinte da base de cálculos do PIS e da COFINS”, bem como o direito de compensar os valores recolhidos indevidamente com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, corrigidos pela taxa Selic, observando-se a prescrição quinquenal e o art. 170-A do CTN.

Tendo em vista o julgamento dos embargos declaração opostos pela União Federal no RE 574.706, resta prejudicado o pedido de suspensão do feito.

Mérito. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706/PR, em sede de repercussão geral (tema 69), decidiu, por maioria de votos, que o ICMS não integra as bases de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

Confira-se a ementa do julgado:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, a Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

(RE 574706, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017).

Posto isso, e diante de anterior precedente, igualmente  de observância obrigatória que pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, deve ser reconhecido o direito da Impetrante de excluir o valor do ICMS das bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.

No que se refere à Lei nº 12.973/2014, suas disposições contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no RE nº 574.706/PR, eis que faz menção ao conceito de faturamento, mantendo a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em total desacordo com a decisão vinculante do STF que fixou, em repercussão geral, a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Sendo assim, o reconhecimento do direito da parte autora se impõe, diante de precedente de observância obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito do art. 195, I, “b”, da Constituição Federal.

Ademais, o E. Supremo Tribunal Federal, em recente decisão proferida em 13/05/2021, julgou os Embargos de Declaração opostos pela União no âmbito do RE nº 574.706/PR, modulando os efeitos da decisão que fixou a tese em repercussão geral no sentido de que o "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS"

Os supracitados aclaratórios foram acolhidos parcialmente para determinar que os efeitos patrimoniais da decisão proferida pelo STF tenham validade apenas após 15/03/2017, data do julgamento do RE nº 574.706/PR, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do julgamento.

Confira-se:

Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

No caso dos autos, como a presente ação foi ajuizada em 28/02/2020, depois do julgamento do RE nº 574.706/PR, aplicando-se a modulação determinada pela Suprema Corte, somente os valores indevidamente recolhidos após 15/03/2017 podem ser restituídos/compensados, após o trânsito em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), com a observância da orientação firmada pelo E. STJ, no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, corrigindo-se o indébito pela aplicação exclusiva da taxa SELIC.

Releva anotar que a questão relativa ao valor do ICMS a ser abatido das bases de cálculo do PIS e da COFINS foi enfrentada nos aludidos Embargos de Declaração opostos pela União, tendo concluído, o Plenário da Suprema Corte, por maioria, consubstanciado no voto da Exma. Ministra Relatora Carmem Lúcia, que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado nas notas fiscais relativas às operações realizadas.

Ressalvo que o magistrado de primeiro grau excluiu o ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, os valores efetivamente recolhidos pelo contribuinte, e não o destacado no documento fiscal, todavia, a decisão não foi questionada pela impetrante, tendo em vista que não interpôs recurso de apelação.

No tocante à compensação tributária, com o advento da Lei nº 13.670, de 30/05/2018, que incluiu o art. 26-A à Lei nº 11.457/2007, o legislador passou a admitir a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/97 às contribuições do art. 11, parágrafo único, alíneas “a”, “b” e “c”, da Lei nº 8.212/91, desde que o sujeito passivo utilize o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (e-social), mantendo a vedação para aqueles que não utilizam o sistema.

Cabe ressaltar, no entanto, que a compensação tributária, deve observar qualquer alteração legislativa operada antes de iniciado o procedimento compensatório, em razão da orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte” ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF, nos termos da remansosa jurisprudência desta Egrégia Quarta Turma Especializada (ACRN 0183947-35.2017.4.02.5120, Relatora Desembargadora Federal LETÍCIA DE SANTIS MELLO, julgado em 24.10.2018, e-DJF2R 26.10.2018; ACRN 0232161-57.2017.4.02.5120, Relator Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, julgado em 17.10.2018, e-DJF2R 22.10.2018; AC 0091477-76.2015.4.02.5101, Relator Desembargador Federal FERREIRA NEVES, julgado em 04.9.2018, e-DJF2R 06.9.2018).

Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da União Federal para determinar que a compensação a título de ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS alcançará apenas os valores recolhidos após 15/03/2017, conforme decidiu o C. STF. 

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5004817-61.2020.4.02.5001/ES

EMENTA

TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MATÉRIA DECIDIDA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 574.706/PR. MODULAÇÃO DA DECISÃO PELA SUPREMA CORTE. EFEITOS PATRIMONIAIS APLICÁVEIS A DEMANDA. AÇÃO AJUIZADA DEPOIS DA DECISÃO DO STF. EXCLUSÃO DO ICMS EFETIVAMENTE RECOLHIDO. AUSÊNCIA DE RECURSO DA IMPETRANTE. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO da união  PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Questão decidida pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR (tema 69), foi apreciada em 15/03/2017, nos termos do voto da Exma. Relatora Ministra Carmen Lúcia, tendo sido fixada a seguinte tese para fins de repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

2. Destarte, diante de precedente de observância obrigatória, que fixou o alcance do conceito de faturamento, face ao disposto no art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, impõe-se reconhecer o direito da Impetrante/Apelada de excluir o valor do ICMS das bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.

3. Em recente julgamento, o C. Supremo Tribunal Federal acolheu parcialmente declaratórios opostos pela União contra o v. acórdão do RE nº 574.706/PR, a fim de modular os efeitos patrimoniais do julgado "cuja produção haverá de ser dar após 15/3/2017" (data do julgamento do citado recurso extraordinário).

4. Na hipótese em exame, visto que a presente ação foi ajuizada em 28/02/2020, depois o julgamento do RE nº 574.706/PR, e aplicando-se a modulação determinada pela Suprema Corte, tem-se que somente os valores indevidamente recolhidos após 15/03/2017 podem ser compensados, após o trânsito em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), devendo a compensação observar a orientação firmada pelo E. STJ, no REsp-REPETITIVO nº 1.164.452/MG, de que “A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, corrigindo-se o indébito pela aplicação exclusiva da taxa SELIC.

5. Também em sede de declaratórios, o Plenário da Suprema Corte, por maioria, dispôs que o ICMS a ser abatido é o tributo destacado nas notas fiscais relativas às operações realizadas.

6. Na hipótese vertente, o douto magistrado de primeiro grau excluiu o ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, os valores efetivamente recolhidos pelo contribuinte, e não o destacado no documento fiscal; contudo, tal decisão não chegou a ser questionada pela impetrante,  que não interpôs recurso de apelação.

7. Remessa necessária e apelação da União parcialmente providas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da União Federal, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 30 de agosto de 2021.

Documento eletrônico assinado por FERREIRA NEVES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000581534v6 e do código CRC 4429caec.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 30/08/2021

Apelação/Remessa Necessária Nº 5004817-61.2020.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal FERREIRA NEVES

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal FERREIRA NEVES

Votante: Desembargador Federal FERREIRA NEVES

Votante: Juiz Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO

Votante: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES

ELIANE LIMA CAVALCANTI

Secretária