Apelação Cível Nº 5000215-80.2018.4.02.5006/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Trata-se de apelação interposta por L. H. R. G., representado por sua genitora S. R., em face da sentença proferida em 06/07/2020 (evento 98 dos autos originários), pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Serra/ES, que julgou improcedente o pedido formulado na inicial objetivando a concessão do benefício de auxílio-reclusão e o pagamento das prestações vencidas com correção monetária e juros de mora.
Houve a condenação da parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, com exigibilidade suspensa, nos termos do art. 98, §2º e §3º, do CPC.
Em suas razões recursais, a parte autora alega, em síntese, que faz jus à concessão do auxílio-reclusão, uma vez que, por ocasião do primeiro requerimento de benefício, formulado em 14/09/2010, encontravam-se reunidos todos os requisitos estabelecidos em lei para a concessão, em especial aquele referente à baixa renda, pois os dependentes do segurado necessitavam de proteção social e que o critério objetivo estabelecido pela lei pode ser flexibilizado e ii) que, por ocasião do segundo requerimento de auxílio-reclusão, formulado em 23/01/2013, deveria ser considerada para aferição da baixa renda a situação de desemprego e a ausência de renda do segurado instituidor, observando-se que foi expedido alvará de soltura em 27/04/2012, nos autos do Processo nº 0021768-92.2011.8.08.0035, que tramitou perante a 5a Vara Criminal de Vila Velha/ES (evento 110 dos autos originários).
O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL- INSS, J. N. G. e sua genitora, L. F. N., apresentaram contrarrazões, requerendo o desprovimento do recurso (eventos 118 e 119 dos autos originários).
O Ministério Público Federal, atuando como custos legis, opinou pelo desprovimento da apelação (evento 4).
É o relatório. Peço dia.
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Conheço da apelação, eis que preenchidos os requisitos de admissibilidade.
Do mérito
Em que pesem os argumentos tecidos pelo Ministério Público Federal, em seu parecer (evento 4), entendo que assiste razão ao Apelante, devendo a sentença ser integralmente reformada.
O auxílio-reclusão, previsto no art. 201, IV, da CF e disciplinado pelo art. 80 da Lei nº 8.213/91, constitui benefício previdenciário, nas mesmas condições da pensão por morte, devido aos dependentes de segurados de baixa renda que se encontram encarcerados.
Para fazer jus ao benefício de auxílio-reclusão, o requerente deve comprovar: I - a qualidade de segurado do recluso, que não poderá estar recebendo remuneração da empresa, nem estar em gozo de auxílio doença, aposentadoria ou abono de permanência em serviço (art. 80 da Lei nº 8.213/91); II - o efetivo recolhimento do segurado à prisão; III - a condição de dependente do segurado de quem pleiteia o benefício; IV – a baixa renda do segurado e V – o cumprimento da carência mínima de 24 (vinte e quatro) contribuições mensais, para as prisões ocorridas a partir de 18/01/2019 (dia da entrada em vigor da MP nº 871/2019, convertida na Lei nº 13.846/2019).
No caso em apreço, considerando a data do recolhimento à prisão, antes de 18/01/2019, resta dispensada a carência (art. 26, I, da Lei nº 8.213/91), constando como requisitos para a concessão do benefício: a comprovação da qualidade de segurado do recluso, a qualidade de dependente do requerente, a apresentação da certidão de recolhimento à prisão (art. 116, §2º do Decreto nº 3.048/99), e ainda, o enquadramento do segurado no conceito legal de baixa renda (art. 13 da EC 20/98). Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.
1. O auxílio-reclusão é um benefício devido aos dependentes de trabalhadores que contribuem para a previdência social. Ele é pago enquanto o segurado estiver preso sob regime fechado ou semi-aberto e não receba remuneração da empresa para a qual trabalha. É um benefício que encontra alicerce no princípio da proteção à família. 2. O benefício de auxílio-reclusão será devido apenas aos segurados de baixa renda, levando-se em conta a renda do segurado preso, no momento da reclusão, e não a renda dos seus dependentes, nos termos do art. 80 da Lei 8.213/1991, combinado com a EC 20/1998. […]
(STJ, 2ª turma, AgRg no REsp 1475363/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe 15/10/2014).
Analisando cuidadosamente o feito, extrai-se que o autor formalizou dois requerimentos administrativos, objetivando a concessão do auxílio-reclusão, em 14/09/2010 (evento 1, OUT8, Página1), registrado sob o NB 153.910.171-9, e, em 23/01/2013, registrado sob o NB 163.133.753-7 (evento 35, PROCADM1).
Ambos foram indeferidos sob a alegação de que o último salário de contribuição recebido pelo segurado é superior ao previsto na legislação, conforme fl. 11 (evento1, doc 8).
Neste caso, restaram incontroversas a condição de dependente do autor, na condição de filho de Fabio Pintavinha Guerra (certidão de nascimento - evento1, doc8), a manutenção da qualidade de segurado do instituidor e a data do seu recolhimento à prisão.
Quanto a esta última condição, entendo necessários alguns esclarecimentos:
O Parquet, em seu parecer, opinou pelo desprovimento da apelação do autor, sob o fundamento de inexistência de elementos que permitam determinar com precisão o período em que o instituidor do benefício esteve recolhido à prisão.
Neste contexto, não obstante o autor tenha afirmado, por ocasião da inicial, que seu genitor havia sido encarcerado em 02/05/2010, o segurado esteve recluso em regime fechado, entre 24/12/2009 e 02/06/2010, havendo, nesta última data, sido transferido para outra unidade, conforme Certidão de Conduta e Permanência Carcerária expedida pelo Presídio de Novo Horizonte (Evento 1, OUT8, Página 15).
A avaliação da condição econômica do instituidor, portanto, deve ter em conta a situação existente em dezembro de 2009, conforme parâmetro adotado pelo Juízo a quo:
Observa-se que o recolhimento do segurado à prisão restou comprovado através do(s) Atestado(s) de Permanência Carcerária de fl. 02 (Evento 1 – Doc 8) e do Evento 66, da Certidão de Conduta e Permanência Carcerária de fl. 15 (Evento 1 - Doc 8), bem como da Certidão extraída dos dados do INFOPEN juntada aos autos (Evento 97), dos quais se afere que o instituidor esteve preso no período de 20/12/2009 a 02/04/2019, cumprindo pena em regime fechado.
Embora o Atestado de Permanência Carcerária de fl. 02 (Evento 1 - Doc 8) conste como data da prisão mais antiga em 02/05/2010, conforme dados extraídos do INFOPEN, chega-se à conclusão de que o instituidor foi preso antes, em 20/12/2009.
Confira-se o teor da certidão:
"CERTIFICO que, nesta data, consultando o INFOPEN, verifiquei que a última prisão data de 11/10/2011 e a primeira movimentação carcerária do preso data de 19/01/2011 - Transferência entre Estabelecimentos Prisionais.
No entanto, na aba Jurídico, constam duas ações criminais com a data da prisão mais antiga em 20/12/2009."
Por sua vez, na Certidão de Conduta e Permanência Carcerária de fl. 15 (Evento 1 - Doc 8), consta como data de entrada do segurado no Presídio de Novo Horizonte em 24/12/2009.
Quanto ao critério da baixa-renda, de acordo com extrato do CNIS de fl. 18 (evento 1, doc18), restou comprovado que a última remuneração do segurado foi de R$1.033,50 (mês da prisão- dezembro/2009), referente ao período de 06/08/2008 a 12/2009.
Não obstante este valor ultrapasse o fixado pela Portaria Interministerial Portaria MPS/MF nº 48, de 12/02/2009, consubstanciado em R$ 752,12, insta esclarecer que as rés L. F. N. e J. N. G., respectivamente, na condição de esposa e filha de Fabio Pintavinha Guerra, foram beneficiárias do auxílio-reclusão NB 168.487.617-3, durante o período de 19/02/2011 a 02/04/2019, com DIP em 02/10/2014, concedido judicialmente através do Processo n.º 0001387-39.2011.4.02.5055.
Naquele julgado, o Juízo a quo adotou o entendimento de que, se o segurado estava desempregado ao tempo do recolhimento à prisão, mas mantinha a qualidade de segurado, não é óbice ao recebimento do benefício a circunstância de o último salário-de-contribuição superar o limite estabelecido pelo art. 13 da EC nº 20/88.
Neste viés, considerando que se trata da mesma situação, do mesmo instituidor e do mesmo salário-de-contribuição, não há como se tratar de maneira desigual os filhos do segurado, instituidor do benefício, estabelecendo parâmetro diverso, sob pena de se estabelecer uma situação de injustiça.
Nestes termos, adoto o mesmo posicionamento em favor do autor, no sentido de que seu último salário-de-contribuição, ainda que supere o limite estabelecido pelo art. 13 da EC nº 20/88, não constitui obstáculo à concessão do auxílio-reclusão.
Some-se a isso o fato de que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça reafirmou a tese fixada no Tema 896 com a especificação do regime jurídico aplicável:
"Para a concessão de auxílio-reclusão (artigo 80 da Lei 8.213/1991) no regime anterior à vigência da MP 871/2019, o critério de aferição de renda do segurado que não exerce atividade laboral remunerada no momento do recolhimento à prisão é a ausência de renda, e não o último salário de contribuição".
Tal entendimento, inclusive, é mais benéfico ao autor.
Portanto, restando preenchidos os requisitos legais, o autor faz jus à concessão do auxílio-reclusão, desde a DER, em 14/09/2010.
Da atualização monetária
O art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade - CF/1988, art. 5º, XXII -, uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina (RE nº 870.947/SE, em repercussão geral, rel. min. LUIZ FUX, DJe de 20/11/2017 - Tema 810).
Na sessão de julgamento do dia 03/10/2019, o Plenário do STF, ao julgar embargos de declaração no RE nº 870.947, adotou o entendimento de que não cabia a modulação pretendida pelos entes públicos, no sentido de que a decisão de mérito passasse a ter eficácia apenas a partir de março/2015, havendo ressaltado que, caso a eficácia da decisão fosse adiada, restaria configurada uma afronta ao direito de propriedade dos jurisdicionados, pois teriam seus débitos corrigidos por uma regra que o próprio Supremo considerou inconstitucional, tendo ocorrido o trânsito em julgado em 03/03/2020.
O STJ, que tem o relevante mister de dar a compreensão definitiva acerca da aplicação da legislação federal, assim destrinchou a questão relativa à incidência dos juros de mora e correção monetária na apuração das dívidas da Fazenda Pública em suas várias vertentes, nos seguintes termos:
PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/1997 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO RELATIVO A DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS.
(...)
4. Por sua vez, o STJ possui entendimento fixado no Tema 905, submetido à sistemática dos recursos especiais repetitivos, nesse sentido: "1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. (...) 2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.
3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.
3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices"(REsp 1.495.146/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 2/3/2018). (grifei)
(REsp 1.856.168/SP, rel. min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe de 13/05/2020)
Dos honorários sucumbenciais
Invertido o ônus da sucumbência, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios cujo percentual deve ser definido em fase de liquidação do julgado, nos termos do art. 85 do CPC.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO à apelação para, reformando integralmente a sentença, julgar procedente o pedido e conceder o auxílio-reclusão ao autor e o pagamento das prestações devidas, desde a data do requerimento administrativo, com juros e correção monetária, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000539894v18 e do código CRC 2412b25d.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 27/9/2021, às 11:50:35