Apelação/Remessa Necessária Nº 0072006-94.2018.4.02.5104/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de apelações cíveis interpostas por REAL GRAPHICS IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO EIRELI (evento 35 – 1ª instância) e pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL (evento 36   - 1ª instância) contra a sentença (evento 19 – 1ª instância), integrada com a decisão dos aclaratórios (evento 31 – 1ª instância), proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Federal de Volta Redonda, da Seção Judiciária do Rio de Janeiro que, nos autos da Ação Ordinária nº 0072006-94.2018.4.02.5104 (2018.51.04.072006-0, julgou procedentes os pedidos para:

(a) declarar o direito da parte autora de recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do ICMS (destacado na nota fiscal) na base de cálculo dessas contribuições, haja vista a inexistência de relação jurídico-tributária que o justifique;

 (b) declarar o direito de a parte autora compensar e/ou restituir os valores indevidamente recolhidos a título de ICMS incidente na base de cálculo do PIS e da COFINS, observada a prescrição quinquenal.

O MM. Juízo a quo determinou que a compensação seja realizada após o trânsito em julgado (artigo 170-A do CTN), com a atualização do indébito pela Taxa SELIC (art. 39, § 4º da Lei nº 9.250/95), observadas ainda as disposições do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2002, incluído pela Lei n.º 13.670/2018 e a regulamentação da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Em suas razões recursais (evento 35 – 1ª instância), IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. requer que os honorários de sucumbência sejam fixados de acordo com o proveito econômico obtido na causa, a ser apurado em fase de liquidação de sentença, na forma do art. 85, §3º e §4º, II, do CPC, mantendo-se os demais termos da r. sentença.

Por sua vez, a UNIÃO/FAZENDA NACIONAL (evento 36 – 1ª instância) alega que o acórdão proferido pelo STF no julgamento do RE nº 574.706/PR, utilizado na fundamentação da sentença proferida, não pode ser adotado porque ainda se encontra pendente de julgamento, pelo STF, a modulação quanto aos seus efeitos, requerida pela Fazenda Nacional em sede de embargos de declaração; que, dessa forma, deve ser deferido o sobrestamento do processo, até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração. Ressalta que é legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que a base de cálculo das referidas exações é a receita bruta, na qual se incluem os valores devidos a título de ICMS. Afirma que a partir das alterações da Lei n.º 12.973/2014, o conceito de receita bruta constante do § 4.º do art. 12 do DL 1598/1977, exclui os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. Por fim, assevera que, ao contrário do que restou consignado na sentença recorrida, o STF não decidiu que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições em exame seria o ICMS destacado das notas fiscais; que – não houve definição a respeito de qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, se o ICMS destacado na nota fiscal ou se o ICMS a recolher.

Em contrarrazões (evento 42 – 1ª instância), REAL GRAPHICS IMPORTAÇÃO E EXFPORTAÇÃO LTDA. requereu o desprovimento do recurso da União/Fazenda, sustentando, em síntese, a legalidade da exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

A UNIÃO/FAZENDA NACIONAL  também apresentou contrarrazões (evento 43 – 1ª instância), alegando que a autora não logrou quantificar o proveito econômico obtido com a presente demanda em sua petição inicial, bem como não foi possível mensurá-lo no curso do processo; que em razão da falta dos referidos dados, não se mostra adequada a aplicação da condenação em honorários nos moldes do §3º do art. 85 do CPC como pretende o apelante, sob pena de violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório.

Intimado, o Ministério Público Federal afirmou inexistir interesse público que justifique sua intervenção no feito (evento 7 - 2ª instância).

É o relatório. 

Solicito inclusão em pauta para julgamento.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 0072006-94.2018.4.02.5104/RJ

VOTO

Cuida-se, como visto, de apelações cíveis interpostas por REAL GRAPHICS IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO EIRELI (evento 35 – 1ª instância) e pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL (evento 36   - 1ª instância) contra a sentença (evento 19 – 1ª instância), integrada com a decisão dos aclaratórios (evento 31 – 1ª instância), proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Federal de Volta Redonda, da Seção Judiciária do Rio de Janeiro que, nos autos da Ação Ordinária nº 0072006-94.2018.4.02.5104 (2018.51.04.072006-0, julgou procedentes os pedidos para:

(a) declarar o direito da parte autora de recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do ICMS (destacado na nota fiscal) na base de cálculo dessas contribuições, haja vista a inexistência de relação jurídico-tributária que o justifique;

 (b) declarar o direito de a parte autora compensar e/ou restituir os valores indevidamente recolhidos a título de ICMS incidente na base de cálculo do PIS e da COFINS, observada a prescrição quinquenal.

O MM. Juízo a quo determinou que a compensação seja realizada após o trânsito em julgado (artigo 170-A do CTN), com a atualização do indébito pela Taxa SELIC (art. 39, § 4º da Lei nº 9.250/95), observadas ainda as disposições do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2002, incluído pela Lei n.º 13.670/2018 e a regulamentação da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

No que se refere à apelação interposta pela União/Fazenda Nacional, com relação à hipótese em exame - inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS que incidam sobre faturamento das sociedades empresárias - vinha manifestando entendimento no sentido de que, encontrando-se a ADC nº 18/DF pendente de julgamento, e diante da inexistência de decisão definitiva do RE nº 574.706/PR, submetido ao regime de repercussão geral no âmbito do C. STF, prevalecia o entendimento pacificado pelo E. STJ, segundo o qual o ICMS incide na base de cálculo da COFINS e do PIS; que, segundo a Lei nº 9.718/98, não há autorização legal para a exclusão do ICMS referente às operações da própria empresa, inexistindo ofensa aos arts. 145, §1º, e 195, inciso I, da CF/88, posto que o ICMS é repassado no preço final do produto ao consumidor, de modo que a empresa teria, efetivamente, capacidade contributiva para o pagamento das exações sobre aquele valor, que acaba por integrar o seu faturamento.

No entanto, a matéria em questão, submetida à repercussão geral pelo C. Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR (tema 69), que se encontrava pendente de julgamento no Plenário daquela Excelsa Corte, foi apreciada em 15/03/2017, acolhendo-se o voto da Exma. Relatora Ministra Cármen Lúcia, tendo sido fixada a seguinte tese para fins de repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

Portanto, e tendo-se em vista anterior precedente de observância obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito artigo 195, I, “b” da Constituição Federal, revejo o meu entendimento para reconhecer o direito da impetrante, ora apelada, de excluir o valor do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.

No que se refere à Lei nº 12.973/2014, suas disposições contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no RE 574.706/PR, eis que faz menção ao conceito de faturamento, mantendo a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em total desacordo com a decisão vinculante do STF, que fixou a seguinte tese para fins de repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Sendo assim, o reconhecimento do direito da ora apelada à exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS se impõe, diante de precedente de observância obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito do art. 195, I, “b” da Constituição Federal.

Acerca da modulação dos efeitos do julgamento realizado pelo STF no RE nº 574.706/PR, o E. Supremo Tribunal Federal, em recente decisão proferida em 13/05/2021, julgou os Embargos de declaração opostos pela União/Fazenda Nacional no referido recurso, modulando os efeitos da decisão que fixou a tese em repercussão geral no sentido de que o "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS".

Os embargos de declaração foram acolhidos parcialmente para determinar que os efeitos patrimoniais da decisão proferida pelo STF tenham validade apenas após 15/03/2017, data do julgamento do RE nº 574.706/PR, ressalvados as ações ajuizadas até a data do julgamento.

Confira-se a decisão:

Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

No caso, como a presente ação foi ajuizada em 30/05/2018, depois o julgamento do RE nº 574.706/PR, aplicando-se a modulação determinada pela Suprema Corte, somente os valores indevidamente recolhidos após 15/03/2017 podem ser compensados, após o trânsito em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), devendo a compensação tributária do indébito observar a orientação firmada pelo E. STJ, no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”.

Quanto à correção monetária, deve ser aplicada exclusivamente a taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, eis que a taxa SELIC inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real (RESp nº 879.479).

De outra parte, a questão relativa ao valor do ICMS a ser abatido das bases de cálculo do PIS e da COFINS foi igualmente enfrentada nos aludidos Embargos de Declaração, tendo concluído, o Plenário da Suprema Corte, por maioria, consubstanciado no voto da Exma. Ministra Relatora Carmem Lúcia, que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado nas notas fiscais relativas às operações realizadas.

Por sua vez,  a REAL GRAPHICS IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. pugnou pela reforma da r. sentença, a fim de que os honorários de sucumbência sejam fixados de acordo com o proveito econômico obtido na causa, a ser apurado em fase de liquidação de sentença, na forma do art. 85, §3º e §4º, II, do CPC, mantendo-se os demais termos da r. sentença.

No caso dos autos, malgrado as alegações da autora, ora apelante, estou em que deva ser mantida a r. sentença recorrida, por seus próprios fundamentos.

De efeito, como consignado no decisum concernente aos embargos de declaração (evento 31 – 1ª instância):

“(...) o art. 85, § 2º do CPC define, expressamente, a fixação dos honorários entre 10 e 20% sobre o valor atualizado da causa; e o § 4º, inciso III, do art. 85 do CPC, aplicável às causas que envolvem a Fazenda Pública, determina que não havendo condenação principal, nem mensurado o valor do proveito econômico, a base de cálculo dos honorários será o valor atualizado da causa.”

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação da Autora e DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da União/Fazenda Nacional para determinar que a compensação a título de ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS alcançará apenas os valores recolhidos após 15/03/2017, conforme decidiu o C. STF. 

Documento eletrônico assinado por FERREIRA NEVES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000492462v9 e do código CRC 615c5596.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 0072006-94.2018.4.02.5104/RJ

EMENTA

TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MATÉRIA DECIDIDA PELO C. STF NO JULGAMENTO DO RE Nº 574.706/PR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO E. STJ, SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. RESP Nº 1.164.452/MG. . REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA UNIÃO/FAZENDANACIONAL  PARCIALMENTE PROVIDAS. APELAÇÃO DA AUTORA DESPROVIDA.

1. Questão decidida pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR (tema 69), foi apreciada em 15/03/2017, nos termos do voto da Exma. Relatora Ministra Carmen Lúcia, tendo sido fixada a seguinte tese para fins de repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

2. Destarte, diante de precedente de observância obrigatória, que fixou o alcance do do conceito de faturamento, face ao disposto no art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, impõe-se reconhecer o direito da Impetrante/Apelada de excluir o valor do ICMS das bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.

3. Em recente julgamento, o Supremo Tribunal Federal acolheu parcialmente declaratórios opostos pela União contra o v. acórdão do RE nº 574.706/PR, a fim de modular os efeitos patrimoniais do julgado "cuja produção haverá de ser dar após 15/3/2017" (data do julgamento do citado recurso extraordinário).

4. Na hipótese em exame, visto que a presente ação foi ajuizada em 30/05/2018, depois o julgamento do RE nº 574.706/PR, e aplicando-se a modulação determinada pela Suprema Corte, tem-se que somente os valores indevidamente recolhidos após 15/03/2017 podem ser compensados, após o trânsito em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), devendo a compensação observar a orientação firmada pelo E. STJ, no REsp-REPETITIVO nº 1.164.452/MG, de que “A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”.

5. Também em sede de declaratórios, o Plenário da Suprema Corte, por maioria, dispôs que o ICMS a ser abatido é o tributo destacado nas notas fiscais relativas às operações realizadas, o que se aplica ao caso em exame.

6. De outro lado, cumpre observar a orientação firmada pelo E. STJ no REsp REPETITIVO nº 1.164.452/MG, sentido de que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF.

7. Por fim, quanto à correção monetária, deve ser aplicada exclusivamente a taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, eis que a taxa SELIC inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real (RESp nº 879.479).

8. Por seu turno, a REAL GRAPHICS IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA.  requer a reforma da r. sentença, a fim de que os honorários de sucumbência sejam fixados de acordo com o proveito econômico obtido na causa, a ser apurado em fase de liquidação de sentença, na forma do art. 85, §3º e §4º, II, do CPC, mantendo-se os demais termos da r. sentença. No caso dos autos, malgrado as alegações da autora, ora apelante, deve ser mantida a r. sentença recorrida por seus próprios fundamentos. 

9. Remessa necessária e apelação da União/Fazenda Nacional parcialmente providas. Apelação da Autora desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da União/Fazenda Nacional e NEGAR PROVIMENTO à apelação da Autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 02 de agosto de 2021.

Documento eletrônico assinado por FERREIRA NEVES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000492463v10 e do código CRC c541486e.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 02/08/2021

Apelação/Remessa Necessária Nº 0072006-94.2018.4.02.5104/RJ

RELATOR: Desembargador Federal FERREIRA NEVES

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal FERREIRA NEVES

Votante: Desembargador Federal FERREIRA NEVES

Votante: Juiz Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO

Votante: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES

ELIANE LIMA CAVALCANTI

Secretária