Apelação Cível Nº 5038790-95.2020.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA DA SILVA
RELATÓRIO
A Desembargadora Federal VERA LÚCIA LIMA DA SILVA (Relatora): Trata-se de recurso de apelação interposto pela ANS em face da sentença que julgou procedente o pedido, em sede de embargos à execução fiscal, para declarar a nulidade da CDA que embasa o feito executivo, nos autos principais, assim como do processo administrativo sancionador, que culminou com a aplicação de penalidade em desfavor da parte embargante. A ANS foi condenada ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa. Sem custas, nos termos do art. 7º da Lei 9.289/96 (JFRJ, Evento 35, SENT1).
Em razões recursais, a ANS alega, em síntese, que "a efetivação da transferência da carteira de cientes da CAARJ para a Unimed em 01/04/2008, esta passou a responder não só pela disponibilização da rede credenciada, como também por todos os trâmites da referida relação contratual. Assim, a operadora UNIMED-RIO passou a ser responsável pela gestão da carteira de todos os produtos da operadora CAARJ"; que "denúncia data de 2009 e o exame do procedimento administrativo demonstra que a UNIMED RIO participou ativamente do processo, apresentando defesa e recursos. É o que se depreende do procedimento, EVENTO 8 anexos 7 e 11/13 (fls. 54/85 e 137/177 do PA)"; que "tendo a operadora participado de todo o trâmite do procedimento administrativo não há que se falar em cerceamento de defesa. Por outro lado, seria incabível a anulação do processo administrativo, haja vista a inexistência de prejuízo, considerando que a operadora efetivamente apresentou defesa e recurso administrativo, o que lhe permitiu influir nas decisões proferidas pela autarquia. Outrossim, é pacífica a jurisprudência no sentido de que se aplica ao processo administrativo o princípio pás de nullité sans grief, ou seja, não se profere julgamento de nulidade se o ato não causou prejuízo à defesa"; que "não houve qualquer alegação de prejuízo à defesa, exatamente porque a embargante pode exercer plenamente seu direito ao contraditório"; que "anular todo o procedimento administrativo implica em desarrazoada e desproporcional penalidade, considerando o contexto dos autos, que demonstram que não houve prejuízo à parte em seu direito de recorrer, exercido amplamente até a decisão final"; que "a alegação de ilegitimidade passiva feita pela UNIMED RIO diz respeito unicamente a quem aplicou os reajustes. Em momento algum a embargante alega a existência de cerceamento de defesa, por não ter participado do procedimento administrativo. Assim, o Juízo a quo extrapolou os limites da lide, em ofensa ao disposto no artigo 492 do CPC"; que "a alegação de ilegitimidade para aplicar os reajustes fora devidamente enfrentada no procedimento administrativo, como se extrai da decisão, às fls. 125/126 do PA"; que "as operadoras podem diferenciar o valor das mensalidades de acordo com a faixa etária do consumidor. Entretanto, há regras para a aplicação de aumento por mudança de faixa etária. Os contratos firmados antes da vigência da lei 9.656/98 e não adaptados a ela vigoram em conformidade com o disposto no contrato pactuado entre a operadora de plano de saúde e o beneficiário, ou seja, os reajustes devem ser aplicados conforme a tabela de faixa etária e os índices estabelecidos em contrato ou pela SUSEP, mediante aprovação de nota técnica. No caso em tela o beneficiário participava de contrato anterior à Lei 9656/98. No contrato juntado aos autos do processo administrativo, vemos não há qualquer previsão de reajuste em razão de mudança de faixa etária"; que "Afirmou a Embargante que os reajustes por faixa etária foram lastreados em anexo ao contrato, “ainda que não expressos no contrato firmado inicialmente com a Caarj.”. Contudo, não há qualquer comprovação de que o beneficiário teve ciência da existência dele quando da contratação"; que "Não tendo Operadora comprovado que o reajuste estava previsto em contrato firmado com a segurada ou em aditivo que tenha sido dada ciência à beneficiária, não é possível verificar a correção do reajuste ou a exatidão do percentual aplicado. Assim, em que pese haver previsão de reajuste por faixa etária, a inexistência de indicação dos percentuais no contrato e ainda a falta de comprovação de que os reajustes aplicados constavam de tabela vinculada ao contrato, do qual o beneficiário teria tido ciência, torna indevido o reajuste aplicado"; que "É certo que a Lei 9.656/98 não pode retroagir e atingir atos jurídicos perfeitos, mas, no entanto, não foi isso que ocorreu; a infração cometida pela autora foi a própria violação às normas contratuais. Porém, mesmo os produtos anteriores à Lei 9656/98 são passíveis de fiscalização pela ANS, nos termos do art. 25 da referida lei, cabendo-lhe verificar se as disposições contratuais estão sendo observados na execução do contrato, que é exatamente o caso dos autos"; e, por fim, que "A multa foi aplicada com razoabilidade" (JFRJ, Evento 41, APELAÇÃO1).
A parte embargante apresentou contrarrazões (JFRJ, Evento 48, CONTRAZAP1).
O MPF opinou pela desnecessidade de sua intervenção no feito (TRF2, Evento 06, PARECER1).
É o relatório.
VOTO
A Desembargadora Federal VERA LÚCIA LIMA DA SILVA (Relatora): Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pela ANS em face da sentença que julgou procedente o pedido, em sede de embargos à execução fiscal, para declarar a nulidade da CDA que embasa o feito executivo, nos autos principais, assim como do processo administrativo sancionador, que culminou com a aplicação de penalidade em desfavor da parte embargante.
Conheço do recurso interposto, uma vez que se encontram presentes os pressupostos legais de admissibilidade previstos nos artigos 996, 1003, § 5º, 1007 e 1010 do CPC/15.
Não havendo preliminares a analisar, passo ao exame do mérito das razões recursais.
Segundo se depreende da leitura dos autos do processo administrativo sancionador (JFRJ, Evento 08), após o recebimento da denúncia realizada pela beneficiária do plano de saúde, em 08/06/2009, foi procedida diligência in loco no estabelecimento da CAARJ, em 23/05/2009, "tendo em vista que, com o contrato celebrado entre a Unimed-Rio e a Caarj, esta (CAARJ) continuou como detentora dos documentos" (JFRJ, Evento 08, PROCADM3, fl. 16). Em tal diligência, foram solicitados os referidos documentos, com a finalidade de instruir a demanda, cujo cumprimento restou efetivado pela CAARJ, conforme carta endereçada à ANS em 02/07/2009 (JFRJ, Evento 08, PROCADM3, fl. 22).
Uma vez instruídos os autos do processo administrativo, foi elaborado o Relatório Conclusivo de Apuração/NURAF-RJ, no qual restou constatada infração às normas de regência do setor da saúde suplementar pela parte embargante (JFRJ, Evento 08, PROCADM14, fls. 30/31). Ato contínuo, foi lavrado o Auto de Infração 51144 (JFRJ, Evento 08, PROCADM13, fl. 01), tendo sido a operadora intimada, frise-se, pela primeira vez acerca da demanda, para ciência da lavratura e do prazo para apresentação de defesa (JFRJ, Evento 08, PROCADM13, fl. 05).
Verifica-se, nesse contexto, violação às disposições da RN 48/03 da ANS, com redação vigente à época dos fatos, que dispunha sobre o processo administrativo para apuração de infrações e aplicação de sanções no âmbito da agência reguladora. Confira-se o teor de suas normas:
Art. 3º O Processo Administrativo para apuração de infração a dispositivos legais ou infralegais disciplinadores do mercado de saúde suplementar e aplicação de sanção é originado por:
I - Auto de Infração;
II – Representação; ou
III – Denúncia.
Art. 9º A reclamação, a solicitação de providências ou petições assemelhadas que por qualquer meio derem entrada na ANS e que contiverem indícios de violação da lei ou de ato infralegal por parte das operadoras, poderão ser caracterizadas como denúncia após avaliação inicial dos Núcleos Regionais de Atendimento e Fiscalização – NURAFs - ou das Unidades Estaduais de Fiscalização - UEFIs ou da DIFIS.
Parágrafo único. A denúncia de violação da lei ou de ato infralegal por parte das operadoras, apresentada por terceiros perante qualquer das Diretorias da ANS, será encaminhada diretamente à DIFIS para as providências cabíveis.
Art. 10 Aceita a denúncia, a abertura e instrução do respectivo processo administrativo será realizada no âmbito dos NURAFs, UEFIs, ou da DIFIS, cabendo, para tanto, a requisição de informações às operadoras, ou a deflagração de ação fiscalizatória para apuração dos fatos nela contidos.
Art. 11. As demandas serão investigadas preliminarmente na instância local, devendo ser arquivadas nessa mesma instância na hipótese de não ser constatada irregularidade, ou sendo constatada, se houver reparação voluntária e eficaz de todos os prejuízos ou danos eventualmente causados (Redação dada pela RN nº 142, de 2006).
§1º Considera-se reparação voluntária e eficaz a ação comprovadamente realizada pela operadora em data anterior à lavratura do auto de infração e que resulte no cumprimento útil da obrigação (Redação dada pela RN nº 142, de 2006)..
§2º O arquivamento de que trata este artigo deverá ser precedido de comunicação aos interessados, anexando-se cópia ao processo (Redação dada pela RN nº 142, de 2006).
Art. 12 Quando na investigação preliminar da denúncia for constatada violação da lei ou de norma infralegal por parte das operadoras, será lavrado o competente auto de infração.
In casu, vê-se que não foi oportunizada qualquer manifestação da parte embargante antes da lavratura do auto de infração, bem como não lhe foi oportunizada a possibilidade de reparar o dano eventualmente causado à beneficiária, nos termos da RN 48/03. Ressalte-se que o simples fato de os documentos que instruíram a demanda estarem em posse da CAARJ não justifica a não intimação da parte embargante para manifestação inicial. Ainda, constata-se que, desde o recebimento da denúncia da beneficiária pela ANS, já constava o nome da parte embargante nos autos do processo administrativo como operadora envolvida na questão.
Dessa forma, afiguram-se insubsistentes os argumentos deduzidos pela agência reguladora em seu apelo, na medida em que eventual apresentação de defesa e recurso pela parte embargante no processo administrativo não elide a supressão ocorrida em seu direito à manifestação anterior à lavratura do auto de infração, bem como a fazer uso do benefício da reparação voluntária e eficaz, sendo assim, patente o seu prejuízo na hipótese.
No mais, segundo bem pontuado pelo Juízo a quo (JFRJ, Evento 35, SENT1), in verbis:
"(...)
No bojo do PA a parte embargante tem que ser intimada de TODOS OS ATOS E TERMOS, E COMO FOI A CAARJ QUEM FOI INTIMADA A JUNTAR ESCLARECIMENTOS INICIAIS, A JUNTAR DOCUMENTOS, a UNIMED não foi cientificada da notificação inicial, entendo que isso invalida todo o processo administrativo, O QUE FORMA A CONVICÇÃO DO JUÍZO no sentido DE QUE NÃO SE OBSERVOU O DEVIDO PROCESSO LEGAL.
Pois bem. Pelo que se vê da leitura dos documentos juntados aos autos há falta de certeza, liquidez e exigibilidade, pois não se pode relativizar as exigências do devido processo legal.
Manifesto o prejuízo da parte, que não só não foi intimada sobre o prazo de defesa prévia, como não teve a oportunidade de juntar documentos antes de lavrado o auto de infração.
A parte não foi notificada de modo escorreito para poder parcelar a dívida, defender-se administrativamente ou manejar as vias judiciais pertinentes.
Aliás, a nulidade da CDA por ausência de contraditório administrativo é questão cognoscível de ofício pelo juízo a qualquer tempo e grau de jurisdição.
Ainda que sob as escusas de deficiência de recursos materiais e humanos, sendo inegável o volume excessivo de trabalho a que submetidos os agentes e órgãos públicos, NÃO PODE O JUÍZO ASSISTIR a VIOLAÇÕES aos PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMETIDAS PELO EXEQUENTE.
A Constituição da República prestigia a ampla defesa e o devido processo legal substancial e procedimental, o que não pode ser afastado nos termos pretendidos pela embargada em suas manifestações nesses autos.
Da leitura do processo, INEXISTE QUALQUER AR ou prova de notificação pessoal ao contribuinte para exercitar defesas O QUE NULIFICA a duas CDA.
Nem mesmo se alegue QUE A PARTE NÃO TEVE NENHUM PREJUÍZO E QUE PODERIA TER SE DEFENDIDO ADMINISTRATIVAMENTE tão somente em sede recursal.
Ora, a intimação sobre todas as decisões do PA é exigência do devido processo legal.
Nem mesmo algo “simplificado” seria capaz de substituir legitimamente processo administrativo que possibilitasse à parte o exercício da ampla defesa e do contraditório.
A intimação do contribuinte para o exercício da ampla defesa jamais pode ser desconsiderada. TRATA-SE DE EXIGÊNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, repito.
E se na hipótese dos autos, o contribuinte não teve acesso à ampla defesa em sede administrativa, há violação ao devido processo legal , com inequívoco o prejuízo à esfera jurídica da parte.
E o interesse público é a garantia ao cidadão dos direitos e garantias de primeira geração, não podendo o poder de tributar ser maior do que as garantias legais e constitucionais do contribuinte.
Isto quer dizer que sem ter sido oportunizado o contraditório e a ampla defesa, impõe-se o reconhecimento de que as CDAs não gozam dos atributos legais de certeza, liquidez e exigibilidade.
Portanto, acolho na totalidade as argumentações da parte, no sentido da nulidade das CDAs e do PAs, eis que ausentes os requisitos da LEF para que a execução fiscal fosse válida.
Assim, entendo que se há algum crédito a favor da Exequente, este não se encontra legitimamente expresso na CDA e que a nulidade pré-existe, não dependendo, portanto, da realização da provas adicionais"
Posto isso, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso da ANS, com a majoração dos honorários advocatícios em 1% (um por cento) sobre o valor anteriormente fixado pelo Juízo a quo, conforme prevê o artigo 85, § 11, do CPC/15.
Documento eletrônico assinado por VERA LUCIA LIMA DA SILVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000480273v14 e do código CRC f42b81d2.
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Signatário (a): VERA LUCIA LIMA DA SILVA
Data e Hora: 17/6/2021, às 16:8:45