Apelação Cível Nº 0306781-98.1900.4.02.5101/
RELATOR: Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA DA SILVA
RELATÓRIO
A Desembargadora Federal VERA LÚCIA LIMA DA SILVA (Relatora): Trata-se de apelação interposta por CIB CONSTRUTORA INDUSTRIAL BRASILEIRA S/A em face de sentença que julgou improcedente a liquidação deflagrada pela ora recorrente, sob a fundamentação “da impossibilidade de mensuração do dano, ou seja, liquidação com ‘dano zero’, ou sem ‘resultado positivo’”.
Em razões recursais, a parte apelante, em suma, apresenta considerações sobre a liquidação perpetrada perante o primeiro grau de jurisdição, traçando um histórico dos fatos até então ocorridos, tecendo comentários sobre as ponderações realizadas pelo perito judicial, no laudo ofertado e nos esclarecimentos complementares, mencionando, também, os aspectos lançados pelos assistentes técnicos das partes litigantes, sustentando que “o juiz não está vinculado ao resultado da perícia, ante o princípio do livre convencimento, mas para afastá-lo é preciso que sua motivação esteja ancorada em elementos sólidos para não se descartar um trabalho por critério subjetivo, simplesmente porque não concordou com o adotado, quando, não há qualquer outro elemento que infirme o resultado alcançado” e que “os artigos que embasam a liquidação e que foram objeto da quesitação, por ambas as partes, consistem na análise dos fatos novos consubstanciados nas medições efetuadas pelo DNER, em períodos irregulares que variavam entre 1 e 33 meses, a partir de 16.06.1960, dos serviços executados pela ora Apelante, inclusive com sua adequação aos períodos semestrais exigidos pelo Decreto 309/60, através do método da interpolação linear, como determinam as respectivas Instruções do DNER (fls. 1.819/1.943), assim como também os índices econômicos de preços da época da adjudicação contratual e de quando deveriam ter sido pagos os reajustamentos, que foram apurados nesse procedimento de liquidação (pelo rito do artigo 475B, C e E do CPC/73) do qual a sentença apelada afirma, absurdamente, que nada de novo foi produzido”, afirmando que “a prova das medições constante de fls. fls. 1.819/1.943 são documentos oficiais emitidos pelos engenheiros do DNER responsáveis pela fiscalização da execução dos contratos sub examen e constituem a base do elemento novo exigido pelo rito estabelecido na liquidação, na forma do artigo 509, inc. II, do CPC, para fins de apuração do quantum debeatur” e que “não houve intimação das partes para apresentarem pareceres ou documentos elucidativos, pelo rito do artigo 510 do CPC”, esclarecendo que “não cabe, na modalidade de liquidação por arbitramento, apresentação de contestação ou impugnação”, argumentando que “a subjetividade é imensa no afastamento do critério adotado pela perícia, ainda mais se considerando que sequer foi observada a manifestação do Órgão Técnico da Apelada, do Ministério dos Transportes, repita-se, de fls. 2003/2004, a qual inclusive a Apelada fez questão de esconder, em verdadeira violação ao princípio da cooperação processual incerto no artigo 6º, do CPC. (fls. 2397/2403)”, discorrendo sobre “a dinâmica de critérios e a metodologia eleita para apuração dos lucros cessantes”, narrando que “a falência da Apelante constituiu-se em fato incontroverso aceito pela sentença que formou o título executivo e acolhido, posteriormente, em todas as instâncias (TRF2, STJ, STF em sede de rescisória) sendo essa a relação de causalidade direta e imediata, doutrinada por Sérgio Cavalieri Filho, que é inclusive citado pela sentença. Os lucros cessantes foram dados pela sentença de conhecimento porque decorreram ‘de forma direta e imediata do ilícito apurado’, sem qualquer equivocidade. Não se trata de ‘lucros hipotéticos’ ou ‘presumidos’, pois decorreram de forma direta e imediata do ato ilícito que frustrou, a todo poder de clareza, qualquer expectativa de lucro ou atividade, exatamente como ensina o doutrinador Carlos Roberto Gonçalves, cujas lições a sentença enaltece, mas não em favor da Apelante porque desconsiderou os elementos novos, daí advindo suas equivocadas e subjetivas conclusões que chegam ao ponto de redundar a liquidação em dano zero”, apresentando considerações a respeito “da metodologia adotada acolhida pelos assistentes técnicos das partes e pela perícia – rejeição subjetiva do Juízo”, salientando que “o ‘Manual do DNER” sustentou e deu origem ao Manual do DNIT (Manual de Custos de Infraestrutura de Transporte acessível pelo sítio http://www.dnit.gov.br/custos-e-pagamentos/sicro/manuais-de-custos-de-infraestrutura-de-transportes/manuais-de-custos-de-infraestrutura-de-transportes acessado em 10/01/2019.) e que está plenamente em vigor”, e que “é inquestionável que a Apelante teve perdas financeiras decorrentes do não pagamento dos reajustamentos dos serviços executados. Está mais do que provado no processo, inclusive na fase de conhecimento, que a inadimplência da Apelada foi o principal elemento condutor da falência da Apelante em razão do exaurimento de sua capacidade de financiar as obras que, repita-se, foram totalmente concluídas e financiadas às custas do capital da CIB, conforme reconhecido no Título Executivo”, argumentando, também, que “durante a perícia não foi definido ou afastado nenhum critério. Após a definição pelas medições dos valores devidos a titulo de reajustamentos, o Perito se utilizou de um Manual com dados técnicos adotado pela Administração Pública em suas contratações e a insatisfação do Juízo, para aproveitamento dos atos praticados, poderia ter sido resolvida com a aplicação dos dispositivos supra mencionados onde ele determinaria a adequação da perícia ou sua nova realização, com os parâmetros que entendesse cabíveis”, sustentando eventual “violação ao artigo 479, do CPC”, mencionando que “a composição das despesas financeiras positivada pelo Manual do DNIT foi respaldada pela própria Administração Pública Federal, com a chancela do Tribunal de Contas”, carreando tese argumentativa sobre “dano erro sem embasamento técnico – ausência de motivação – violação à coisa julgada”, fazendo alusão ao REsp n.º 1.549.467/SP, defendendo que “nos presentes autos, contudo, a sentença concluiu, por critério subjetivo, sem qualquer fundamento técnico, repita-se, que, sendo a terceira tentativa, nenhum prejuízo econômico efetivamente restou mensurado, mesmo diante do comprovado pelas medições acerca dos reajustamentos e o apurado em Perícia, a título de lucros cessantes, pelo método considerado adequado, sendo certo que para a sentença tal conclusão não constitui violação à coisa julgada, apesar da determinação contida no Título Executivo”, veiculando ponderações sobre a “condenação sucumbencial”. Por fim, a apelante reque a reforma da sentença, para que seja homologado o “cálculo indicado e realizado pelo Perito como o correto para a apuração dos lucros cessantes”, com a “aplicação do IPCA-E no lugar da TR, na forma do julgado pelo STF no RE 870947”, bem como que seja homologado o “cálculo apresentado pela Assistente Técnica da apelante quanto às perdas e danos, extirpando-se, por consequência, a condenação sucumbencial imposta”, ou, ainda, caso sejam afastadas as pretensões acima lançadas, que ocorra “a anulação da sentença porque a conclusão de dano zero só pode ser alcançada por perícia técnica”, nos termos esposados na apelação cível então manejada.
Contrarrazões apresentadas pela União, apresentando uma “síntese da demanda”, discorrendo sobre a “possibilidade de liquidação com resultado ‘zero’ – jurisprudência do STJ”, afirmando que “nada mais é devido à apelante”, tecendo comentários a respeito “da não-adstrição do julgador ao laudo pericial”, carreando ponderações “sobre o propalado ‘Manual DNER’ – da impossibilidade de indenização por lucros cessantes imaginários – do valor astronômico pleiteado”, argumentando, também, que “Na remota hipótese de acolhimento da apelação”, faz-se necessária a “imposição de termo final razoável para os ‘lucros cessantes’”.
O Ministério Público, no parecer então ofertado, reproduzindo trechos da sentença prolatada, opinou pelo “conhecimento e desprovimento do recurso interposto, a fim de que seja mantida integralmente a sentença a quo”.
Nas petições encartadas no Evento 16 – OUT11 e no Evento 23 –OUT17, há requerimento de “habilitação de crédito com pedido de antecipação de tutela”, tendo sido narrado pela requerente que “em decorrência da cessão de crédito, Bolonha e Machado Soluções Tributárias LTDA tornou-se detentora e titular de parte do crédito do Processo 0306781-98.1900.4.02.5101, passando, assim, a ocupar proporcionalmente o lugar do Cedente, tornando-se nova titular dos créditos no montante de 0,123%, em sucessão à A. A. P., conforme artigo 778, §1º, inciso III do CPC”, discorrendo a respeito “da assistência litisconsorcial”, requerendo, ao final, o deferimento do “pedido de habilitação da Requerente nos presentes autos na qualidade de Cessionária de 0,0123% (cento e vinte e três décimos de milésimo por cento) do direito creditório objeto do processo 0306781-98.1900.4.02.5101”, bem como a intimação da ora apelante “para ciência do presente pedido e, da mesma forma, determinar a notificação UNIÃO FEDERAL para ciência da cessão havida”. Em novo petitório adunado ao Evento 19 – OUT15, a requerente veicula esclarecimentos sobre o pedido então formulado.
No Evento 20 – OUT16, a apelante requer que o presente apelo “seja pautado com prioridade”, na medida em que alguns dos titulares do crédito ora em debate possuem idade superior a 80 (oitenta) anos.
É o relatório.
VOTO
A Desembargadora Federal VERA LÚCIA LIMA DA SILVA (Relatora): Conforme já relatado, trata-se de apelação interposta por CIB CONSTRUTORA INDUSTRIAL BRASILEIRA S/A em face de sentença que julgou improcedente a liquidação deflagrada pela ora recorrente, sob a fundamentação “da impossibilidade de mensuração do dano, ou seja, liquidação com ‘dano zero’, ou sem ‘resultado positivo’”.
Inicialmente, conheço do recurso interposto, uma vez que se encontram presentes os pressupostos legais de admissibilidade, previstos nos artigos 996, 1.003, § 5º, 1.007 e 1.010, todos do CPC.
Em relação aos pleitos formulados por Bolonha e Machado Soluções Tributárias LTDA, no sentido da habilitação do crédito a ser apurado, sustentando ser “detentora e titular de parte do crédito do Processo 0306781-98.1900.4.02.5101”, nada há a prover no presente momento, na medida em que tal questão incidental merece ser previamente analisada pelo Juízo a quo, por constituir o juízo natural da causa.
Do exame dos autos, impende contextualizar, conforme fatos narrados pelas partes e pelo perito judicial, que a demanda principal constitui “ação de procedimento ordinário movida pela CIB – Construtora Industrial Brasileira S/A (autora) contra o Departamento Nacional de Estradas de Rodagem – DNER (réu), em cuja inicial a empresa autora requer, em resumo, o reajustamento dos contratos PJ-256/60 e PJ-333/60 nos termos do Decreto nº 309/61 firmados com a autarquia ré, devidamente atualizado a partir da data em que eram devidos, das perdas e danos, dos lucros cessantes e dos juros de mora”.
Nesse diapasão, verifica-se que foi prolatada sentença, a qual deve nortear a liquidação deflagrada, contendo a seguinte parte dispositiva:
“Por tudo isso é que julgo procedente o pedido inicial, condenando o DEPARTAMENTO NACIONAL DE ESTRADAS DE RODAGEM – DNER, a pagar à CIB CONSTRUTORA INDUSTRIAL BRASILEIRA S/A, uma indenização correspondente aos valores dos reajustamentos não efetuados, a serem apurados na oportunidade da liquidação desta decisão, acrescidos da correção monetária, apurada a partir do ajuizamento deste procedimento (art. 1º e 2º da Lei nº 8.899/81, até o seu efetivo pagamento, bem como as verbas correspondentes as perdas e danos e lucros cessantes, conforme também se vier de apurar na fase de liquidação desta sentença, mais os juros de mora e custas efetivamente despendidas pela Autora e, ainda, a pagar os honorários advocatícios que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor total do quantum a indenizar, tudo devidamente corrigido.”
Depreende-se, ainda, que tal decisum transitou em julgado com apenas uma mudança, qual seja, a incidência da “correção monetária a partir da data em que for devido cada reajustamento”, conforme determinação oriunda do Colendo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Recurso Especial n.º 54.470-0/RJ, tendo sido acolhida tal pretensão, que foi formulada pela demandante, ora recorrente.
Estabelecidas tais premissas, compulsando os autos, e a luz da sentença prolatada nos autos da liquidação do julgado, para uma melhor elucidação das questões apresentadas, passarei a apreciar o recurso interposto sob a ótica de dois aspectos: a) da apuração das perdas e danos, e b) da apuração de lucros cessantes; ambos na esteira do que foi vislumbrado pelo perito judicial, no exame dos elementos que permeiam o processo, levando-se em consideração, destarte, o comando contido no título judicial transitado em julgado, que determinou a apuração de tais “verbas”, “na fase de liquidação” da sentença em testilha.
Primeiramente, no tocante à apuração de eventuais perdas e danos, a partir da conclusão feita pelo perito judicial, conforme documentos acostados às fls. 3.156/3.177 (laudo pericial) e às fls. 3.440/3.446 (nota de esclarecimento), a despeito das alegações ventiladas pela recorrente, fato é que, baseado nas considerações externadas pelo expert do Douto Juízo a quo, verifica-se que houve a expressa e inevitável conclusão no sentido de que “a utilização de despesas financeiras para calcular a verba PERDAS E DANOS nestes autos carece de comprovação dos valores despendidos com estas despesas”, razão pela qual “não há nos autos a comprovação destas despesas” (fl. 3.441, dos autos).
Assim, quanto a este particular, ou seja, em relação à liquidação do julgado, na parte que diz respeito às alegadas perdas e danos, na linha do que foi observado pela Magistrada de piso, não consigo alcançar conclusão diversa, posto que resta verificada a liquidação com “dano zero”, diante da impossibilidade de mensuração da mesma, conforme vem sendo sedimentado pela jurisprudência dos Tribunais pátrios, quando instada a se pronunciar sobre a possibilidade de reconhecimento de liquidação com resultado de “dano zero”, ainda mais porque respaldada em atividade pericial.
Contudo, quanto à apuração de eventuais lucros cessantes, ao que tudo indica, também tendo como norte as conclusões lançadas pelo expert do Juízo de primeira instância, revela-se prudente a reforma desta parte da sentença, em estrita obediência aos elementos coligidos e esposados tanto no laudo pericial quanto na nota de esclarecimento, documentação esta confeccionada pelo Ilustre perito judicial, respectivamente, às fls. 3.156/3.177 e às fls. 3.440/3.446.
Neste diapasão, a partir das informações prestadas pelo perito judicial no corpo do laudo técnico apresentado às fls. 3.156/3.177, infere-se que “até a data de elaboração do presente Laudo, não consta dos presentes autos, qualquer comprovação de pagamento dos valores dos reajustamentos em questão” (resposta ao quesito n.º 1, da demandante), tendo sido esclarecido que “não ocorreu qualquer impugnação judicial ou administrativa por parte dos especialistas do DNER. Pelo contrário, o DNER e o Ministério dos Transportes, por meio de seus especialistas, apresentam cálculos de apuração dos LUCROS CESSANTES em questão utilizando metodologia idêntica àquela aplicada pela Autora e com a utilização da taxa mínima de atratividade de 12% aa”, bem como que “os cálculos apresentados pelo Ministério dos Transportes foram realizados com a utilização da calculadora BACEN que elabora os cálculos seguindo a mesma metodologia usada nos cálculos da Autora, contemplando a taxa de retorno de 12% ao ano na apuração dos LUCROS CESSANTES”, tendo sido pontuado, também, que o valor base de cálculo utilizado pelo expert do Juízo a quo “foi apurado pela AGU e consta de fls. 1872/1875 dos autos”, assim como que “o Ministério dos Transportes afirma que o critério adotado pela empresa CIB na apuração dos lucros cessantes, obedece regiamente às normas técnicas editadas pelo Departamento Nacional de Estradas de Rodagem – DNER, divergindo do cálculo da AGU nos juros e correção”, tendo sido esposado, ainda, que “os valores devidos a título de LUCROS CESSANTES foram calculados com base numa taxa de retorno de 1% am estabelecida no Manual de Composição de Custos Rodoviários, aprovado pelo Conselho Administrativo do DNER na Resolução nº 1658, de 20.10.72 (fls. 2009/2065)”.
Por outro lado, impende trazer à tona as conclusões apresentadas pelo próprio perito judicial, que na nota de esclarecimento, acostada às fls. 3.440/3.446, ponderou que “o Ministério dos Transportes, que é órgão vinculado ao Réu DNER, realizou o cálculo de fls. 2067/2084 da verba LUCROS CESSANTES e utilizou a mesma metodologia que fora aplicada pelo DNER e pela Autora contemplando também a taxa de retorno de 1% am na apuração da referida verba, e a Ré, em sua manifestação de fls. 2931/2938, silenciou acerca deste cálculo, especialmente pela adoção daquele Órgão do mesmo critério que ela espera seja afastado, no sentir desta perícia, indevidamente”, tendo sido acrescentado que “a perícia foi designada à luz dos despachos de fls. 1279/1280 e 2211, e minuciosamente elaborada com base em elementos constantes dos autos fornecidos pelos órgãos públicos, Ministério dos Transportes, DNER e UF, por esta razão, este perito ratifica integralmente o trabalho já apresentado”. Ao final, o expert do Juízo a quo ainda assevera que “diante destes fatos e por não constar de nenhum dos quesitos formulados pelas partes comando específico para a apuração da verba LUCROS CESSANTES de forma diferenciada daquela utilizada nos referidos cálculos constantes dos autos, que aplica a taxa de retorno no percentual de 1% am, taxa essa definida no Manual de Composição de Custos Rodoviários, para a apuração dos LUCROS CESSANTES, entendeu este perito que a metodologia de cálculo desta verba com a aplicação da referida taxa de retorno de 1% am restou consagrada nestes autos. Por conta disso, este perito realizou o cálculo desta verba de LUCROS CESSANTES no Laudo Pericial seguindo os mesmos parâmetros, critérios e peculiaridades de cada um dos cálculos apresentados nos autos, quais sejam, cálculo do DNER, cálculo da Autora e cálculo AGU/Ministério dos Transportes, e elegeu o cálculo da AGU/MINISTÉRIO DOS TRANSPORTES como o cálculo que mais se adequa ao cumprimento das r. decisões proferidas nestes autos, submetendo os resultados apurados nestes diversos cálculos ao elevado arbítrio do MM. Juiz da causa”.
Portanto, na linha do que foi carreado pela apelante, ao citar o julgado proferido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp n.º 1.549.467/SP (Terceira Turma, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, à unanimidade de votos, publicado no DJe de 19/09/2016), infere-se que o entendimento da Colenda Corte firmou-se no sentido de que, apesar de ser possível a verificação de eventual “liquidação zero”, tal circunstância se materializa quando se constata, a partir da atividade pericial, que “o resultado da obrigação é igual a zero”, ou seja, na hipótese de não haver o que pagar a título de quantum debeatur, “em decisão de eficácia puramente normativa”. Assim, observa-se que, in casu, esta situação ocorreu em relação à alegação de eventuais perdas e danos, conforme reconhecido pela Julgadora de piso, com fulcro em conclusão externada pelo perito judicial.
Porém, a questão a respeito da apuração dos lucros cessantes, apoiando-se nas conclusões obtidas pelo expert do Juízo a quo, ao que tudo indica, não merece o mesmo desfecho que se deu na apuração das alegadas perdas e danos, pelo motivo do Ilustre perito judicial ter reconhecido a existência de lucros cessantes com base na metodologia e nos elementos utilizados nos cálculos elaborados tanto pelo próprio DNER, quanto pela AGU – Ministério dos Transportes.
Nesse diapasão, peço vênias para me socorrer de trecho do voto proferido pelo Excelentíssimo Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, nos autos do já mencionado REsp n.º 1.549.467/SP, ao esposar entendimento na linha de que “pretender-se chegar a uma conta exata do quanto se deixou de lucrar com uma atividade que não foi realizada por culpa do devedor, é o mesmo que se exigir a prova de fatos não ocorridos - prova diabólica e impossível. Essa exigência resulta assim, por via transversa, na negativa de reparação integral do dano judicialmente reconhecido em fase de cumprimento de sentença”.
Entretanto, faz-se necessário esclarecer que, ao afastar a declaração de “dano zero” ou de liquidação sem “resultado positivo”, então reconhecida na sentença prolatada, forçoso admitir que os aspectos lançados pelas partes litigantes em relação à “necessidade de imposição de termo final razoável para os ‘lucros cessantes’”, assim como quanto ao índice de correção a ser aplicado ao quantum debeatur (se o IPCA-E, ou a TR, ou, ainda, outro índice oficial), não foram apreciados pela Douta Julgadora de primeira instância, razão pela qual a apreciação por essa Turma Especializada, no presente momento, sem que tenha havido um primeiro exame por parte do Juízo a quo, que configura o Julgador natural da causa, poderia caracterizar indevida situação de supressão de instância, hipótese vedada pelo ordenamento jurídico pátrio. Assim, ainda que seja vislumbrado o acolhimento de parte da pretensão recursal, não se revela prudente a homologação do cálculo realizado pelo perito judicial, sem o debate dos temas acima mencionados.
Outro aspecto que deve ser ponderado é no tocante ao questionamento da recorrente em relação à condenação sucumbencial fixada na sentença prolatada, uma vez que, com o acolhimento parcial do pedido veiculado pela apelante, e com o consequente retorno dos autos ao Juízo a quo para apuração do quantum debeatur referente à verba de lucros cessantes, o assunto sobre tal condenação, por conseguinte, será revisitado, fato que acarreta no reconhecimento de que o exame desse tema resta prejudicado.
Por tais fundamentos, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, reformando parcialmente a sentença prolatada, para que seja afastada a conclusão de “dano zero” em relação à apuração de lucros cessantes, diante da conclusão externada pelo perito judicial, determinando o retorno dos autos ao Juízo a quo, a fim de que seja apurado o quantum debeatur, de acordo com a atividade pericial, cabendo ao magistrado de piso a condução inicial visando tal escopo.
Documento eletrônico assinado por VERA LUCIA LIMA DA SILVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000446237v2 e do código CRC 8c4d17b3.
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Signatário (a): VERA LUCIA LIMA DA SILVA
Data e Hora: 15/9/2021, às 14:23:28