Apelação Criminal Nº 0000401-98.2012.4.02.5104/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de apelações criminais interpostas por L. T. D. P. e G. T. D. P. (evento 23 da apelação criminal, out 112 e 113, folhas 992/1020) e C. A. F. N. (evento 23 da apelação criminal, out 113 e 114, folhas 1021/1050) em face da sentença (evento 216 do processo originário), proferida pelo MM. Juiz da 2ª Vara Federal de Volta Redonda/RJ, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para, nos termos do artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal, absolver os acusados Maria Emília Teixeira de Paiva, Beatriz Teixeira de Paiva Sampaio e Alexandre Teixeira de Paiva da imputação de prática da conduta tipificada no artigo 168-A do Código Penal, e condenar os demais acusados também pela prática da conduta tipificada no artigo 168-A, na forma do artigo 71, todos do Código Penal, nos seguintes termos:

(i) L. T. D. P. e G. T. D. P., a penas idênticas de 2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 7 (sete) dias de reclusão e 61 (sessenta e um) dias-multa; e 

(ii) C. A. F. N. à pena de 3(três) anos, 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 88 (oitenta e oito) dias-multa.

A sentença fixou o regime aberto para o início do cumprimento das penas privativas de liberdade para todos os acusados, substituindo-as por restritivas de direitos consubstanciadas em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), corrigido até a data do efetivo pagamento.

Narra a denúncia que os acusados, L. T. D. P., G. T. D. P., C. A. F. N., Maria Emília Teixeira de Paiva, Beatriz Teixeira de Paiva Sampaio e Alexandre Teixeira de Paiva, na qualidade de administradores da pessoa jurídica Viação Agulhas Negras, de forma livre e consciente teriam deixado de repassar aos cofres públicos a contribuição previdenciária descontada dos salários dos seus segurados empregados e contribuintes individuais, no período de janeiro a dezembro de 2005.

Afirma a acusação que a conduta praticada pelos acusados na gestão dos seus negócios ensejou a lavratura da NFLD nº 37.061.283-3, no valor de R$ 455.874,16 (quatrocentos e cinquenta e cinco mil, oitocentos e setenta e quatro reais e dezesseis centavos) à época da lavratura. Tal débito, prossegue a denúncia, foi incluído em programa de parcelamento especial, porém posteriormente excluído ante a não apresentação pela empresa de informações de consolidação de débitos.

A defesa de L. T. D. P. e G. T. D. P. interpôs apelação criminal arguindo, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, em função do indeferimento da prova pericial contábil para fins de comprovação das dificuldades financeiras experimentadas pela Viação Agulhas Negras, no período. Ainda preliminarmente, sustenta que o crédito tributário foi incluído em parcelamento especial, de modo que a pretensão punitiva estatal deveria ser suspensa e também extinta a punibilidade dos acusados, eis que a adesão ocorreu antes do recebimento da denúncia. Acrescenta, ainda, que o procedimento administrativo fiscal que ensejou a representação fiscal para fins penais é nulo por não terem sido os acusados, pessoalmente, notificados da sua existência, sendo certo que a notificação da pessoa jurídica por eles administrada não supriria tal exigência. Por fim, argui a preliminar de inépcia da denúncia, tendo em vista que a peça processual baseou-se integralmente na representação fiscal para fins penais, sendo, por isso, genérica quanto à atuação dos acusados, imputando responsabilidade penal objetiva.

No mérito, sustenta a defesa ausência de dolo dos acusados. Aduz, ainda, que a empresa enfrentava sérias dificuldades financeiras no período em que os fatos imputados ocorreram, pugnando pelo reconhecimento da causa supra legal de exclusão da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa.

O acusado Carlos Alberto França Noaves também interpôs apelação criminal arguindo, preliminarmente, a nulidade do procedimento fiscal que originou a representação fiscal para fins penais, por ausência de intimação dos acusados, sustentando, para tanto, que a notificação da pessoa jurídica não tem o condão de suprir a dos seus sócios. Ainda preliminarmente, sustenta a inépcia da denúncia, por não descrever de forma detalhada as condutas imputadas a cada um dos acusados. Por fim, aduz ser apenas sócio da Viação Agulhas Negras, nela nunca tendo exercido qualquer cargo de gerência.

No mais, a defesa de Carlos Alberto, assim como a defesa dos corréus, alega ausência de dolo do acusado. Acrescenta, por fim, que a empresa enfrentava sérias dificuldades financeiras no período em que ocorreramk os fatos, pugnando  pelo reconhecimento da causa supra legal de exclusão da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa.

Contrarrazões do Ministério Público Federal pelo desprovimento das  apelações (evento 23, out 114, folhas 1052/1073).

A Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento de todos os recursos (evento 23, out 115 e 116, folhas 1105/1147).

É o relatório.

À revisão.

Documento eletrônico assinado por ANTONIO IVAN ATHIE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000425446v28 e do código CRC 7b6a848f.

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Apelação Criminal Nº 0000401-98.2012.4.02.5104/RJ

VOTO

Conheço dos recursos, eis que preenchidos todos os pressupostos de admissibilidade.

A  sentença, contudo, não merece reforma.

Primeiramente, devem ser rejeitadas todas as preliminares arguídas pelas defesas.

Vejamos.

Importante consignar, de início, que “a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça há muito se consolidou no sentido de que, após a prolação da sentença condenatória, torna-se preclusa a análise acerca da inépcia da denúncia” (AgRg no REsp nº 1.476.752/RS, 6ª Turma, j. 06/08/2015).

No mesmo sentido, veja-se o seguinte julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal:

“HABEAS CORPUS. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA: INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL E FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA: PREJUDICIALIDADE DA IMPETRAÇÃO. 1. A peça inicial acusatória bem satisfaz às exigências do art. 41 do CPP, sem incidir nas hipóteses de rejeição do art. 43 do mesmo diploma processual. Paciente denunciado pelo crime de associação para o tráfico (art. 14 da Lei 6.368/76), na companhia de outros 33 (trinta e três) acusados. Incumbência de ingressar em estabelecimento prisional, portando arma de fogo para repasse aos membros presos da quadrilha, bem como manter a comunicação destes com os demais integrantes do grupo supostamente criminoso, ainda em liberdade. Denúncia que, ao descrever minuciosamente a conduta delituosa imputada ao paciente, não é de se ter por inepta. 2. Prejuízo da impetração quanto à alegada ausência de justa causa para a ação penal, dada a superveniência de sentença condenatória. Título jurídico que afasta a dúvida quanto à existência de elementos suficientes não só para a inauguração do processo penal como também para a própria condenação. Precedentes: HC 88.292, Relator Ministro Eros Grau (Segunda Turma); e HC 86.362, deste Relator (Primeira Turma). 3. A superveniência de sentença penal condenatória que agrega fundamentação jurídica à constrição cautelar do paciente prejudica o exame dos fundamentos que apoiaram a constrição cautelar anteriormente decretada. No caso, a sentença condenatória manteve a custódia preventiva e negou, aos acusados, o direito de apelar em liberdade. A análise per saltum dessa matéria configura indevida supressão de instância. Precedentes. 4. Habeas Corpus indeferido, no tocante à inépcia da denúncia, e prejudicado tanto com relação à ausência de justa causa para a ação penal quanto aos fundamentos da prisão preventiva.”
(HC nº 88963, 1ª Turma, Rel. Min. Carlos Britto, j. 27/11/2007)

Seja como for, "especificamente sobre os crimes societários e de autoria coletiva, a orientação desta Corte Superior preleciona que, "embora não possa ser de todo genérica, a denúncia é válida quando demonstra um liame entre o agir dos sócios ou administradores e a suposta prática delituosa, apesar de não individualizar pormenorizadamente as atuações de cada um deles, o que estabelece a plausibilidade da imputação e possibilita o exercício da ampla defesa, cumprindo o contido no artigo 41 do Código Penal." (AgRg no RHC 81.346/SP, Quinta Turma, julgado em 12/2/2019, DJe 18/2/2019); (AgRg no RHC 119.025/SP, Quinta Turma, DJe 17/12/2019)"; (STJ, AgRg nos EDcl no REsp nº 1828530/MG, Quinta Turma, DJe 04/05/2020).

No caso concreto, da simples leitura da denúncia é possível verificar que a peça processual preenche todos os requisitos elencados no artigo 41 do Código de Processo Penal, descrevendo os supostos fatos delituosos com todos os seus elementos e contornos, não podendo, por isso, ser acolhida nenhuma alegação de inépcia da inicial acusatória.

Tampouco há que se falar em nulidade do processo por cerceamento de defesa em função do indeferimento do requerimento de expedição de ofícios e produção de prova pericial contábil, conforme bem apreciado nas decisões constantes no evento 23 da apelação criminal, out 111, folhas 911 e 933, abaixo transcritas; verbis:

Decisão de folhas 911

"Fls. 597/599 - indefiro a produção de prova pericial contábil e expedição de ofícios, tendo em vista que, em relação à expedição de ofícios, cabe à parte o dever de diligenciar junto aos órgãos competentes o sentido de produzir prova de seu interesse no processo penal. Apenas diante da efetiva comprovação de tentativa frustrada dessas diligências, ou seja, apenas em última análise deve ser deferida a expedição de ofícios.

Ademais, entendo que não haverá qualquer prejuízo em razão do indeferimento, tendo em vista que todas as provas necessárias ao deslinde da controvérsia já foram suficientemente produzidas pelas partes. (...)"

Decisão de folhas 933

"Fls. 913/913 - Trata-se de pedido de reconsideração de decisão que indeferiu a produção de prova pericial contábil. Mantenho a decisão de fl. 911 por seus próprios fundamentos.

Esclareço que em decisão de fls. 594/595, muito embora tenha sido indeferida a prova emprestada, foi facultada à defesa dos acusados a juntada de prova documental superveniente, tendo sido juntados aos autos os documentos de fls. 676/910. Nessa mesma oportunidade, poderia a defesa dos acusados ter juntado aos autos documentação referente à prova pericial contábil produzida em outros processos por fatos análogos, como o que teve curso neste juízo.

Ademais, não cabe, neste momento processual, em que, inclusive, o Ministério Público Federal já apresentou suas alegações finais sob a forma de memoriais, a produção derradeira de provas, sobretudo quando o feito está suficientemente instruído. (...)"

Neste ponto, é importante ressaltar que o artigo 184 do Código de Processo Penal permite o indeferimento de provas periciais consideradas impertinentes ou desnecessárias ao deslinde do feito, ao estabelecer que "salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negará a perícia requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade."

A possibilidade de indeferimento pelo magistrado de requerimentos considerados desnecessários para a solução do processo é reconhecida de forma tranquila pelo Superior Tribunal de Justiça, que entende que "vige na lei processual brasileira o princípio da livre apreciação da prova, o qual faculta ao magistrado o indeferimento, de forma fundamentada, das providências que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, conforme verifica a sua necessidade ou não para a elucidação dos fatos, sem que isso cause cerceamento de defesa. 4. No caso em exame, as instâncias ordinárias, motivadamente, indeferiram o requerimento da prova pericial (exame balístico), ante a desnecessidade frente ao acervo probatório produzido que restou suficiente para o deslinde da causa. 5. Embora o acusado no processo penal tenha o direito à produção da prova necessária a dar embasamento à tese defensiva, deve ser justificada pela parte a sua imprescindibilidade, o que não se verifica ter ocorrido na hipótese" (STJ, HC 248.220/RS, 5ª Turma, DJe 30/04/2019).

Também deve ser rejeitada a preliminar de nulidade do procedimento administrativo que originou a representação fiscal para fins penais, e que serviu de suporte ao ajuizamento da presente ação penal.

Com efeito: o procedimento administrativo fiscal foi originalmente instaurado para apuração de possíveis irregularidades no recolhimento de tributos devidos pela pessoa jurídica Viação Agulhas Negras, da qual os acusados eram administradores. 

A Viação Agulhas Negras, e não os acusados, pois, era a verdadeira contribuinte. Daí porque ter sido a contribuinte intimada do processo administrativo fiscal na pessoa do interventor judicial nomeado pela Justiça do Trabalho.

A representação fiscal para fins penais, como bem observou a Procuradoria Regional da República (parecer, evento 23, out 115 e 116, folhas 1105/1147);

"(...) representa a notícia da possível ocorrência do delito, fatos cuja apuração se insere no âmbito de atribuições dos órgãos encarregados da persecução penal. E é no curso de tal apuração que deve se desenvolver a análise referente à eventual responsabilidade pessoal (índole penal), dos envolvidos.

Cumpre salientar que, na espécie, o lançamento do crédito tributário  foi realizado em face da própria pessoa jurídica, de modo que, no âmbito administrativo, não há registro de responsabilização dos réus, ora apelantes.

Considerando que, durante o período das apurações, os réus se encontravam afastados da direção da empresa e que a ciência do contribuinte se deu na pessoa do interventor judicial (fl. 33 dos autos em apenso), forçoso reconhecer que a intimação dos acusados não constituía formalidade indispensável para o regular desenvolvimento, havendo sido realizada regularmente."

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, eventuais irregularidades contidas no procedimento administrativo fiscal, não têm o condão de afetar o processo penal no bojo do qual se visa aferir eventual responsabilidade penal dos representantes das pessoas jurídicas pelo não recolhimento dos tributos. Assim, em hipóteseS parecidaS, decidiu recentemente o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

"RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. IRREGULARIDADES NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. QUESTÃO NÃO DIRIMIDA NA SEARA CÍVEL. INVIABILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO NO JUÍZO CRIMINAL. INÉPCIA DA INICIAL. REQUISITOS DO ARTIGO 41 DO CPP PREENCHIDOS. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. RECURSO EM HABEAS CORPUS NÃO PROVIDO.
1. Conforme orientação desta Corte Superior, "a tese de nulidade do procedimento fiscal não pode ser dirimida no bojo da ação penal, na qual a Fazenda Pública não é parte ou exerce o contraditório, porquanto o Juízo criminal não possui competência para anular o lançamento tributário, passível de revisão apenas por meio de recurso administrativo, ação cível ou mandado de segurança (RHC n. 61.764/RJ, Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 2/5/2016, grifou-se) 2. Se a alegação de nulidade no procedimento não chegou a ser dirimida em ação anulatória na seara cível, é inviável a pretensão de desconstituição do crédito tributário no juízo criminal, sobretudo na via mandamental.
3. Verificando-se que houve clara exposição do liame existente entre as supostas condutas do recorrente e os fatos delitivos em apuração, de forma suficiente a dar início à persecução penal na via judicial e garantir o pleno exercício da defesa ao acusado, inviável o acolhimento da pretensão de inépcia da denúncia.
4. Recurso improvido, cassando-se a liminar deferida.
(RHC 113.899/AC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 15/10/2020) - grifos nossos

HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA E FALTA DE JUSTA CAUSA. NÃO OCORRÊNCIA.
1. Para a propositura da ação penal, não se exige prova robusta da autoria e da materialidade delitiva, mas indícios suficientes a serem apurados no curso da instrução, sob o crivo da ampla defesa e do contraditório.
2. O substrato probatório que acompanha a inicial acusatória - cujo revolvimento é medida incompatível com a natureza estreita do writ - deve demonstrar a ocorrência dos elementos do tipo imputado, revelando-se suficiente a essa fase processual.
3. Caso em que inexiste óbice para o prosseguimento da marcha processual, pois é possível constatar que a denúncia, alicerçada em inquérito policial, reúne todos os elementos necessários para o seu oferecimento, e não falta justa causa para a persecução penal concernente à supressão ilegal do pagamento de ICMS, com a formação de estoque paralelo, por meio da empresa da qual os pacientes são sócios, a permitir a operação de venda de bens sem o recolhimento de tributos e com omissão de informações às autoridades fazendárias.
4. Não configura bis in idem a persecução penal em ações penais distintas por delitos tributários que teriam sido cometidos em ocasiões e em períodos diversos, que ostentam autos de infração e certidões de dívida ativa de numerações não coincidentes, inclusive com valores diversos.
5. O juízo penal não é sede própria para a discussão de existência de nulidade no procedimento administrativo-fiscal. Não deve o juízo criminal estender sua jurisdição sobre matéria que não lhe compete.
6. A propositura de ação cível discutindo a exigibilidade do crédito tributário relativo a autos de infração, diferentes dos que deram base à denúncia em questão, não obsta o prosseguimento da ação penal. Quer dizer, sem a demonstração efetiva de que há ação anulatória questionando exatamente os créditos tributários que suportam a denúncia contra os pacientes, é impossível o trancamento ou a suspensão da ação penal.
7. Ordem denegada.
(HC 467.123/PI, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 30/06/2020)" - grifos nossos
 

Outrossim, também deve ser rejeitada a preliminar de extinção da punibilidade em virtude da adesão do crédito tributário constituído na NFLD nº 37.061.283-3, em nome da Viação Agulhas Negras, ao parcelamento especial de que trata a Lei nº 11.941/2009.

Isso porque, nos termos do artigo 69 da Lei nº 11.941/2009, apenas o pagamento integral do crédito tributário incluído no parcelamento especial tem o condão de extinguir a punibilidade, não se prestando para tanto a mera opção pela benesse estatal manifestada pela pessoa jurídica. Veja-se:

"Art. 69.  Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento. 

Parágrafo único.  Na hipótese de pagamento efetuado pela pessoa física prevista no § 15 do art. 1^o desta Lei, a extinção da punibilidade ocorrerá com o pagamento integral dos valores correspondentes à ação penal."  - grifos nossos

No caso concreto, tem-se que o crédito tributário constituído na NFLD nº 37.061.283-3 não foi integralmente quitado, tendo sido o mesmo excluído do parcelamento especial, ocasião em que teve a sua exigibilidade restaurada, conforme se infere do Ofício nº 041/JHCG/PSFN/VOLTA (evento 4 da apelação criminal, out 132, folhas 486/491), não sendo possível reconhecer a pretendida extinção da punibilidade dos acusados.

Quanto à alegada suspensão da pretensão punitiva estatal, por fim, tem-se que, uma vez incluído o crédito tributário no parcelamento especial, a persecução penal restou efetivamente suspensa, conforme se pode verificar dos diversos ofícios encaminhados pelo Ministério Público Federal à Procuradoria da Fazenda Nacional, solicitando informações atualizadas sobre o parcelamento. 

Assim, também por esse motivo, não há que se falar em nulidade do processo, devendo, por tais razões, ser rejeitada a preliminar.

No mais, melhor sorte não assiste às defesas.

A materialidade delitiva está suficientemente provada, sequer tendo sido objeto de irresignação recursal das partes.

A autoria, apesar negada pelos três acusados, encontra-se suficientemente provada, conforme bem abordado na sentença; verbis: 

"(...) Já com relação aos réus G. T. D. P., L. T. D. P. e C. A. F. N. existem elementos que efetivamente demonstram gestão empresarial durante o ano de 2005 e consequentemente a autoria. 

O réu C. A. F. N. passou a integrar o quadro societário da Viação Agulhas Negras no final de 2004, quando a empresa já passava por sérias dificuldades financeiras. O réu, em seu interrogatório, afirmou que tem por hábito adquirir empresas em dificuldades financeiras, o que confirma a vivência empresarial/administrativa do acusado, tendo adquirido cotas da Viação Agulhas Negras consciente da crise por que passava a empresa. 

Com relação à prática de atos de gestão, está evidenciado que, ao menos a partir de março de 2005, C. A. F. N. administrou a empresa, haja vista que, na ação atinente à exclusão de sócios datada de março de 2005 e proposta pelo referido réu (fls. 349/359), foi determinado em tutela antecipada, o afastamento dos sócios G. T. D. P., Alexandre Teixeira de Paiva e L. T. D. P. dos atos decisórios da empresa (fls. 349/359 em análise conjunta com as fls. 361/362). 

No caso, a partir do afastamento dos demais administradores, conclui-se que C. A. F. N. efetivamente atuou como sócio gerente da Viação Agulhas Negras, ao menos a partir de março de 2005. 

Com relação aos sócios G. T. D. P. e L. T. D. P., também há elementos que indicam que tais réus praticaram atos administrativos de gerência. 

A ré Beatriz Teixeira de Paiva informa que a empresa era administrada por Gustavo, Leonardo e Carlos Alberto. 

Contudo, o elemento efetivo apto a demonstrar que os referidos réus participavam da administração da Viação Agulhas Negras é a ação de exclusão dos sócios da direção da Viação Agulhas Negras Ltda, ajuizada pelo réu C. A. F. N., datada de 1º de março de 2005. Na referida demanda, há pedido explícito de antecipação dos efeitos da tutela para que os sócios G. T. D. P. e L. T. D. P. fossem afastados dos atos de administração e gerência da empresa. 

A fls. 361, há notícias do afastamento dos referidos sócios da prática dos atos decisórios da empresa.

Assim, evidenciado está que, pelo menos, nos meses de janeiro e fevereiro de 2005, os referidos sócios efetivamente exerceram de forma compartilhada a administração/gerência da Viação. Até porque, nada justificaria tal pretensão se esses efetivamente não estivessem administrando e gerindo a Viação Agulhas Negras. 

Logo, há que se concluir, no que tange à autoria, que os réus G. T. D. P. e L. T. D. P. (janeiro e fevereiro de 2005), além de C. A. F. N. (março a dezembro de 2005) efetivamente praticaram a conduta descrita no tipo penal. 

Deve-se destacar que o dolo também está evidenciado no caso em análise.

(...)

No caso, evidenciado está que os três réus: C. A. F. N., G. T. D. P. e L. T. D. P. agiram dolosamente, haja vista que na condição de administradores da Viação Agulhas Negras, realizaram desconto em folha de pagamento e não repassaram o montante descontado à Previdência Social."

Da leitura do excerto da sentença acima transcrito somado a todo o arcabouço probatório deste feito, tem-se que os acusados Leonardo e G. T. D. P. e C. A. F. N. efetivamente exerceram a gestão das atividades empresariais da Viação Agulhas Negras no período de janeiro a dezembro de 2005, optando, de forma livre e consciente, pelo não repasse aos cofres públicos das contribuições previdenciárias descontadas dos seus empregados.

Tem-se, pois, que a responsabilização penal do acusados não se deu apenas em razão da condição societária por eles ostentada nos atos constitutivos da pessoa jurídica, mas de elementos concretos que efetivamente demonstram que os três exerceram a gestão das atividades empresariais ao longo do período compreendido entre janeiro e dezembro de 2005. 

Com relação à alegação de reconhecimento da causa supralegal de culpabilidade consubstanciada na inexigibilidade de conduta diversa, tampouco assiste razão às defesas.

A uma, porque "não se trata de um problema localizado, resultante de um momento econômico difícil ou de elementos externos que em um determinado período teriam ocasionado prejuízos à empresa. Ao contrário, o depoimento da testemunha João Carlos Franco de Souza informou que a empresa ficou sem recolher contribuições previdenciárias por aproximadamente 20 anos, ou seja, a apropriação indébita na empresa era um procedimento rotineiro e a administração da empresa adaptou-se ao não recolhimento de tais tributos. Ademais, a empresa continua em atividade até os dias atuais, permanecendo inadimplente em relação àqueles débitos" (sentença, evento 216 do processo originário).

Ademais, conforme bem abordado pela Procuradoria Regional da República (evento 23 do processo originário, out 115 e 116, folhas 1105/1147): 

"Sobre o tema,observa o Ministério Público Federal, inicialmente, que, de fato, no curso da instrução, foram acostados aos autos documentos que apontam que, a Viação Agulhas Negras atravessava um período de turbulência financeira. Há registros de ajuizamento de diversas reclamações trabalhistas e de intervenção judicial determinada pela Justiça do Trabalho.

No entanto, em sede de contrarrazões, o órgão oficiante do Ministério Público em primeiro grau de jurisdição observou que os documentos apresentados não se referem especificamente ao ano de 2005. Segundo o Parquet:

"Acrescente-se, ainda, que, da relação de protestos apresentada e cheques devolvidos (fls. 781/797), além de referirem-se ao período de 1999 a 2002, portanto não abrangido nesta ação penal, a esmagadora maioria dos protestos foram cancelados no período dos fatos, sendo tal documentação imprestável para fins de comprovação da inexigibilidade de conduta diversa." (fl. 1068)

Observou, ainda, que não foram juntados aos autos os balanços patrimoniais da empresa, no ano de 2005.

Portanto, existem dúvidas fundadas acerca da real condição econômica da pessoa jurídica ao tempo dos fatos.

Sem embargo de tais considerações, entende este órgão ministerial que o cenário fático delineado apresenta severos obstáculos ao reconhecimento da dirimente, no caso concreto.

Isso porque, ainda que se admitisse que durante o período em comento a Viação Agulhas Negras se encontrava imersa em grave crise financeira, os elementos apresentados impedem que se atribua a tal fato a consequência jurídica pretendida pelos recorrentes.

Em primeiro lugar, porque, segundo as informações obtidas, o não recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados constituiu prática rotineira da administração da pessoa jurídica, desde período anterior àquele em que se verificaram as condutas referidas nos autos.

(...)

Portanto, o não recolhimento das contribuições constituiu prática com do empreendimento, mesmo em período com relação ao qual não há qualquer indício de acometimento de dificuldades financeiras.

Considera o Ministério Público Federal que, para que se possa concluir pela ausência de culpabilidade, in concreto, a conduta levada a efeito pelo agente deve ter sido motivada por situação de fato específica. Tal relação se encontra afastada nos casos em que há comprovação de que a conduta vinha sendo praticada em outros cenários fáticos pelo indivíduo, uma vez que não se pode reconhecer a situação apontada como determinante para o ato ilícito. 

Nessa medida, havendo a administração da Viação Agulhas Negras, por mais de 20 anos, deixado de efetuar os recolhimentos devidos à Previdência Social, não se afigura possível afirmar que os fatos descritos na denúncia se verificaram em razão da crise financeira que os réus procuram ver reconhecida."

Por todo o exposto, deve ser negado provimento às apelações criminais interpostas pelos acusados, mantendo-se hígida as condenações nos exatos termos da sentença.

Voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos recursos.

Documento eletrônico assinado por ANTONIO IVAN ATHIE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000425447v59 e do código CRC b27cb89d.

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Data e Hora: 23/3/2022, às 15:53:55

Apelação Criminal Nº 0000401-98.2012.4.02.5104/RJ

EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL POR AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PESSOAL DOS ACUSADOS. CERCEAMENTO DE DEFESA POR INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA ADESÃO AO PARCELAMENTO ESPECIAL. PRELIMINARES REJEITADAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS. COMPROVAÇÃO. DIFICULDADES FINANCEIRAS. NÃO RECONHECIMENTO DA CAUSA SUPRA LEGAL DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que, após a prolação da sentença condenatória, torna-se preclusa a alegação de inépcia da denúncia. Seja como for, no caso dos autos, da simples leitura da inicial acusatória é possível extrair o cumprimento de todos os requisitos elencados no artigo 41 do Código de Processo Penal, sendo certo que, na hipótese, em se tratando de crime contra a ordem tributária (apropriação indébita previdenciária), a jurisprudência dos Tribunais Superiores admite uma descrição das condutas dos acusados de forma menos detalhada, desde que reste efetivamente demonstrado o liame entre a conduta dos administradores da pessoa jurídica e a prática delitiva.

2. Tampouco há que se falar em nulidade do processo por cerceamento de defesa em função do indeferimento da produção de prova pericial contábil, eis que é dever do magistrado indeferir a produção de provas consideradas desnecessárias ou inúteis ao deslinde do feito, a exemplo do que se verificou no caso concreto. Inteligência do artigo 184 do Código de Processo Penal.

3. Considerando a independência entre as instâncias administrativa e penal, a ausência de intimação pessoal dos acusados, com a intimaçao apenas da pessoa jurídica contribuinte, no bojo do procedimento administrativo fiscal que originou a representação fiscal para fins penais, não tem o condão de nulificar a instrução processual penal. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

4. A simples inclusão do crédito tributário no parcelamento especial de que trata a Lei nº 11.941/2009, não tem o condão de extinguir a punibilidade dos acusados, na medida em que, para tanto, o artigo 69 daquele diploma legal exige o pagamento integral do débito, o que não ocorreu no caso concreto, em que a pessoa jurídica administrada pelos acusados restou excluída do programa de parcelamento instituído pelo Governo Federal.

5. Materialidade e autoria delitiva suficientemente comprovadas. As provas produzidas ao longo da instrução evidenciaram que os acusados efetivamente exerceram a administração da sociedade Viação Agulhas Negras no período compreendido entre janeiro e dezembro de 2005. 

6. As provas também demonstraram que o não repasse das contribuições previdenciárias descontadas dos salários dos respectivos empregados consistia em prática ordinária na gestão dos negócios da empresa, perdurando ao longo de, pelo menos, vinte anos, motivo pelo qual não há que se falar em reconhecimento da causa supralegal de exclusão da culpabilidade de inexigibilidade de conduta diversa.

7. Apelações criminais desprovidas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO aos recursos, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 23 de março de 2022.

Documento eletrônico assinado por ANTONIO IVAN ATHIE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000425448v8 e do código CRC 94c7588b.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANTONIO IVAN ATHIE
Data e Hora: 23/3/2022, às 15:54:29

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 23/03/2022

Apelação Criminal Nº 0000401-98.2012.4.02.5104/RJ

RELATOR: Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIE

: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO

PROCURADOR(A): BLAL YASSINE DALLOUL

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: LEONARDO CARDOSO DE CASTRO DICKINSON por C. A. F. N.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIE

Votante: Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIE

Votante: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

Votante: Juiz Federal LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário