Apelação Criminal Nº 0500515-47.2016.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por L. R. P. D. S., em face da sentença (evento 493 – SJRJ) proferida pela MMª. Juíza Federal da 7ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro /RJ, Caroline Vieira Figueiredo, que absolveu os réus S. N. D. S. B., PALOMA MARTINS MENDONÇA, L. R. P. D. S., S. N. B., SÉRGIO DA SILVA BERNARDO, SIDCLEIA NOGUEIRA DA SILVA, O. J. D. S. B., D. P. D., PAULO SÉRGIO PINTO JUNGER e SUELLEN DE MELO ALMEIDA da imputação pela prática dos delitos tipificados no artigo 312, c/c artigo 327, §1º, ambos do Código Penal (peculato desvio) , com base no artigo 386, inciso VI do Código de Processo Penal.

Em razões recursais (Evento 507 – SJRJ), o órgão acusador sustenta, em apertada síntese, que, ao contrário do entendimento da Magistrada de 1º grau, restou demonstrada a presença do ânimo dos acusados de desviar recursos públicos em prol de si ou de terceiros, fato relacionado ao descumprimento dos termos do Convênio celebrado entre o INSTITUTO DE QUALIDADE DE VIDA – IQUAVI e a União Federal, por intermédio do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome – MDS.

O réu L. R. P. D. S., em suas razões de apelação (Evento 508 – SJRJ), requer a reforma parcial da sentença, para julgar improcedente a pretensão punitiva em relação a materialidade, sob o argumento de que o fato de ter sido presidente do INSTITUTO DE QUALIDADE DE VIDA – IQUAVI, “não configura crime, por ausência de responsabilidade objetiva no tipo penal do crime de peculato”, não tendo a acusação produzido nenhuma prova contra ele, permanecendo coberto sob o manto da presunção de inocência estabelecido pelo princípio do in dubio pro reo.

Contrarrazões oferecidas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (Evento 518 – SJRJ), por L. R. P. D. S. (Evento 520 – SJRJ), por S. D. M. A. (Evento 521 – SJRJ), e por S. N. D. S. B. E OUTROS (PALOMA MARTINS MENDONÇA, S. N. B., SÉRGIO DA SILVA BERNARDO, SIDCLEIA DA SILVA BERNARDO, O. J. D. S. B., D. P. D., PAULO SÉRGIO PINTO JUNGER) (Evento 542 – SJRJ).

Pareceres emitidos pelo Ministério Público Federal, na condição de custos legis (eventos 4 e 8 – TRF), opinando pelo provimento do recurso do órgão acusador e pelo desprovimento do recurso interposto por Luis Ricardo Pereira Silva.

É o relatório.

À douta revisão.

Documento eletrônico assinado por PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000423138v2 e do código CRC c6661ea2.

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Apelação Criminal Nº 0500515-47.2016.4.02.5101/RJ

VOTO

Como relatado, cuida-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por L. R. P. D. S., em face da sentença (evento 493 – SJRJ) proferida pela MMª. Juíza Federal da 7ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro /RJ, Caroline Vieira Figueiredo, que absolveu os réus S. N. D. S. B., PALOMA MARTINS MENDONÇA, L. R. P. D. S., S. N. B., SÉRGIO DA SILVA BERNARDO, SIDCLEIA NOGUEIRA DA SILVA, O. J. D. S. B., D. P. D., PAULO SÉRGIO PINTO JUNGER e SUELLEN DE MELO ALMEIDA da imputação pela prática dos delitos tipificados no artigo 312, c/c artigo 327, §1º, ambos do Código Penal (peculato desvio), com base no artigo 386, inciso VI do Código de Processo Penal.

Em razões recursais (Evento 507 – SJRJ), o órgão acusador sustenta, em apertada síntese, que, ao contrário do entendimento da Magistrada de 1º grau, restou demonstrada a presença do ânimo dos acusados de desviar recursos públicos em prol de si ou de terceiros, fato relacionado ao descumprimento dos termos do Convênio celebrado entre o INSTITUTO DE QUALIDADE DE VIDA – IQUAVI e a União Federal, por intermédio do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome – MDS.

O réu L. R. P. D. S., em suas razões de apelação (Evento 508 – SJRJ), requer a reforma parcial da sentença, para julgar improcedente a pretensão punitiva em relação a materialidade, sob o argumento de que o fato de ter sido presidente do INSTITUTO DE QUALIDADE DE VIDA – IQUAVI, “não configura crime, por ausência de responsabilidade objetiva no tipo penal do crime de peculato”, não tendo a acusação produzido nenhuma prova contra ele, permanecendo coberto sob o manto da presunção de inocência estabelecido pelo princípio do in dubio pro reo.

Os recursos, no entanto, não merecem prosperar.

Com efeito, conforme sintetizado na sentença, narra a denúncia o seguinte:

“No dia 31/12/2009, foi firmado o Convênio nº 0005/2009 (fls. 1587/1599 do Anexo 29), entre o INSTITUTO DE QUALIDADE DE VIDA – IQUAVI, Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP, e a União Federal, por intermédio do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome – MDS, com valor global de R$ 1.677.825,62 (um milhão, seiscentos e setenta e sete mil, oitocentos e vinte e cinco reais e sessenta e dois centavos), dos quais R$ 133.453,92 (cento e trinta e três mil, quatrocentos e cinquenta e três reais e noventa e dois centavos) correspondiam à contrapartida da entidade IQUAVI. Sua vigência seria de 31/12/2009 até completar 13 (treze) meses, mas foi prorrogada até 30/06/2012, mediante o Termo Aditivo de fls. 1731/1732 do Anexo 32.

Em 24/05/2010, foram liberados R$ 900.098, 36 (novecentos mil, noventa e oito reais e trinta e seis centavos), conforme ordem bancária 2010OB00018 (fls. 1615/1618 do Anexo 29). Até 13/12/2011, já haviam sido executados R$ 742.158, 11, conforme consta na Nota Técnica Nº 82/2011/CGEPF/DEFEP/SESAN/MDS. Segundo consta no MEMORANDO Nº 720/2012, de fl. 218 do Anexo 3, a nota de empenho com valor de R$ 644.273,34 foi anulada e, no dia 27/01/2012, foi assinado o Termo de Rescisão do Convênio.

(...)

A análise da documentação cujas cópias encontram-se inclusas nos Anexos existentes na mídia de fl. 64, permite constatar que vultosos recursos federais, liberados supostamente para o pagamento das despesas atinentes aos objetivos do convênio, foram desviadas para outras finalidades, quais sejam, pagamento sem qualquer causa jurídica; transferência de valores para pessoas jurídicas geridas pelos próprios administradores do IQUAVI ou por membro de sua família, com o fundamento em prestação de serviços inexistentes ou fornecimento de material não verificado, ou, quando verificado, com superfaturamento; e pagamentos irregulares para os próprios integrantes do grupo familiar envolvido na empreitada criminosa.”

Assim é que a denúncia, inicialmente, capitulou as condutas dos réus no artigo 171, caput e § 3º, do Código Penal.

Todavia, o Ministério Público Federal, ao apresentar suas alegações finais, fazendo referência aos mesmos fatos contidos na denúncia, requereu fosse atribuída definição jurídica diversa, a fim de que se condenasse os réus pela prática do delito capitulado no art. 312, c/c art. 327, §1º, ambos do CP (peculato-desvio), o que foi deferido pela MM. Juíza de 1º grau, ao reconhecer que o caso dos autos se amoldava perfeitamente à hipótese de emendatio libelli.

Dito isso, passo a analisar a única questão suscitada no recurso do réu L. R. P. D. S., concernente à materialidade delitiva.

Em que pese ter absolvido todos os réus, ante a ausência de dolo, a MMª. Julgadora a quo reconheceu que a materialidade delitiva restou devidamente comprovada pelos elementos probatórios acostados aos autos.

De fato, as provas documentais e testemunhais, bem como as declarações dos próprios réus em juízo, comprovam, sem qualquer margem de dúvida, a materialidade delitiva.

Como bem concluiu a Il. Magistrada de piso, o órgão acusador conseguiu comprovar a ocorrência de diversas irregularidades quando da execução do projeto social “Quem sabe faz a hora” pelo INSTITUTO DE QUALIDADE DE VIDA – IQUAVI, Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP, no âmbito do Convênio nº 0005/20093, firmado com a União, por intermédio do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome – MDS.

Ressalto que tais irregularidades foram muito bem delineadas na r. sentença, estando relacionadas às fraudes: i) a aquisição de apostilas, materiais didáticos, lanches; ii) o pagamento de despesas não previstas no plano de trabalho apresentado ao Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome – MDS; iii) a ausência cotação prévia de preços para aquisição de materiais; e iv) a transferência de valores conta de convênio para a conta do próprio INSTITUTO DE QUALIDADE DE VIDA – IQUAVI.

Nesse sentido, é ler-se trecho do sempre valioso parecer ministerial (Evento 8 – TRF), verbis:

“(...)o tocante a materialidade, é suficiente o seguinte excerto das contrarrazões ministeriais, em que a i. Procuradora da República Joana Barreiro Batista foi assertiva nas considerações de mérito, litteris:

“Quanto às fraudes na aquisição das apostilas, reconheceu que houve superfaturamento, pagamentos sem a devida contraprestação e que a empresa 5S SOLUÇÕES GRÁFICAS LTDA. era uma pessoa jurídica de fachada, constituída por pessoas com laços de parentesco com os administradores do IQUAVI com o escopo de fornecer as apostilas do projeto “Quem sabe faz a hora” (fls. 4.359-4.362).

Em relação às fraudes na aquisição dos materiais didáticos, reconheceu que houve superfaturamento, pagamentos sem a devida contraprestação e que a empresa WAY COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. era uma pessoa jurídica de fachada, constituída por pessoas com laços de parentesco com os administradores do IQUAVI com o escopo de fornecer os materiais didáticos do projeto “Quem sabe faz a hora” (fls. 4.363-4.364).

No que concerne às fraudes na aquisição de lanches, reconheceu que houve superfaturamento equivalente a 510% na compra desses itens e que o kit efetivamente entregue aos alunos era composto apenas por biscoito e suco ou guaraná, ou seja, em que pese o pagamento efetuado pelo instituto, não houve o fornecimento de frutas (fls. 4.365- 4.366).

Quanto às fraudes relacionadas ao pagamento de despesas não previstas no plano de trabalho apresentado ao MDS, reconheceu que essas contratações devem ser consideradas indevidas, mormente em razão da patente irregularidade nos meios adotados pelo IQUAVI (fls. 4.367-4.368).

No que tange às fraudes relacionadas aos demais pagamentos indevidos narrados na inicial e à ausência de cotação prévia de preços para aquisição de materiais, reconheceu que também devem ser considerados indevidos os pagamentos efetuados em benefícios de profissionais contratados à conta do convênio e que não desempenhavam apenas funções referentes ao projeto “Quem sabe faz a hora” (fls. 4.369- 4.370).

Por fim, em relação à fraude decorrente da transferência de valores da conta do convênio para a conta do próprio IQUAVI, reconheceu que houve a transferência do importe total de R$ 114.389,00 da conta do projeto “Quem sabe faz a hora” para a conta do instituto, não pairando dúvidas quanto ao evento delituoso narrado na inicial (f. 4.371).”

Especificamente quanto ao réu Luis Carlos, ora recorrente, em que pese a real possibilidade de ter ocupado o cargo de presidente do IQUAVI por um pequeno período, o fato é que, ao assumir a presidência de uma instituição que havia recebido aproximadamente R$ 900.000,00 (novecentos mil reais) para a execução de um convênio celebrado com a União, comprometeu-se, ainda que por um exíguo lapso de tempo, a gerir e a fiscalizar a correta aplicação dessas verbas.

Outrossim, de acordo com a documentação acostada às fls. 715, 716, 722, 723 e 726 do Anexo 11, concernente às informações bancárias prestadas pelo Banco do Brasil, constata-se que parte dos pagamentos indevidos narrados na inicial foi, de fato, realizada durante o lapso temporal em que ele ocupou a presidência do IQUAVI.

Dessa forma, penso que, durante o período em o réu que ocupou a presidência do IQUAVI, ocorreram as irregularidades no projeto “Quem sabe faz a hora”, mas, por outro lado, não restou demonstrado que teria agido com consciência e vontade no desvio da verba pública em proveito próprio ou de terceiros.

Exame do recurso da acusação.

Entende o Parquet que, diversamente da conclusão da sentença, teria sido demonstrada a presença do ânimo dos acusados de desviar recursos públicos em prol de si ou de terceiros, fato relacionado ao descumprimento dos termos do Convênio celebrado entre o INSTITUTO DE QUALIDADE DE VIDA – IQUAVI.

Sem razão, porém, o apelante.

Não se tem dúvidas de que, na execução do projeto “Quem sabe faz a hora”, foram celebrados contratos superfaturados com empresas de fachada constituídas por pessoas com laços de parentesco com os administradores do INSTITUTO DE QUALIDADE DE VIDA – IQUAVI.

Especificamente quanto à empresa 5S SOLUÇÕES GRÁFICAS LTDA., apurou-se que foi criada com a finalidade específica de fornecer as apostilas do projeto “Quem sabe faz a hora”, tendo ocorrido superfaturamento dos valores e de fornecimento de quantidades de apostilas abaixo do estabelecido no projeto inicial.

Também restou patente que a WAY COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. se tratou de uma empresa de fachada, igualmente criada por pessoas diretamente relacionadas ao IQUAVI para fornecimento de materiais para o projeto “Quem sabe faz a hora”, além do que o material por ela entregue não correspondeu quantitativa e qualitativamente aos relacionados na nota fiscal expedida.

Restou, ainda, indubitável a ocorrência de superfaturamento na compra dos lanches das empresas GUAIUBA 349 REPRESENTAÇÃO COMERCIAL LTDA. e DS BRASIL DISTRIBUIDORA DE COMÉRCIO E ALIMENTOS LTDA.

Da mesma forma, não há como ignorar a existência de irregularidades dos meios adotados pela instituição, relativamente aos pagamentos de locação de espaço físico identificado como de propriedade do IQUAVI; de locação de veículos da empresa Transturismo Rei Ltda. – TREL; e de despesas com energia elétrica e telefone com os polos de atuação do instituto.

Além disso, a instrução, de fato, revelou que alguns pagamentos a profissionais contratados pela IQUAVI foram indevidos, assim como ter sido injustificada a transferência de R$ 114.389,00 (cento e quatorze mil, trezentos e oitenta e nove reais) da conta convênio para a conta do IQUAVI pela acusada PALOMA MARTINS MENDONÇA.

Ocorre que todos esses eventos, inobstante serem hábeis a comprovar a materialidade delitiva, como, inclusive, já foi por mim afirmado quando da análise do recurso do réu Luis Carlos, não se prestam à comprovação do dolo dos acusados.

Nesse sentido, deve ser mantida a sentença, ao reconhecer a inexistência de comprovação do elemento subjetivo do tipo, valendo destacar trechos da correta fundamentação utilizada pela MMª. Juíza de 1ª instância, e os quais adoto como razões de decidir, verbis:

“(...)   o projeto social “Quem sabe faz a hora” de fato existiu, cujo não cumprimento das regras e determinações impostas pelo Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome – MDS ocorreu por circunstâncias alheias à vontade dos integrantes.

(...)    os cursos foram efetivamente ministrados e que, em certa medida, atenderam às expectativas dos alunos...

(...)    é possível que a empresa DS DISTRIBUIDORA DE COMÉRCIO E ALIMENTOS LTDA. assim como a WAY COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. e a 5 S SOLUÇÕES GRÁFICAS LTDA. tenham sido constituídas para fazer frente à demanda de fornecimento de materiais e lanches aos alunos e que essa tenha sido uma oportunidade para favorecer familiares integrantes dos quadros IQUAVI, porém não se pode afirmar de maneira categórica que todos os atos comerciais dessas empresas tenham representado expedientes fraudulentos, por meio dos quais o dinheiro tenha sido desviado e se revertido em proveito dos integrantes do IQUAVI ou de seus familiares, até mesmo porque nenhum dos acusados demonstra o menor sinal de incremento patrimonial.

(...)    no caso da empresa DS DISTRIBUIDORA DE COMÉRCIO E ALIMENTOS LTDA (...) é possível concluir que houve o efetivo fornecimento de lanche, porém havia uma precariedade no fornecimento desse item devido à incapacidade dos gestores do IQUAVI de lidar de maneira profissional com esse tipo de contratação.

(...)    existência de documentos que comprovam o encaminhamento de alunos pelo IQUAVI para o mercado de trabalho, a exemplo das empresas Giraffas, Primus Bazar, Grupo Pão de Açúcar, Personal Service, dentre outras empresas, relativamente aos anos de 2010/2011, que levam a crer que a entidade buscava promover a inserção dos alunos no mercado de trabalho após a realização dos cursos.

(...)    O que se pode inferir, ao fim de tão longa marcha processual, é que houve um sem número de irregularidades na execução do Projeto “Quem sabe faz a hora”, mas não há como concluir que essas irregularidades efetivamente decorreram da vontade livre e consciente dos acusados de praticar o crime de desvio de verba pública em proveito próprio e alheio, tipificando o crime previsto no art. 312 do Código Penal.

          Isso porque, de tudo que foi apurado, não me pairam dúvidas de que os acusados não agiram com dolo, isto é, não agiram com consciência e vontade no desvio da verba pública. (...) muitos desses valores foram empregados em outros projetos sociais implementados pelo IQUAVI, muito embora houvesse vedação para esse tipo de utilização.

(...)    a conduta dos acusados foi pautada na falta de experiência somada ao corte de repasse de recursos federais pela, então Presidente da República, Dilma Rousseff que suspendeu o repasse de verbas para as Organizações não governamentais - leia-se Decreto 7.592, de 28 de outubro de 2011.

(...)    o crime de peculato, na forma de peculato-desvio, não admite a modalidade culposa, não se enquadrando os fatos em comento na hipótese prevista no parágrafo 2º do artigo 312 do Código Penal, que atrai a aplicação do peculato culposo quando o funcionário público concorre culposamente para o crime de outrem. Obviamente que esta sentença não faz coisa julgada em relação à ação de improbidade ajuizada pelos mesmos fatos, sobretudo se considerada a existência de ato de improbidade na modalidade culposa, mas, em relação à seara penal, a meu ver é evidente a ausência de dolo em desviar recursos da União Federal.(...)”    (grifei)

Do que se extrai da escorreita fundamentação acima, verifico que que, se, por um lado, foram constatadas inúmeras irregularidades na execução do Projeto “Quem sabe faz a hora”, por outro, não se pode concluir que essas irregularidades efetivamente decorreram da vontade livre e consciente dos acusados de praticar o crime de desvio de verba pública em proveito próprio e alheio, tipificando o crime previsto no art. 312 do Código Penal.

Antes, percebe-se, facilmente, que, tanto o réu Sidclei, principal administrador do IQUAVI, quanto os demais acusados, tinham o objetivo de que os projetos sociais implantados nas comunidades carentes atendessem, de fato, à necessidade iminente da população local, sem se preocuparem, no entanto, com o atendimento das regras administrativas, revelando um atuar por demais precipitado, sim, mas não um agir com consciência e vontade no desvio da verba pública em proveito próprio ou de terceiros.

Destarte, é de rigor a absolvição de todos os réus, com base no artigo 386, inciso VI do Código de Processo Penal, conforme, acertadamente, decidiu a Il. Julgadora de 1º grau.

DIANTE DO EXPOSTO, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO às apelações criminais, para manter a r. sentença.

Documento eletrônico assinado por PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000423139v2 e do código CRC 95ec1fb6.

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Apelação Criminal Nº 0500515-47.2016.4.02.5101/RJ

EMENTA

PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE PECULATO-DESVIO (ART. 312, § 2º, DO CP). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. AUSÊNCIA DE DOLO. APELAÇÃO CRIMINAL DO MPF E DE UM DOS RÉUS QUANTO AO RECONHECIMENTO DA MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO – DOLO. RECURSOS DESPROVIDOS.

I – Ação penal cuja denúncia imputa aos réus a prática dos delitos tipificados no artigo 312, c/c artigo 327, §1º, ambos do Código Penal (peculato desvio), supostamente ocorridos quando da execução de projeto social por Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP, no âmbito de Convênio firmado com a União, por intermédio do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome – MDS.

II – Materialidade delitiva demonstrada. Comprovada a ocorrência de diversas irregularidades quando da execução do projeto social “Quem sabe faz a hora” pelo INSTITUTO DE QUALIDADE DE VIDA – IQUAVI.

III - Ausência de comprovação do elemento subjetivo do tipo – dolo.  As irregularidades constatadas não decorreram da vontade livre e consciente dos acusados de praticar o crime de desvio de verba pública em proveito próprio e alheio.  Sentença absolutória mantida. 

IV – Apelações criminais desprovidas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO às apelações criminais, para manter a r. sentença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 01 de abril de 2022.

Documento eletrônico assinado por PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000423140v3 e do código CRC a810dc54.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 01/04/2022

Apelação Criminal Nº 0500515-47.2016.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO

: Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIE

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO

PROCURADOR(A): MARCIA MORGADO MIRANDA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO

Votante: Desembargador Federal PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO

Votante: Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIE

Votante: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário