Ação Rescisória (Seção) Nº 0009552-50.2007.4.02.0000/ES

RELATÓRIO

A Vice-Presidência deste Tribunal determinou o retorno dos autos a esta 2ª Seção Especializada, tendo em vista o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do RE nº 574.706 (Tema 69 : "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins"), representativo da matéria versada nos presentes autos, e a aparente divergência do acórdão com o entendimento do STF, para que, se assim for entendido, haja a devida adequação do v. acórdão recorrido ao paradigma citado, conforme prevê o artigo 1.040, II, do CPC (despacho à fl. 375).

Trata-se de Ação Rescisória proposta por REI DA BORRACHA LTDA, com supedâneo no art. 485, V, do CPC/73, objetivando desconstituir o acórdão que confirmou o provimento jurisdicional proferido nos autos do mandado de segurança n. 2002.50.01.000194-7, bem como para requerer novo julgamento com o reconhecimento do direito à exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS/PIS e à compensação dos valores indevidamente recolhidos.

A impetrante alegou, em síntese, que: a) a decisão que atestou ser legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS violou literal disposição da Constituição da República contida no art. 195, I, “b”, cuja disposição é no sentido de que as contribuições sociais devem incidir somente sobre a receita ou faturamento do empregador; b) é sujeito passivo da relação jurídico-tributária referente ao recolhimento da Contribuição Social incidente sobre o faturamento (COFINS), instituída pelo legislador complementar; c) os sujeitos passivos da COFINS têm o direito constitucional de não considerar como receitas próprias valores que apenas circulam pelos seus livros fiscais, sem representar, contudo, acréscimos patrimoniais próprios; d) não há suporte constitucional para a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, uma vez que o art. 2º, parágrafo único, da LC 70/91 é manifestamente inconstitucional por violar o art. 195, I, “b” da CRFB/88, e o acórdão que não observa tal sistemática não pode se sustentar vez que afronta literal disposição de norma constitucional.

A União Federal, em contestação (fls. 85/93), aduziu que: a) não é qualquer violação à lei que dá azo ao ajuizamento da ação rescisória, de modo que, no caso em tela, há impossibilidade jurídica do pedido em decorrência da existência de matéria controvertida nos tribunais (Súmula nº 343/STF); b) o pedido é juridicamente impossível em face da inexistência de erro de fato (art. 485, IX, CPC); c) sobre a questão de fundo, deve ser mantido o posicionamento dos Tribunais Superiores, no sentido que o ICMS integra a base de cálculo da COFINS.

Em sessão de julgamento realizada em 29.11.2012, a 2ª Seção Especializada, por unanimidade, julgou improcedente o pedido formulado na ação rescisória, sob o fundamento de que, embora pendente de julgamento definitivo pelo STF, a interpretação conferida à lide pelo acórdão rescindendo estaria em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Inconformada, a impetrante interpôs recurso especial e extraordinário.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000366122v3 e do código CRC 362aedb4.

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Signatário (a): LUIZ ANTONIO SOARES
Data e Hora: 11/4/2022, às 23:7:25

Ação Rescisória (Seção) Nº 0009552-50.2007.4.02.0000/ES

VOTO

Consoante relatado, a Vice-Presidência deste Tribunal determinou o retorno dos autos a esta 2ª Seção Especializada, tendo em vista o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do RE nº 574.706 (Tema 69 : "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins"), representativo da matéria versada nos presentes autos, e a aparente divergência do acórdão com o entendimento do STF, para que, se assim for entendido, haja a devida adequação do v. acórdão recorrido ao paradigma citado, conforme prevê o artigo 1.040, II, do CPC (despacho à fl. 375).

Trata-se de ação rescisória proposta por REI DA BORRACHA LTDA, com supedâneo no art. 485, V, do CPC/73, objetivando desconstituir o acórdão que confirmou o provimento jurisdicional proferido nos autos do mandado de segurança n. 2002.50.01.000194-7, bem como para requerer novo julgamento com o reconhecimento do direito à exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS/PIS e à compensação dos valores indevidamente recolhidos.

Em sessão de julgamento realizada em 29.11.2012, a 2ª Seção Especializada, por unanimidade, julgou improcedente o pedido formulado na ação rescisória, sob o fundamento de que, embora pendente de julgamento definitivo pelo STF, a interpretação conferida à lide pelo acórdão rescindendo estaria em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, nos termos da ementa que segue (acórdão às fls. 118/130):

AÇÃO RESCISÓRIA. TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. SÚMULA Nº 343 DO STF. INAPLICABILIDADE. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO ÂMBITO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

1. Afirma, o autor, que a decisão que atestou ser legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS violou literal disposição da Constituição da República contida no art. 195, I, “b”, que reclama que as contribuições sociais incidam somente sobre a receita ou faturamento do empregador.

2. O entendimento que vem sendo adotado pelos Tribunais Superiores quanto à interpretação do enunciado nº 343 da Súmula do STF, é no sentido da admissibilidade da ação rescisória por ofensa à literal disposição constitucional, ainda que a decisão rescindenda tenha se baseado em interpretação controvertida ou seja anterior à orientação fixada pelo STF.

3. Não é outra a hipótese dos autos, em que o autor da presente ação sustenta ter o acórdão rescindendo ter ofendido literalmente o art. 195, I, “b”, da CF, ao reputar legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS. Noutro dizer, o autor argumenta que não há suporte constitucional para a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, pelo que o art. 2º, parágrafo único da LC 70/91 é manifestamente inconstitucional por violar o art. 195, I, “b” da CR, e o acórdão que não observa tal sistemática não pode se sustentar vez que afronta literal disposição de norma constitucional que determina que as contribuições sociais incidam somente sobre a receita ou faturamento. Desse modo, não incide, na hipótese, o enunciado nº 343 da Súmula do STF.

4. Quanto ao mérito, contudo, a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS é matéria ainda pendente de análise pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse contexto, cumpre ressaltar, de início, que em virtude de decisão proferida em Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18-5/DF, os julgamentos a respeito do tema em comento (art. 3º, § 2º, I, da Lei nº 9.718/98) restaram sobrestados até julgamento final da ação pelo Plenário do STF. Ocorre que, em questão de ordem datada de 25.03.2010, publicada em 18.06.2010, fora determinada a prorrogação, pela última vez, por mais 180 (cento e oitenta) dias, da eficácia da medida cautelar anteriormente deferida. Assim sendo constatado o exaurimento do referido termo, tem-se por findo o aludido sobrestamento, mostrando-se pertinente a apreciação da matéria.

5. Revela-se insubsistente a pretensão rescisória do autor, já que, embora pendente de julgamento definitivo pelo STF, a interpretação conferida à lide pelo acórdão rescindendo está em perfeita harmonia com a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Noutro dizer, não se vislumbra a alegada violação ao literal texto do art. 195, I, “b” da CR ao se admitir a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS.

6. Ação Rescisória julgada improcedente.

Os embargos de declaração opostos pela impetrante foram improvidos, nos termos da ementa que segue:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE.

1. Os embargos de declaração devem observar aos requisitos traçados no artigo 535 do CPC (obscuridade, dúvida, contradição, omissão), não sendo esse recurso meio hábil ao reexame da causa, consoante o que pretende a embargante.

2. O acórdão embargado foi claro e preciso sobre a questão posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão. Ao juiz cabe apreciar a questão de acordo com o que entender atinente à lide. Não está obrigado a julgá-la conforme o pleiteado pelas partes, mas sim com seu livre convencimento (CPC, art. 131), usando fatos, provas, jurisprudência, aspectos atinentes ao tema e legislação que entender aplicáveis ao caso.

3. O entendimento firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça é que o magistrado não está obrigado a se pronunciar sobre todos os pontos abordados pelas partes, quando já tiver decidido a controvérsia sob outros fundamentos. Esta Corte firmou compreensão de que o magistrado não está obrigado a se pronunciar sobre todos os pontos abordados pelas partes, máxime quando já tiver decidido a questão sob outros fundamentos. (STJ - Resp 896.412. Rel. Min. PAULO GALLOTTI. DJ: 14/11/2007).

4. Embargos de declaração desprovidos.

Interposto recurso extraordinário pela impetrante, os autos foram restituídos à 2ª Seção Especializada por força de despacho da Vice-Presidência deste Tribunal, para eventual juízo de retratação, conforme previsto no art. 1.040, II, do CPC, tendo em vista a aparente divergência do acórdão recorrido com o posicionamento do STF no RE nº 574.706.

Conforme assentado pela Vice-Presidência desta Corte, cabe o juízo de retratação.

Do Juízo de retratação

Inicialmente, cumpre registrar que o entendimento que vem sendo adotado pelos Tribunais Superiores quanto à interpretação do enunciado nº 343 da Súmula do STF é no sentido da admissibilidade da ação rescisória por ofensa à literal disposição constitucional, ainda que a decisão rescindenda tenha se baseado em interpretação controvertida ou seja anterior à orientação fixada pelo STF. Não é outra a hipótese dos autos, em que a autora da presente ação sustenta ter o acórdão rescindendo ofendido literalmente o art. 195, I, “b”, da CRFB/88, ao reputar legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS.

Noutro dizer, a autora argumenta que não há suporte constitucional para a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, pelo que o art. 2º, parágrafo único, da LC 70/91 é manifestamente inconstitucional por violar o art. 195, I, “b” da CRFB/88, e o acórdão que não observa tal sistemática não pode se sustentar vez que afronta literal disposição de norma constitucional que determina que as contribuições sociais incidam somente sobre a receita ou faturamento.

Com efeito, ao julgar improcedente a ação rescisória, o acórdão proferido por esta 2ª Seção Especializada pôs-se em contraste com a tese firmada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE nº 574.706/PR com repercussão geral reconhecida, no sentido de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

 O julgado paradigma restou assim ementado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

(Pleno, RE 574706/PR, Rel. (a) Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 15/03/2017).

O entendimento consolidado no referido julgado foi no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, portanto, não poderia integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. A Ministra Carmen Lúcia (relatora do processo) ressaltou, inclusive, que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas na Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas o ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado aos Estados e ao Distrito Federal.

Logo, a tese de repercussão geral firmada no julgamento realizado pelo STF foi a seguinte: “O ICMS não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS”.

Nesse particular, vale ressaltar que o próprio c. STJ alinhou seu entendimento ao quanto decidido pelo c. STF no bojo do RE 574.706/PR. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS. NÃO INCLUSÃO. RECENTE POSICIONAMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL (RE 574.706/PR, REL. MIN. CÁRMEN LÚCIA). DECISÃO RECONSIDERADA.

1. Com o julgamento do RE n. 574.706/PR pelo Supremo Tribunal Federal, os autos foram devolvidos pela Vice-Presidência do STJ a esta relatoria em atenção ao disposto no art. 1.040, inciso II, do CPC/2015, diante da necessidade de adequação do julgamento ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal.

2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 574.706/PR, em repercussão geral, Relatora Ministra Cármen Lúcia, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do Contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da Seguridade Social. 

3. Agravo interno provido em juízo de retratação, nos termos do art. 1.040 do CPC/2015. Embargos de divergência providos.

(STJ, 1ª Seção AgInt nos EREsp 1496581/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe 03.12.2019).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. DEFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NO RE 574.706/PR (REPERCUSSÃO GERAL). SOBRESTAMENTO ATÉ JULGAMENTO, NA CORTE SUPREMA, DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. MATÉRIA EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL.

1. A parte recorrente sustenta que o art. 1.022, II, do CPC/2015 foi violado, mas deixa de apontar, de forma clara e precisa, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. É inviável o conhecimento do Recurso Especial nesse ponto, ante o óbice da Súmula 284/STF:"É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. "Precedentes: REsp 1.728.921/SC, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 24.10.2018; AgInt no REsp 1.738.778/PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21.9.2018; AgInt no AREsp 1.018.851/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe 27.9.2018; REsp 1.626.971/SC, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 4.5.2018.

2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, concluiu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. É desnecessário aguardar a publicação do acórdão do recurso apreciado no STF, ou o julgamento dos Embargos de Declaração nela opostos, no rito da Repercussão Geral, para fins de julgamento de Recurso Especial no STJ. Precedentes: AgInt no RE nos EDcl no AgInt no REsp 1.355.713/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Corte Especial, DJe 29.6.2018; AgInt no REsp 1.742.075/MG, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 20.8.2018; AgInt no REsp 1.341.049/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 12.6.2018; EDcl no REsp 1.144.807/RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 8.6.2018.

3. A Corte de origem não emitiu juízo de valor sobre os arts. 525, § 13, 926, 927, § 3º, 1.040 do CPC/2015, 27 da Lei 9.868/1999. Perquirir, nesta via estreita, a ofensa às referidas normas legais, sem que se tenha explicitado a tese jurídica no juízo a quo, é frustrar a exigência constitucional do prequestionamento, pressuposto inafastável que objetiva evitar a supressão de instância. Ao ensejo, confira-se o teor da Súmula 282/STF:"É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada". Precedentes: AgInt no AREsp 886.089/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 12.2.2019; AgInt no REsp 1.703.420/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14.12.2018; AgInt no AREsp 1.237.571/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.9.2018; AgInt no REsp 1.693.829/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 16.2.2018; AgInt no AREsp 759.244/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 5.2.2018.

4. A matéria possui natureza eminentemente constitucional, não sendo possível sequer a apreciação do mérito do apelo nobre. O inconformismo da Fazenda Nacional, em última análise, diz respeito à definição de balizas para a aplicação do entendimento fixado pelo STF no RE 574.706/PR, o que compete apenas àquela Corte Superior.

5. Recurso Especial não conhecido."

(STJ, 2ª Turma, REsp 1833309/CE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 19.12.2019).

A propósito, a Primeira Seção do STJ, na sessão de 27/03/2019, ao julgar a Questão de Ordem nos REsps 1.624.297/RS, 1.629.001/SC e 1.638.772/SC, determinou o cancelamento das Súmulas 68 e 94 do Superior Tribunal de Justiça.

Destarte, impõe-se julgar procedente a ação rescisória, nos termos do art. 485, V, do CPC/73 (vigente à época do ajuizamento da rescisória), haja vista o acórdão rescindendo divergir da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional (RE 574.706/PR).

De tal sorte, em juízo rescindendo, forçoso conceder a ordem vindicada no mandado de segurança para assegurar ao contribuinte o direito de excluir os valores atinentes ao ICMS da base de cálculo da contribuição da COFINS, haja vista a inconstitucionalidade da cobrança.

Da prescrição

O Supremo Tribunal Federal (RE nº 566.621 em repercussão geral) e o Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1.269.570, em sede de recurso repetitivo) decidiram que as ações de repetição/compensação de indébito relativas a tributos sujeitos a lançamento por homologação, ajuizadas a partir de 09.06.2005, sujeitam-se ao prazo prescricional quinquenal previsto na LC 118/2005.

Já para as ações propostas antes de 09.06.2005, o prazo prescricional para a repetição/compensação é de dez anos, a partir do fato gerador, conjugando-se os arts. 150, § 4º, e 168, I c/c 156, VII, do CTN.

No caso em tela, verifica-se que o mandado de segurança foi impetrado em 10.01.2002, antes, portanto, da entrada em vigor da LC nº 118/05, de modo que deve ser aplicado o prazo decenal.

Da Compensação

A compensação tributária deverá ser realizada após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), nos termos da legislação vigente à data do encontro de contas, conforme entendimento firmado pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp. nº 1.164.452, sob regime dos recursos repetitivos.

Convém ressaltar, ainda, no que tange a questão da apuração do ICMS a ser devolvido/compensado, que esta Corte vem decidindo que o valor do ICMS deve ser fixado nos exatos termos do voto da E. Ministra Carmen Lúcia, manifestado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, in verbis:

“[...]

Entretanto, a análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há que levar em consideração o conteúdo normativo do art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, ou seja, examina-se a não cumulatividade a cada operação:

“Art. 155, § 2º O imposto previsto no inciso II, atenderá ao seguinte:

I – será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;”

O tributarista Roque Antonio Carrazza escreveu sobre a compensação:

“A Constituição, ao aludir à ‘compensação’, consagrou a ideia que a quantia a ser desembolsada pelo contribuinte a título de ICMS é o resultado de uma subtração em que o minuendo é o montante de imposto devido e o subtraendo é o montante de imposto anteriormente cobrado ou cobrável.

O realizador da operação ou prestação tem o direito constitucional subjetivo de abater do montante de ICMS a recolher os valores cobrados (na acepção acima fixada), a esse título, nas operações ou prestações anteriores. O contribuinte, se for o caso, apenas recolhe, em dinheiro aos cofres públicos, a diferença resultante desta operação matemática.

É por esse motivo que dizemos que uma das hipóteses de incidência do ICMS é ‘realizar operações relativas à circulação de mercadorias’ (e, não, ‘realizar operações, com lucro, relativas à circulação de mercadorias’).

Vai daí que, juridicamente, o ICMS não é um imposto sobre o valor agregado. Só para registro, o imposto sobre o valor agregado caracteriza-se, nos patamares do Direito, por incidir sobre a parcela acrescida, ou seja, sobre a diferença positiva de valor que se verifica entre duas operações em sequência, alcançando o novo contribuinte na justa proporção do que ele adicionou ao bem. Não é o caso do ICMS, que grava o valor total da operação.

(…)

Não passa, pois, de uma técnica de tributação, peculiar ao ICMS (que, em absoluto, não interfere em sua base de cálculo), a apuração do saldo devedor (ou credor) – por meio da diferença entre o imposto relativo às saídas e o correspondente às entradas de mercadorias, bens ou serviços –, que apenas assegura ao contribuinte a fruição do direito constitucional de abater, do quantum do imposto a seu cargo, o ‘montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado ou pelo Distrito Federal’ (art. 155, § 2º, I, da CF).

Repisando a ideia, o princípio da não-cumulatividade, conforme vimos, garante ao realizador da operação ou da prestação o direito de creditar-se de todo o montante de ICMS cobrado nas operações ou prestações anteriores.

(…)

Registramos que o pagamento do ICMS é habitualmente feito parte em créditos (quando estes equivalem ou excedem os débitos nascidos no mesmo período de apuração) ou só em moeda (quando não há créditos de ICMS provenientes de operações ou prestações anteriores)” (grifos nossos).

7. Considerando apenas o disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, pode-se ter a seguinte cadeia de incidência do ICMS de determinada mercadoria:

Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições.

Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido.

8. Por ser inviável a apuração do ICMS considerando cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, resolveu-se adotar o sistema de sua apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços. Esta é a chamada análise contábil ou escritural do ICMS.

Invocando, uma vez mais, a doutrina de Roque Antonio Carrazza, tem-se:

“A compensação em tela efetiva-se por meio de simples operações de encontro de contas de crédito/débito.

Conforme já acenamos, o princípio da não-cumulatividade outorga ao contribuinte o direito público subjetivo de pagar, à guisa de ICMS, apenas a diferença apurada, no encerramento do período, entre seus créditos e débitos.

De fato, a compensação a que estamos a aludir efetiva-se por intermédio da chamada ‘conta corrente fiscal’, em que o saldo, se devedor, é pago pelo contribuinte e, se credor, é transferido para aproveitamento em períodos subsequentes.

Portanto, o contribuinte tem o direito de lançar em sua escrita fiscal o ‘crédito’ decorrente das aquisições de mercadorias, bens ou serviços tributadas (ou tributáveis), pelo ICMS, para, no momento oportuno (em geral a cada trinta dias), utilizá-lo como ‘moeda de pagamento’ desta exação.

Conforme vemos, a Constituição submeteu o ICMS ao sistema ‘imposto contra imposto’, e não o sistema ‘mercadoria contra mercadoria’.

Desta forma, o contribuinte, para calcular o montante de ICMS a recolher, deve subtrair, periodicamente, de todos os débitos (causados por saídas de mercadorias, bens e serviços tributáveis), todos os créditos (provenientes de entradas de mercadorias, bens e serviços tributáveis). Se o resultado for negativo, isto é, se os créditos forem superiores aos débitos, há saldo credor a transferir para o período de apuração subsequente.

Observamos que, na medida em que o ICMS não é um ‘imposto sobre valor agregado’, todas as ‘operações de entrada’ de mercadorias, bens ou serviços devem ser levadas em conta no momento de calcular-se a quantia de dinheiro a pagar.

Razão assiste, pois, a Aroldo Gomes de Matos quando proclama: ‘O critério correto e lógico é, pois, exclusivamente o financeiro: o montante do ICMS cobrado nas operações anteriores relativas à aquisição de bens destinados ao consumo, ao ativo fixo, a revenda e a serviços tributáveis etc. deve ser, totalmente, compensado com o devido nas operações de saída, em períodos determinados’.

Em suma, o princípio da não-cumulatividade operacionaliza-se por meio da compensação entre débitos e créditos na escrituração fiscal”.

Essa forma escritural de cálculo do ICMS a recolher baseia-se na verdade matemática segundo a qual a ordem dos fatores não altera o resultado. É igualmente verdadeiro que também o momento das diferentes operações não pode alterar o regime de aplicação de tributação, num sistema que, quanto a esse caso, se caracteriza pela compensação para se chegar à inacumulatividade constitucionalmente qualificadora do tributo.

9. Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.

Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação, afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública.

10. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

11. Não desconsidero o disposto no art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998, segundo o qual:

“Art. 3º, § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta: I – (…) e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário”.

O recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário importa na transferência integral às Fazendas Públicas estaduais, sem a necessidade de compensação e, portanto, identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos.

Destarte, a apuração dos valores a serem excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS dar-se-á nos termos do voto da e. Ministra Carmem Lúcia, relatora do RE nº 574.706 (precedente do STF acima transcrito).

  Da atualização do indébito

  O art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95 estabelece que “a partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.

 Desse modo, em casos que tais, a correção monetária deverá ser feita a partir do recolhimento indevido até 31/12/1995, pelos índices adotados na tabela da Justiça Federal, e, a partir de janeiro de 1996, pela taxa SELIC.

 Em conclusão, exerço o juízo de retratação para, desconstituindo o acórdão rescindendo proferido em 29.11.2012, julgar procedente o pedido formulado na ação rescisória, haja vista a inconstitucionalidade da inclusão dos valores recolhidos a título de ICMS na base de cálculo da COFINS e, em juízo rescisório, conceder a ordem vindicada no mandado de segurança originário (autos n. 2002.50.01.000194-7), para assegurar à impetrante o direito de excluir o ICMS da base de cálculo da COFINS e de compensar os valores indevidamente recolhidos nos 10 (dez) anos anteriores à impetração (data da impetração 10.01.2002 - anterior à LC nº 118/05), após o trânsito em julgado desta decisão (art. 170-A do CTN), nos termos da legislação vigente à data do encontro de contas, atualizado a partir do recolhimento indevido até 31/12/1995, pelos índices adotados na tabela da Justiça Federal, e, a partir de janeiro de 1996, pela taxa SELIC (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. Ainda, convém registrar que a apuração dos valores a serem excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS dar-se-á nos termos do voto da e. Ministra Carmem Lúcia, relatora do RE nº 574.706 (precedente do STF acima transcrito).

Ante o exposto, voto no sentido de retratar o acórdão recorrido e julgar procedente a ação rescisória.

Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000366123v3 e do código CRC 7ecd8fcb.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIZ ANTONIO SOARES
Data e Hora: 11/4/2022, às 23:7:25

Ação Rescisória (Seção) Nº 0009552-50.2007.4.02.0000/ES

EMENTA

JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 1040, II, DO CPC/2015. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF - RE 574.706/PR. DIREITO À COMPENSAÇÃO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO, COM OBSERVÂNCIA DA PRESCRIÇÃO DECENAL.   

1. A Vice-Presidência deste Tribunal determinou o retorno dos autos a esta 2ª Seção Especializada, tendo em vista o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do RE nº 574.706 (Tema 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins"), representativo da matéria versada nos presentes autos, e a aparente divergência do acórdão com o entendimento do STF, para que, se assim for entendido, haja a devida adequação do v. acórdão recorrido ao paradigma citado, conforme prevê o artigo 1.040, II, do CPC (despacho à fl. 375).

2. Trata-se de ação rescisória proposta por REI DA BORRACHA LTDA, com supedâneo no art. 485, V, do CPC/73, objetivando desconstituir o acórdão que confirmou o provimento jurisdicional proferido nos autos do mandado de segurança n. 2002.50.01.000194-7, bem como para requerer novo julgamento com o reconhecimento do direito à exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS/PIS e à compensação dos valores indevidamente recolhidos.

3. Em sessão de julgamento realizada em 29.11.2012, a 2ª Seção Especializada, por unanimidade, julgou improcedente o pedido formulado na ação rescisória, sob o fundamento de que, embora pendente de julgamento definitivo pelo STF, a interpretação conferida à lide pelo acórdão rescindendo estaria em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.  Os embargos de declaração opostos pela impetrante foram improvidos.

4. Interposto recurso extraordinário pela impetrante, os autos foram restituídos à 2ª Seção Especializada por força de despacho da Vice-Presidência deste Tribunal, para eventual juízo de retratação, conforme previsto no art. 1.040, II, do CPC, tendo em vista a aparente divergência do acórdão recorrido com o posicionamento do STF no RE nº 574.706. Conforme assentado pela Vice-Presidência desta Corte, cabe o juízo de retratação.

5. Inicialmente, cumpre registrar que o entendimento que vem sendo adotado pelos Tribunais Superiores quanto à interpretação do enunciado nº 343 da Súmula do STF é no sentido da admissibilidade da ação rescisória por ofensa à literal disposição constitucional, ainda que a decisão rescindenda tenha se baseado em interpretação controvertida ou seja anterior à orientação fixada pelo STF. Não é outra a hipótese dos autos, em que a autora da presente ação sustenta ter o acórdão rescindendo ofendido literalmente o art. 195, I, “b”, da CRFB/88, ao reputar legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS.

6. Noutro dizer, a autora argumenta que não há suporte constitucional para a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, pelo que o art. 2º, parágrafo único, da LC 70/91 é manifestamente inconstitucional por violar o art. 195, I, “b” da CRFB/88, e o acórdão que não observa tal sistemática não pode se sustentar vez que afronta literal disposição de norma constitucional que determina que as contribuições sociais incidam somente sobre a receita ou faturamento.

7. Com efeito, ao julgar improcedente a ação rescisória, o acórdão proferido por esta 2ª Seção Especializada pôs-se em contraste com a tese firmada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE nº 574.706/PR com repercussão geral reconhecida, no sentido de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

8. O entendimento consolidado no referido julgado foi no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, portanto, não poderia integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. A Ministra Carmen Lúcia (relatora do processo) ressaltou, inclusive, que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas na Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas o ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado aos Estados e ao Distrito Federal. Logo, a tese de repercussão geral firmada no julgamento realizado pelo STF foi a seguinte: “O ICMS não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS”.

9. Nesse particular, vale ressaltar que o próprio c. STJ alinhou seu entendimento ao quanto decidido pelo c. STF no bojo do RE 574.706/PR. A propósito, a Primeira Seção do STJ, na sessão de 27/03/2019, ao julgar a Questão de Ordem nos REsps 1.624.297/RS, 1.629.001/SC e 1.638.772/SC, determinou o cancelamento das Súmulas 68 e 94 do Superior Tribunal de Justiça.

10. Destarte, impõe-se julgar procedente a ação rescisória, nos termos do art. 485, V, do CPC/73 (vigente à época do ajuizamento da rescisória), haja vista o acórdão rescindendo divergir da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional (RE 574.706/PR). De tal sorte, em juízo rescindendo, forçoso conceder a ordem vindicada no mandado de segurança para assegurar ao contribuinte o direito de excluir os valores atinentes ao ICMS da base de cálculo da contribuição da COFINS, haja vista a inconstitucionalidade da cobrança.

11. O Supremo Tribunal Federal (RE nº 566.621 em repercussão geral) e o Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1.269.570, em sede de recurso repetitivo) decidiram que as ações de repetição/compensação de indébito relativas a tributos sujeitos a lançamento por homologação, ajuizadas a partir de 09.06.2005, sujeitam-se ao prazo prescricional quinquenal previsto na LC 118/2005. Já para as ações propostas antes de 09.06.2005, o prazo prescricional para a repetição/compensação é de dez anos, a partir do fato gerador, conjugando-se os arts. 150, § 4º, e 168, I c/c 156, VII, do CTN. No caso em tela, verifica-se que o mandado de segurança foi impetrado em 10.01.2002, antes, portanto, da entrada em vigor da LC nº 118/05, de modo que deve ser aplicado o prazo decenal.

12. A compensação tributária deverá ser realizada após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), nos termos da legislação vigente à data do encontro de contas, conforme entendimento firmado pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp. nº 1.164.452, sob regime dos recursos repetitivos.

13. Convém ressaltar, ainda, no que tange a questão da apuração do ICMS a ser devolvido/compensado, que esta Corte vem decidindo que o valor do ICMS deve ser fixado nos exatos termos do voto da E. Ministra Carmen Lúcia, manifestado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706.

14. O art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95 estabelece que “a partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. Desse modo, em casos que tais, a correção monetária deverá ser feita a partir do recolhimento indevido até 31/12/1995, pelos índices adotados na tabela da Justiça Federal, e, a partir de janeiro de 1996, pela taxa SELIC.

15. Juízo de retratação exercido para julgar procedente a ação rescisória, haja vista o acórdão rescindendo divergir da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional (RE 574.706/PR) e, em juízo rescindendo, conceder a ordem vindicada no mandado de segurança para assegurar ao contribuinte o direito de excluir os valores atinentes ao ICMS da base de cálculo da contribuição da COFINS, tendo em vista a inconstitucionalidade da cobrança.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Seção Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, exercer o juízo de retratação, para julgar procedente a ação rescisória, nos termos do voto do Relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 04 de abril de 2022.

Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000366124v4 e do código CRC 3d6e04ce.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIZ ANTONIO SOARES
Data e Hora: 11/4/2022, às 23:7:25

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 04/04/2022

Ação Rescisória (Seção) Nº 0009552-50.2007.4.02.0000/ES

INCIDENTE: JUÍZO DE RETRATAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES

PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES

Votante: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES

Votante: Desembargador Federal FERREIRA NEVES

Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA

Votante: Desembargadora Federal LETICIA DE SANTIS MELLO

Votante: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS

Votante: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA

Votante: Juiz Federal ERICO TEIXEIRA VINHOSA PINTO