Apelação/Remessa Necessária Nº 5001220-28.2020.4.02.9999/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Trata-se de apelação interposta por E. M. C. em face da sentença proferida pelo juízo de direito da 2ª Vara da Comarca de Barra Mansa - RJ, datada de 24/01/2020 (anexo 80), que julgou improcedente o pedido e revogou a tutela de urgência.
A autora apelou (anexo 86). Alega ter ajuizado ação com pedido de concessão de auxílio-doença e conversão em aposentadoria por invalidez. Informa ser portadora de “neoplasia maligna da mama CID. C50.9, com realização de quimioterapia, e cirurgia para retirada da mama. Também é portadora de bursite, infecção e lesão no braço direito (tendão e tendinopatia). No braço esquerdo retirou glândulas (linfo).” Argumenta que necessita permanecer sem a realização de esforço físico, devido a bursite e ao tratamento para o câncer. Aduz que o próprio perito foi contraditório ao afirmar que a parte autora supostamente não é portadora de lesão e de doença incapacitante, porém, reconheceu haver limitações profissionais: “Trata-se de atividade que demanda mobilidade e habilidade física. As sequelas suportadas pelo autor limitam tais empenhos físicos”. Requer a o reforma da sentença para julgar totalmente procedente os pedidos formulados nos termos da inicial, ou, subsidiariamente, requer o provimento do recurso para anular a sentença determinando que os autos voltem para instrução e seja deferida nova perícia complementar.
Contrarrazões – anexo 98.
O Ministério Público Federal considerou não ser hipótese para sua intervenção no feito (evento 4).
É o relatório. Peço dia.
/egc
VOTO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Inicialmente, exclua-se da autuação a remessa necessária, considerando que o pedido autoral foi julgado improcedente.
Conheço da apelação da autora, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
Os requisitos para a concessão do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez estão dispostos no art. 42, caput e §§1º e 2º, e art. 59, caput e parágrafo único da Lei 8.213/91, quais sejam: 1) qualidade de segurado; 2) cumprimento do período de carência (12 contribuições), quando exigida; 3) incapacidade parcial ou total e temporária (auxílio-doença), ou total e permanente (aposentadoria por invalidez), representando essa última aquela incapacidade insuscetível de recuperação ou de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência (incapacidade total e permanente para o trabalho) e 4) não ser a doença ou lesão preexistente à filiação do segurado ao Regime Geral da Previdência Social.
A autora ajuizou esta ação em 2019. O seu benefício de auxílio-doença foi mantido pela autarquia até 01/11/2018 (anexo 7, e-fl.01). Não foi reconhecido o direito à prorrogação do benefício.
A autora juntou laudo médico, datado de 14/01/2019, com as seguintes informações:
O laudo judicial foi apresentado no anexo 52. O perito respondeu assim aos quesitos:
(...)
4. O (a) examinado (a) está acometido por alguma afecção ou doença? Qual?
R= A autora não é portadora de lesões, distúrbios ou sequelas com manifestações incapacitantes para o trabalho.
(...)
7. Qual a data provável do início da afecção ou doença? E o que fundamenta a sua fixação? (em se tratando de doenças degenerativas, especificar se o início da moléstia coincide com o início da incapacidade atual)
R= A autora não é portadora de lesões, distúrbios ou sequelas com manifestações incapacitantes para o trabalho.
8. As lesões estão consolidadas?
R= A autora não é portadora de lesões, distúrbios ou sequelas com manifestações incapacitantes para o trabalho.
(...)
10. Quais as exigências fisiológicas e funcionais necessárias para o desempenho da atividade habitual do (a) examinado (a)?
R= Trata-se de atividade que demanda mobilidade e habilidade física. As sequelas suportadas pelo autor limitam tais empenhos físicos.
(...)
12. Que tipo de atividades profissionais podem ser executadas, mesmo na vigência da incapacidade fisiológico-funcional imposta pela afecção ou doença constatada?
R= O autor se encontra apto a participar de programa de reabilitação profissional que devera ser proposto pelo INSS onde deverá ser submetido a avaliação multiprofissional para determinar qual seria a atividade adequada para se adaptar a sua capacidade laboral residual.
(...)
15. Há incapacidade para toda e qualquer atividade laborativa ou apenas para a atividade que o (a) examinado (a) habitualmente exercia? Há possibilidade de reabilitação da periciada em outra função?
R= A autora não é portadora de lesões, distúrbios ou sequelas com manifestações incapacitantes para o trabalho.
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Observa-se que o perito concluiu não haver incapacidade laborativa, tendo inclusive chamado a atenção para o fato “de que a autora renovou sua carteira de habilitação para condução de veículos, inclusive motocicleta, depois que foi submetida a mastectomia, ou seja, em 24/04/18. A condução de veículos, principalmente motocicleta, exige adequado empenho e força dos membros superiores.” No entanto, escreveu que a atividade habitual da examinada demanda mobilidade e habilidade física, e as sequelas suportadas pela autora limitam tais empenhos físicos. Também escreveu que a autora encontra-se apta a participar de programa de reabilitação profissional onde deverá ser submetida à avaliação multiprofissional para determinar qual seria a atividade adequada para se adaptar a sua capacidade laboral residual.
Segundo a lei previdenciária, se o segurado em gozo de auxílio-doença, é insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional, ou quando considerado não recuperável, deve ser aposentado por invalidez:
Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de sua atividade habitual ou de outra atividade. (Redação dada pela Medida Provisória nº 767, de 2017)
Parágrafo único. O benefício a que se refere o caput será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez. (Incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017)
A reabilitação profissional é um serviço da Previdência Social, prestado pelo INSS, que objetiva oferecer meios de reeducação ou readaptação profissional para o retorno ao mercado de trabalho dos segurados que tiveram sua capacidade para o trabalho reduzida por doença ou acidente, de forma definitiva.
Sendo assim, o benefício de auxílio-doença da autora deve ser restabelecido a contar da data de sua cessação em até 01/11/2018, e deve ser mantido até a conclusão do processo de reabilitação profissional, nos termos do art. 62, da Lei 8.213/91.
Relativamente aos atrasados, o STF firmou, a propósito, jurisprudência, em sede de repercussão geral, verbis - Tema 810:
“1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
A seu turno, o STJ consolidou, a esse respeito, no que tange aos débitos de natureza previdenciária, seu entendimento, verbis – Tema Repetitivo 905:
1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.
(...)
2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.
(...)
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Os efeitos da nova disposição introduzida pela Emenda Constitucional nº 113/2021, no que se refere à correção monetária e aos juros de mora, se darão a partir de sua vigência (ou seja, não tem efeitos retroativos), o que pode ser revisto na fase de cumprimento da sentença.
No que se refere aos honorários advocatícios, uma vez ilíquida a sentença, esses devem ser fixados nos termos do artigo 85, § 3º c/c §4º, II, do CPC c/c Súmula 111 do STJ.
Sem custas e sem taxa judiciária.
DEFIRO a tutela provisória de urgência para a implantação do benefício de auxílio-doença no prazo de 15 dias. Oficie-se ao INSS.
CONCLUSÃO:
Voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA para julgar parcialmente procedente o pedido para restabelecer o benefício de auxílio-doença desde a cessação em 01/11/2018, devendo ser mantido até a conclusão do processo de reabilitação profissional, nos termos do art. 62, da Lei 8.213/91.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000950510v3 e do código CRC e5271ffc.
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Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 6/5/2022, às 12:0:32