Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0502659-57.2017.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de Embargos Infringentes opostos por M. B. D. S. (Evento 213) e E. M. D. S. (Evento 152) em face de Acórdão proferido pela 2ª Turma Especializada deste Tribunal que, por maioria, deu parcial provimento às suas apelações, nos seguintes termos (Evento 145):

“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVA EMPRESTADA. ADMISSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRISÃO PREVENTIVA REVOGADA.

 I - É assente o entendimento da admissibilidade da prova emprestada, desde que observado oportunamente o contraditório, ainda que as partes não tenham participado do feito do qual foi trasladada a prova. 

II - O reconhecimento de agravante não envolve a questão da quebra de congruência entre a imputação e a sentença, por força do art. 385, do Código de Processo Penal, a saber: "Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada". 

III - Os elementos de prova colhidos no inquérito policial só devem ser desprezados se totalmente desamparados de qualquer suporte produzido na instrução processual, até porque o sistema vigente claramente adota o princípio do livre convencimento, expressamente consagrado no artigo 155 do Código de Processo Penal. 

IV - Comprovado que os réus E. M. D. S., L. G. W. P., MARCOS BATISTA e DAVID SILVA, em unidade de desígnios e prévio ajuste criminoso, trouxeram consigo, transportaram e guardaram 65 kg (sessenta e cinco quilos) de cocaína, com o objetivo de enviá-los para Portugal, impõe-se a manutenção da condenação pela prática da conduta descrita no artigo 33 da Lei 11.343-06. 

V – Se o conjunto probatório constante dos autos denota o ânimo associativo, bem como que a convergência de objetivos e esforços não foi apenas pontual ou transitória, deixando claras as características de estabilidade e permanência da associação, mister a manutenção da condenação pela prática do delito de associação para o tráfico. 

VI - A natureza e a expressiva quantidade de entorpecente transportado autorizam a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343-06, cujas circunstâncias são preponderantes em relação ao artigo 59 do Código Penal. 

VII - Comprovada apenas a transnacionalidade do delito (inciso I), o aumento da pena em razão da referida causa de aumento deve se dar no percentual mínimo de 1/6 (um sexto). 

VIII- Presente os requisitos subjetivos cumulativos previstos no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343- 06, ou seja, ser o réu primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização voltada para o crime, impõe a aplicação da referida minorante. 

IX - Configura bis in idem a valoração concomitante da natureza e quantidade da droga apreendida como critério a ser utilizado de motivo para a exasperação da pena-base e para a fixação do parâmetro de diminuição de pena pela adoção da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343-06. 

X - Caracterizada uma mudança significativa do contexto fático probatório, tendo em vista que, findo o julgamento da presente apelação e mantida a absolvição do acusado da prática do crime de associação do tráfico que lhe fora imposta, bem como reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343-06, fica definitivamente afastado o motivo que autorizou a prisão preventiva, justificada pela presença de “indícios em concreto de vinculação à organização criminosa transnacional”. 

XI – Recursos das defesas parcialmente providos.

No caso, os embargantes Marcos Batista Silva e E. M. D. S. foram denunciados como incursos nas sanções dos artigos 33 e 35, combinados com o artigo 40, inciso I, todos da Lei nº 11.343/06, eis que teriam se associado, com outros corréus, para promover o tráfico internacional de drogas.

É narrado na denúncia que a ação do grupo criminoso foi desbaratada no dia 06/09/2017, resultando na  prisão em flagrante do taxista Leonardo Guarabyra Vanderley Passos e dos funcionários da empresa aérea Avianca E. M. D. S., M. B. D. S. e D. S. P., quando tentavam remeter 2 (duas) malas com 65 Kg (sessenta e cinco quilos) para Lisboa/Portugal. 

Consta  que E. M. D. S. atuava no balcão de "check in" da empresa Avianca e que, após ter recebido as malas de cocaína de seu comparsa Leonardo Guarabyra, colocou nelas etiquetas em nome de passageiros inocentes, impressas por M. B. D. S., as quais seriam embarcadas clandestinamente em voo da companhia aérea TAP com destino à Portugal. 

A denúncia (Evento 1, OUT53, TRF2) foi recebida em 17/11/2017 e veio acompanhada de inquérito policial em apenso.

Condenados na sentença que está no Evento 1, OUT 373, TRF2, as Defesas apelaram e, em sessão realizada em 21/07/2020, a 2ª Turma Especializada, por maioria, deu provimento às suas apelações (Evento 145,TRF2), reduzindo as penas que lhe foram impostas, nos seguintes termos: 

a) E. M. D. S. teve a pena total reduzida para 16 (dezesseis) anos, 7 (sete) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprido em regime fechado, mais pagamento de 1260 (mil, duzentos e sessenta) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

b) M. B. D. S. teve a pena reduzida para 2 (dois) anos, 11 (onze) meses e 5 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. 

Em suas razões recursais, os embargantes sustentam que deve prevalecer o voto divergente proferido pela Douta Revisora Desembargadora Federal Simone Schreiber (Evento 145, VOTO543, TRF2), que lhes é mais favorável, porquanto reduzia suas penas em maior extensão. 

Nele, a Douta Desembargadora Federal concluiu que:

a) a pena corporal de Eder Marques deveria ser reduzida para 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, tendo a Exma Desembargadora Federal afastado as agravantes previstas no artigos 61, inciso II, alínea “g” e artigo 62, inciso I, todos do Código Penal, atenuado a pena por conta da confissão (art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP) e aplicado a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso I, da Lei 11343/06 no mínimo legal (fração de 1/6). 

b) a pena de M. B. D. S. deveria ter sido reduzida para 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, tendo a Exma Desembargadora Federal afastado a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “g” do CP, atenuado a pena por conta da confissão (art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP), e aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 29, § 1º, do CP (participação de menor importância), na redução máxima de 1/3 (um terço).

Contrarrazões da Procuradoria Regional da República (evento 276 e 278, TRF2), pelo desprovimento dos embargos infringentes, mantendo-se o acórdão ora impugnado. 

É o relatório. À Douta Revisão.  

Documento eletrônico assinado por ANTONIO IVAN ATHIE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000944967v14 e do código CRC b8947df1.

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Data e Hora: 3/5/2022, às 15:10:53

Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0502659-57.2017.4.02.5101/RJ

VOTO

Conheço dos embargos, eis que presentes seus pressupostos.

No caso, a 2ª Turma Especializada deste Tribunal, por maioria, deu parcial provimento ao apelos defensivos de M. B. D. S. e de Eder Marques da Silva, conforme definido no voto médio proferido pelo Relator, Desembargador Federal André Fontes (Evento 145, VOTO542, TRF2).

Como resultado, a pena total de Eder Marques pela prática dos crimes de associação para o tráfico e tráfico internacional de drogas (artigos 33 e 35, c/c artigo 40, todos da Lei 11.343/2006) foi reduzida de 24 (vinte e quatro) anos de reclusão e multa de 2.400 (dois mil e quatrocentos) dias-multa para 16 (dezesseis) anos, 7 (sete) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e pagamento de 1260 (mil, duzentos e sessenta) dias-multa

Já a pena corporal de M. B. D. S. pela prática do crime de tráfico internacional de drogas foi reduzida de 14 (quatorze) anos de reclusão e multa de 1200 (um mil e duzentos) dias-multa para 2 (dois) anos, 11 (onze) meses e 5 (cinco) dias de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, mais pagamento de 211 (duzentos e onze) dias-multa. No caso, a 2ª Turma Especializada, por maioria, aplicou em seu favor a minorante descrita no artigo 33 § 4º do Código Penal (tráfico privilegiado).  

Inconformados, os embargantes objetivam ver suas penas reduzidas em maior extensão, nos termos delimitados no voto proferido pela Douta Desembargadora Federal Revisora Simone Schreiber (Evento 145, VOTO 543, TRF2).

Sem razão.

Veja-se que, no voto condutor da apelação (Evento 145, voto 542), as penas-bases dos embargantes foram reduzidas, porém fixadas um pouco acima do mínimo legal, sendo quantificada em 7 (sete) anos de reclusão para o embargente E. M. D. S., e em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão para o embargante M. B. D. S., com exclusão da valoração negativa que recaia sobre as circunstâncias do crimes na primeira fase, sendo consignado na fundamentaçao que:

"Quanto à exasperação da pena-base em razão das circunstâncias do crime, “por haver se prevalecido dos conhecimentos e das facilidades que a atividade de agente aeroportuário lhe conferia, inclusive com anuência da Administração Pública, que lhe franqueava acesso a áreas restritas, o que lhe permitiu imprimir as etiquetas para pôr em prática o seu plano.”, considero que deve ser afastada, pois na segunda fase foi aplicada a agravante prevista no artigo 61, inciso II, “g”, do Código Penal, em razão da violação de dever inerente ao cargo. Assim, verifica-se a ocorrência de bis in idem, pois a condição de agente aeroportuário foi valorada em dois momentos, para aumento da pena-base e para reconhecimento da referida agravante."

De fato, em sendo afastado o bis in idem,  a incidência da agravante descrita no artigo 61, inciso I, alinea "g" do Código Penal é acertada e necessária, notadamente pela gravidade dos fatos praticados.

A princípio, diga-se que o voto divergente afastava agravantes por entender que seria necessário pedido formal do Ministério Público para aplicá-las. Mas, como bem destacado nas contrarrazões ministeriais (Evento 276 e 278), o artigo 385, do Código de Processo Penal é claro em afirmar que “Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.”

O Superior Tribunal de Justiça também já assentou que "A jurisprudência desta Casa é no sentido de que não ofende o princípio da congruência a condenação por agravantes ou atenuantes não descritas na denúncia. Inteligência dos arts. 385 e 387, I, do Código de Processo Penal" (HC n. 219.068/RJ, SEXTA TURMA, julgado em 10/05/2016)  

Dito isso, importante destacar que a infração do dever funcional por parte dos embargantes impactou significativamente nas atividades realizadas na área restrita do Aeroporto Internacional do Galeão, colocando em risco não só a segurança da aviação, mas também a liberdade de passageiros inocentes. A se ver dos autos, o esquema montado tinha como modus operandi o embarque clandestino de malas em aeronaves, começando do check in e passando pelo porão do aeroporto, tudo de maneira a evitar a passagem pelo raio-x.

Outro ponto negativo que sobressai da violação de dever inerente ao cargo é que, para encobrir os rastros de seus atos criminosos, etiquetavam as malas com nome de passageiros inocentes que faziam uso dos terminais da empresa aérea, sobre os quais certamente recairia a responsabilidade pelo tráfico internacional de drogas, caso não fossem flagrados naquele momento.

De outro norte,  o embargante Eder foi o verdadeiro organizador da equipe, dirigindo as ações de seus colegas de trabalho que movimentariam as malas de cocaína até seu ulterior embarque nas aeronaves da TAP, razão pela qual correta a incidência da agravante do artigo 62, inciso I do Código Penal no cômputo de sua pena.    

O voto condutor também acertadamente deixou de aplicar a atenuante de confissão (artigo 65, inciso I, alinea "d" do Código Penal) em favor dos embargantes. A se ver da fundamentação da sentença, aos serem interrogados em juízo, o embargante Marcos apenas reconheceu ter sido responsável pela impressão das etiquetas apostas nas malas, alegando que teria sido alvo de uma "brincadeira”, enquanto que Eder alegou desconhecer o conteúdo das malas.

Do exame dos autos, constata-se ainda que a conduta de Marcos era de extrema relevância para que a operação de remessa de drogas para Portugal fosse bem-sucedida, já que as etiquetas tinham o objetivo de "marcar" as malas que seriam separadas no porão, de sorte que não há que se falar em participação de menor importância (artigo 29 do Código Penal).     

Por fim, revela-se descabida a aplicação do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 em favor do embargante E. M. D. S., tendo o voto condutor (Evento 145, Voto542, folhas 59) bem destacado que "o agente foi condenado pelo crime do art. 35 da Lei n.º 11.343-06, o que demonstra a sua dedicação a atividades criminosas e a sua participação em organização criminosa, no caso especialmente voltada para o cometimento do crime de tráfico de entorpecentes".

Abre-se aqui um parênteses. Os fatos aqui tratados encontram-se inseridos em um contexto muito mais amplo, eis que, em verdade, ligados à Operação Rush (autos nº 050408689.2017.4.02.5101, já julgada pela Primeira Turma Especializada), na qual restou demonstrado que, com a indispensável colaboração de funcionários do aeroporto internacional, uma poderosa rede de narcotráfico internacional ali se estabeleceu e que, além dos 65 kg de cocaína apreendidos com os embargantes, outros 231 Kg foram encontrados em um galpão um dia depois dos fatos aqui apurados. 

Isto posto, voto no sentido de negar provimento aos embargos infringentes. 

Documento eletrônico assinado por ANTONIO IVAN ATHIE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000944968v32 e do código CRC b48c2f31.

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Data e Hora: 28/4/2023, às 11:51:43

Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0502659-57.2017.4.02.5101/RJ

VOTO REVISÃO

Conforme relatado, trata-se de Embargos Infringentes opostos por M. B. D. S. (Evento 213) e E. M. D. S. (Evento 152) em face de Acórdão proferido pela 2ª Turma Especializada deste Tribunal que, por maioria, deu parcial provimento às suas apelações, para:

(i) reduzir a pena total de M. B. D. S. pela prática do crime de tráfico internacional de drogas de 14 (quatorze) anos de reclusão e multa de 1200 (um mil e duzentos) dias-multa para 2 (dois) anos, 11 (onze) meses e 5 (cinco) dias de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, mais pagamento de 211 (duzentos e onze) dias-multa;

(ii) reduzir a pena total de EDER MARQUES pela prática dos crimes de associação para o tráfico e tráfico internacional de drogas (artigos 33 e 35, c/c artigo 40, todos da Lei 11.343/2006) de 24 (vinte e quatro) anos de reclusão e multa de 2.400 (dois mil e quatrocentos) dias-multa para 16 (dezesseis) anos, 7 (sete) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e pagamento de 1260 (mil, duzentos e sessenta) dias-multa.

Os embargantes M. B. D. S. (Evento 213) e E. M. D. S. (Evento 152) visam fazer prevalecer o voto vencido por mim proferido (evento 145, voto 543), que deu parcial provimentos às apelações criminais por eles interpostas, para fixas as penas privativas de liberdade em patamares inferiores àqueles estabelecidos no voto vencedor.

Em meu voto, reduzi a pena corporal de Eder Marques para 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, tendo afastado as agravantes previstas nos artigos 61, inciso II, alínea “g” e artigo 62, inciso I, todos do Código Penal, atenuado a pena em razão da confissão (art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP), aplicado a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso I, da Lei 11343/06 no mínimo legal (fração de 1/6) e reduzido a pena de multa para 1265 (mil duzentos e sessenta e cinco) dias-multa. Em relação a M. B. D. S., reduzi a pena para 01 (um) ano e 8 (oito) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, tendo aplicado a redução da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 e reduzido a pena de multa para 129 (cento e vinte e nove dias), com valor unitário de 1/20 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Considero correta a aplicação das atenuantes e das reduções legais utilizadas no cálculo da dosimetria da pena presente em meu voto. Portanto, adoto os fundamentos explicitados no decisum, cujo trecho peço vênia para abaixo transcrever:

“(...)

Réu E. M. D. S.:

A defesa requer, em síntese, o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, I, da Lei nº 11.3434/2006; e o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2016.

Em relação ao crime previsto no art. 33, c/c art. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06, na primeira fase , o Juízo sentenciante fixou a pena em 08 (oito) anos pela existência de duas circunstâncias negativas (culpabilidade – pela expressiva quantia de droga apreendida e porque a prática expôs a risco passageiro aleatório da Avianca, que teve seu nome impresso nas etiquetas de bagagem – e circunstâncias – o réu utilizou os conhecimentos e facilidades que a atividade de agente aeroportuário lhe conferia). Estou de acordo com os fundamentos esposados, de forma que o aumento da pena se demonstrou adequado às circunstâncias da empreitada criminosa.

Na segunda fase, a pena foi fixada em 10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão, pela incidência da agravante do art. 61, II, g (abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo), e do art. 62, I (promove, ou organiza a cooperação no crime), ambas do CP.

À luz dos fundamentos retro esposados e considerando que não houve pedido do Ministério Público nesse sentido, afasto a aplicação de ambas as agravantes.

Outrossim, embora o acusado não tenha se insurgido especificamente quanto à aplicação da atenuante do art. 65, III, d, do CP, entendo que tal análise é necessária. O efeito devolutivo conferido à apelação criminal interposta pela Defesa é amplo, permitindo que o Tribunal se manifeste sobre matérias não ventiladas nas razões de recurso, sempre que o faça a favor do réu.

A sentença ora recorrida, ainda que tenha se valido de outras provas, utilizou as declarações prestadas pelo réu como argumento de reforço para embasar o decreto condenatório, especialmente para caracterização da autoria e do dolo. Neste sentido, a Súmula nº 545 do Superior Tribunal de Justiça dispõe: “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal”.

Assim sendo, reconheço a atenuante da confissão e reduzo a pena em 1/6, alcançando-se a pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

Na terceira fase, conforme devidamente fundamentado, em decorrência da transnacionalidade do delito deve incidir a causa de aumento de pena prevista no art. 40, I, da Lei 11.343/06. A magistrada de primeiro grau aplicou o aumento em 1/2 (um meio), todavia, é inadequada a aplicação de percentual de aumento acima do mínimo sem que tenha havido fundamentação idônea, o que impõe a aplicação da fração de 1/6, atingindo-se uma pena de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Ademais, é inaplicável a causa de diminuição do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, em virtude da manutenção da condenação pelo crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006. Nesse sentido, decidiu o STJ: “Conforme mansa orientação jurisprudencial desta Corte, a condenação pelo crime de associação para o tráfico configura circunstância que, por si só, constitui óbice à concessão da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas” (AgInt no HC 467.201/SP, DJe 21/03/2019).

Quanto à pena de multa, considerando a situação financeira do apelante e a nova dosimetria, reduzo, de forma proporcional, a pena fixada pelo Juízo sentenciante para 518 (quinhentos e dezoito) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Em relação ao crime previsto no art. 35, c/c art. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06, na primeira fase, o Juízo sentenciante fixou a pena em 04 (quatro) anos pela existência de duas circunstâncias negativas (culpabilidade – pela expressiva quantia de cocaína apreendida, droga de poder de dano mais elevado do que outras – e circunstâncias – o réu utilizou os conhecimentos e facilidades que a atividade de agente aeroportuário lhe conferia). Estou de acordo com os fundamentos esposados, de forma que o aumento da pena se demonstrou adequado às circunstâncias da empreitada criminosa.

Na segunda fase, a pena foi fixada em 05 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em virtude da incidência de duas agravantes previstas no art. 61 do CP, referentes aos incisos I (o réu coordenou a ação dos demais acusados) e II, g (violação de dever inerente a cargo).

À luz dos fundamentos retro expendidos, afasto a agravante do art. 61, II, g, e do art. 62, I, ambas do CP, e reconheço a incidência da atenuante do art. 65, III, d, do CP, no patamar de 1/6.

A pena intermediária, portanto, é fixada em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses.

Na terceira fase, incide a causa de aumento de pena prevista no art. 40, I, da Lei 11.343/06. A magistrada de primeiro grau aplicou o aumento em 1/2 (um meio), todavia, é inadequada a aplicação de percentual de aumento acima do mínimo sem que tenha havido fundamentação idônea, o que impõe a aplicação da fração de 1/6, atingindo-se uma pena de 03 (três) anos e 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. Considerando a situação financeira do apelante e a nova dosimetria, reduzo a pena de multa para 747 (setecentos e quarenta e sete) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

CONCURSO MATERIAL:

Considerando que os crimes de tráfico internacional de drogas e associação para o tráfico foram cometidos em concurso material, fixo a pena total em 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 1265 (mil duzentos e sessenta e cinco) dias-multa.

Mantenho o regime fechado de cumprimento de pena, nos termos do art. 33 do CP, bem como a prisão preventiva, pelos mesmos fundamentos externados pelo magistrado de primeiro grau em sentença

(...)

Réu M. B. D. S.:

A defesa requer: (i) a fixação da pena-base no mínimo legal; (ii) o afastamento da agravante do art. 61, II, g, do CP; (iii) o reconhecimento da atenuante do art.65, III, d, do CP; (iv) o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, I, da Lei nº 11.3434/2006; (v) a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 29, §2ª, do CP; e (vi) o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2016.

Na primeira fase, o Juízo sentenciante fixou a pena em 08 (oito) anos pela existência de duas circunstâncias negativas (culpabilidade – pela expressiva quantia de droga apreendida e porque a prática expôs a risco passageiro aleatório da Avianca, que teve seu nome impresso nas etiquetas de bagagem – e circunstâncias – o réu utilizou os conhecimentos e facilidades que a atividade de agente aeroportuário lhe conferia). Estou de acordo com os fundamentos esposados, de forma que o aumento da pena se demonstrou adequado às circunstâncias da empreitada criminosa.

Na segunda fase, incidiu a agravante prevista no art. 61, II, g, do CP, e a pena foi fixada em 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Todavia, há que ser afastada a agravante do art. 61, II, g, do CP e reconhecida a atenuante do art.65, III, d, do CP.

Ainda que tenha se valido de outras provas, o magistrado a quo utilizou as declarações prestadas pelo réu como argumento de reforço para embasar o decreto condenatório, especialmente para caracterização da autoria e do dolo. Neste sentido, a Súmula nº 545 do Superior Tribunal de Justiça dispõe: “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal”.

Isto posto, reduzo a pena-base no patamar de 1/6, alcançando-se a pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

Na terceira fase, conforme devidamente fundamentado, em decorrência da transnacionalidade do delito deve incidir a causa de aumento de pena prevista no art. 40, I, da Lei 11.343/06. A magistrada de primeiro grau aplicou o aumento em 1/2 (um meio), todavia, é inadequada a aplicação de percentual de aumento acima do mínimo sem que tenha havido fundamentação idônea, o que impõe a aplicação da fração de 1/6, atingindo-se uma pena de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Há que ser reconhecida também a participação de menor importância. O apelante atuou como verdadeiro partícipe, ou seja, contribuiu para o delito, sem, no entanto, realizar a figura típica ou tampouco comandar a ação. Conforme narrado na própria denúncia, o réu apenas facilitou a execução dos procedimentos de despacho das malas, prestando auxílio na impressão das etiquetas. O réu há que ser punido, porém, não na mesma medida dos demais indivíduos envolvidos na empreitada criminosa.

Assim sendo, deve ser aplicada a causa de diminuição prevista no art. 29, §2ª, do CP, no patamar de 1/3, alcançando-se a pena de 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 06 (seis) dias.

No que concerne ao reconhecimento da redução da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, com razão à defesa.

Inexiste comprovação de que o réu integrasse organização criminosa. Pelo contrário, o conjunto probatório demonstrou que o réu foi arregimentado por Eder Marques para facilitar a execução dos procedimentos de despacho das malas contendo drogas. A função do apelante se restringia a imprimir as etiquetas e entregá-las para o corréu.

Ademais, M. B. D. S. é primário e tem bons antecedentes, pois não constam em sua Folha de Antecedentes Criminais (fls. 424/427) anotações diversas da referente a este processo, e não há prova nos autos de que se dedique constantemente à atividade criminosa somente por ter se prestado a transportar substâncias entorpecentes.

A finalidade do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 consiste na redução da punição de quem trafica pela primeira vez, de forma episódica, e não volta a delinquir. Portanto, preenchidas todas as exigências legais do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, não há razão para que a diminuição não seja reconhecida e aplicada na fração máxima legalmente permitida, que é de 2/3 (dois terços). Nesse sentido, confira-se jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS  CORPUS  SUBSTITUTIVO  DE  RECURSO PRÓPRIO.  INADEQUAÇÃO.  TRÁFICO  DE  DROGAS  E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. ART. 33, CAPUT,  DA  LEI  DROGAS.  IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. ART. 35 DA MESMA LEI. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO ANIMUS ASSOCIATIVO ENTRE OS AGENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO  DE  PENA  DO  ART.  33,  §  4º,  DA  LEI  N. 11.343/2006.  DEDICAÇÃO  A  ATIVIDADES  ILÍCITAS. AUSÊNCIA  DE  FUNDAMENTAÇÃO  CONCRETA. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL.  CIRCUNSTÂNCIAS  JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MODO SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE  DIREITO.  AUSÊNCIA  DO  PREENCHIMENTO  DE REQUISITO LEGAL. APLICAÇÃO DO ART. 580 DO CPP. CONSTRANGIMENTO  ILEGAL  VERIFICADO.  ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...) 5. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). 6. Hipótese em que é manifesto o constrangimento ilegal suportado pelo paciente, pois o Tribunal de origem não apresentou fundamentação concreta para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado. À míngua de elementos probatórios que indiquem a habitualidade delitiva do paciente, e considerando a sua primariedade e seus bons antecedentes, a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 deve ser operada em 2/3. Precedentes. (...) 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem, concedida, de ofício, para absolver o paciente pelo delito de associação para o tráfico de drogas e para fazer incidir a causa de diminuição no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, resultando a pena final em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão mais o pagamento de 186 dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto, bem como para estender os efeitos dessa decisão ao corréu Ariovaldo Henrique dos Santos, nos termos do art. 580 do CPP." (STJ, 5ª Turma, HC 389454, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 17/8/2017, p. DJE de 28/8/2017)

Assim, reconhecida a diminuição da pena em 2/3 (dois terços), fixo a pena definitiva em 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão.

Quanto à pena de multa, considerando a situação financeira do apelante e a nova dosimetria, reduzo, de forma proporcional, a pena fixada pelo Juízo sentenciante para 129 (cento e vinte e nove) dias multa, no valor unitário de 1/20 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Ante a nova dosimetria, fixo o regime aberto de cumprimento de pena, conforme art. 33, §2º, do Código Penal.

Presentes os pressupostos legais, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem determinadas pelo juízo da execução, pois estão presentes os requisitos do art. 44 do CP.

Em consequência, há que ser revogada a prisão preventiva do acusado. O princípio da adequação entre a medida cautelar aplicada e a gravidade do crime (art. 282, II, CPP) veda que se imponha ao réu medida mais gravosa do que a que ele cumprirá caso seja condenado. Se a pena ora aplicada é restritiva de direitos, não é admissível que o mesmo fique sujeito à privação de liberdade, a título caute

(...)”

Diante do exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO aos embargos infringentes para fazer prevalecer o voto vencido (evento 145, voto 543), nos termos da fundamentação supra.

Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001330822v4 e do código CRC bc663998.

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Data e Hora: 14/02/2023, às 13:32:19

Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0502659-57.2017.4.02.5101/RJ

EMENTA

PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO  E TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ARTIGOS 33 E 35, C/C 40, INCISO I  DA LEI 11343/2006. DOSIMETRIA MANTIDA. RECURSOS DESPROVIDOS.

1 – Embargantes condenados pela prática de crimes de tráfico internacional de drogas, uma vez que, no dia 06/09/2017, foram flagrados no Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro tentando embarcar duas malas com 65 (sessenta e cinco) Kg de cocaína em aeronave que seguiria com destino para Portugal. 

2 - Conforme preconizado no artigo 385 do Código de Processo Penal, "Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada”, de sorte que não há necessidade de pedido expresso para aplicação de agravantes no cômputo da pena.

3 - No caso em exame, as provas reunidas nos autos evidenciam que o os embargantes eram funcionários da área restrita do Aeroporto Internacional do Galeão, e infringiram dever funcional, de sorte a despachar malas de cocaína com etiquetas emitidas em nome de passageiros inocentes, agindo com desenvoltura desde o check in até a separação das malas no porão do aeroporto, condutas de extrema relevância para o narcotráfico internacional.

4 - Em sendo um dos embargantes condenado por associação para o tráfico internacional de drogas, revela-se descabida a pretensão de ver aplicada a minorante do artigo 33 § 4º da Lei 11.343/2006 em seu favor.  

4 - Recursos desprovidos. 

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Seção Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por maioria negar provimento aos embargos infringentes, nos termos do voto do Relator, que foi acompanhado pelos Desembargadores Federais Marcello Granado, William Douglas, Wanderley Sanan Dantas e pela Juíza Federal Convocada Andrea Daquer Barsotti. Vencidas, a Desembargadora Federal Simone Schreiber, que dava provimento ao recurso, e a Desembargadora Andréa Cunha Esmeraldo, que dava parcial provimento ao recurso. Ausente, momentaneamente, o Desembargador Federal Flávio Oliveira Lucas. Licenciado, o Desembargador Federal Paulo Espirito Santo. Ausente, por motivo de férias, o Juiz Federal Convocado Gustavo Arruda Macedo. Presidiu o julgamento, a Desembargadora Federal Andréa Cunha Esmeraldo. Certifica-se, ainda, que, consultados os membros da 2ª Seção Especializada, por ordem de antiguidade daquele Colegiado, para a composição do quorum da presente sessão, respondeu afirmativamente o Desembargador Federal William Douglas, que participou do presente julgamento em razão das ausências anteriormente anunciadas do Desembargador Federal Paulo Espirito Santo, por motivo justificado, e do Juiz Federal Gustavo Arruda Macedo, por motivo de férias, bem como da ausência do Desembargador Federal Flávio Oliveira Lucas, no decorrer da sessão, por motivo justificado, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 27 de abril de 2023.

Documento eletrônico assinado por ANTONIO IVAN ATHIE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000944969v7 e do código CRC d5c9b438.

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Signatário (a): ANTONIO IVAN ATHIE
Data e Hora: 3/5/2023, às 20:5:34

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 13/02/2023

Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0502659-57.2017.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIE

: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

DELY BARBOSA DERZE

Secretária

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 27/04/2023

Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0502659-57.2017.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIE

: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: GUSTAVO DE OLIVEIRA FILGUEIRAS por M. B. D. S.

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: JOSÉ AUGUSTO SIMÕES VAGOS por MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIE

Votante: Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIE

Votante: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

Votante: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

Votante: Juíza Federal ANDREA DAQUER BARSOTTI

DELY BARBOSA DERZE

Secretária