Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 5063780-87.2019.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Cuida-se de embargos infringentes interpostos por ANDRÉ SILVA RIBEIRO e J. C. D. C., de julgado não unânime originário da 1ª Turma Especializada, assim ementado (evento 43 – ACOR2):

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.  TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I –A apelação pode ser interposta via petição ou mediante termo nos autos (artigos 578 c/c 593 e 600, todos do CPP), o que significa que basta a manifestação inequívoca da intenção de recorrer. Não se exige, nesse momento, o rigor formal próprio das peças recursais. Manifestação inequívoca dos réus no sentido de recorrer da sentença condenatória por ocasião de sua intimação. Admissibilidade do recurso.

II – Materialidade e autoria demonstradas e que não são objeto de recurso, embasadas no auto de prisão em flagrante, autos de apreensão, laudos preliminar e definitivo e na própria confissão dos réus, reconhecendo a condição de transportadores do entorpecente. Recursos defensivo adstrito à dosimetria.

III – Confirmada a culpabilidade e os motivos do crime como circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP. Réus comerciantes, com fonte de rendimento lícita e que mesmo com boas oportunidades sociais se puseram á serviço do transporte de mais de quatorze quilos de cocaína bruto e também diluída em frascos de shampoo e enxaguante bucal. Mantidas as circunstâncias judiciais desfavoráveis mas reduzida a pena base imposta aos réus.

IV – Causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei n. 11.343/06 que foi acertadamente aplicada apenas a um dos réus e em seu patamar mínimo, à vista da quantidade e natureza do entorpecente, circunstância essa considerada unicamente para modular a fração da redutora, atendendo o quanto definido pelo E. STF, no bojo do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, no sentido de que a a natureza e a quantidade da droga poderão ser valoradas em um único momento da fixação da pena.

V – Incidência da causa de aumento do art. 40, inciso I da Lei n. 11.343/06, afastando-se o inciso V do mesmo dispositivo.  Não há possibilidade de aplicação simultânea das causas especiais de aumento de pena relativas à transnacionalidade e à interestadualidade do crime, senão quando constatado o objetivo de enviar ou receber drogas do exterior e simultaneamente distribuí-las entre vários Estados da Federação.

VI – Recurso defensivo parcialmente provido para reduzir as penas impostas.

Na oportunidade, proferiu o voto vencedor o Juiz Convocado Gustavo Arruda Macedo, acompanhado pelo Desembargador Paulo Espírito Santo. Vencido em parte o Desembargador Antonio Ivan Athié (evento 42 – EXTRATOATA1).

Nas razões do recurso (evento 57 – EMBINFRI1), objetivando a prevalência do voto vencido, sustentam os recorrentes que, uma “vez estabelecido o regime semiaberto pelo r. acórdão, ao não conceder aos embargantes o direito de recorrer em liberdade, com a imediata expedição de alvará de soltura, pelos fundamentos expostos a seguir. O sistema constitucional pátrio reconheceu, no art. 5º, incisos LVII, LXI e LXVI, da CRFB/88, o princípio da presunção de inocência, de modo que o cerceamento ao direito fundamental à liberdade através da prisão só é admissível dentro dos estritos limites da juridicidade e, como regra, após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.”.

Advertem, também, que “não mais subsistem dúvidas de que a presunção constitucional de não-culpabilidade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória possui como consectário lógico e direto o direito subjetivo do acusado de recorrer em liberdade. Ao negar ao paciente condenado a pena com regime inicial semiaberto o direito de recorrer em liberdade constitui patente violação ao PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITO DA PROPORCIONALIDADE, do qual se extrai o PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES, o qual, registre-se, já vem expressamente recebendo guarida pelo Código de Processo Penal nos arts. 283, § 1º, e 313, I, com a redação conferida pela Lei 12.403/11.”.

Fazem requerimento de liminar e, no mérito, propugnam “sejam os presentes embargos infringentes conhecidos e acolhidos, a fim de reconhecer a inconstitucionalidade da vedação de manutenção de prisão preventiva em regime semiaberto, devendo ser concedida a liberdade provisória aos embargantes, com a consequente expedição do alvará de soltura, conforme recente decisão do STF, e com o entendimento manifestado no voto vencido do Douto Desembargador Federal Antônio Ivan Athie.”.

Contrarrazões no evento 61 – CONTRAZ1.

O julgado foi integrado por embargos de declaração interpostos por J. C. D. C. (evento 70 – EXTRATOATA1), os quais foram providos para alterar o regime inicial de cumprimento de pena, reconhecida a incompatibilidade do regime aberto com a prisão cautelar e, consequentemente, expedido o alvará de soltura.

Diante da informação constante do evento 111 – INF1, o feito foi desmembrado em relação a J. C. D. C., para esclareça a respeito da sua representação processual (evento 112 – DESPADEC1). Portanto, os presentes embargos infringentes referem-se exclusivamente ao corréu ANDRÉ SILVA RIBEIRO.

É o relatório.

À revisão, na forma regimental.

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VOTO

I – É aparente a incompatibilidade entre o semi-aberto e a prisão preventiva, bastando a observâncias das regras específicas do aludido regime inicial de cumprimento de pena.

II – Há evidente distinção entre a prisão pena e a prisão preventiva, que rege-se, para além do fumus comissi delicti, também pelo periculum in mora.

Como se extrai do relato, constitui objeto da divergência destes embargos infringentes a compatibilidade do regime semi-aberto, para o início de cumprimento de pena com a decretação da prisão cautelar, exclusivamente em relação a A. D. S. R., tendo em vista que para a embargante J. C. D. C., a questão restou equacionada em sede de embargos de declaração (evento 70 – EXTRATOATA1).

A tal respeito, o fundamento exclusivo da tese dissidente (evento 45 – VOTODIVERG1) é afirmada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal apontando para a incompatibilidade.

Nesse sentido, a despeito dos judiciosos fundamentos do voto vencido, este julgador vem entendendo que a incompatibilidade é apenas aparente, desde que se observe estritamente o regime semi-aberto. Há evidente distinção entre a prisão pena e a prisão preventiva, que rege-se pelo fumus comissi delicti e periculum in mora.

Na linha do voto vencedor (evento 43 – VOTO1) em que há referida jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça, bem andou o Ministério Público em sede de contrarrazões (evento 61 – CONTRAZ1):

Nenhuma razão assiste aos Embargantes.

Isso porque o Superior Tribunal de Justiça, ao decidir que há compatibilidade entre a prisão preventiva e regime semiaberto para o inicial cumprimento de pena, assentou que deve, no entanto, ser compatibilizada a prisão cautelar do Apenado com as regras próprias desse regime, de modo que não há de se falar em descompasso com a severidade da custódia cautelar.

Outrossim, ao contrário do que sugerem os Embargantes, a prisão preventiva em nada se confunde com a execução provisória da pena imposta na condenação.

Tanto assim que, de acordo com a norma contida no art. 387, §1º, do Código de Processo Penal, a necessidade de manutenção da prisão preventiva deve ser avaliada quando da prolação da sentença penal condenatória, “sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta”, sendo certo que, mesmo nos momentos históricos em que se permitiu a execução provisória da pena, era exigido, ao menos, o exaurimento das instâncias ordinárias.

Assim, a alegação de inconstitucionalidade do 637 do CPP, não obstante a mudança no posicionamento da Supremo Corte, que afastou a possibilidade de execução provisória da pena antes do esgotamento absoluto das vias recursais, inclusive perante às instâncias superiores, sequer apresenta pertinência com o caso concreto.

Portanto, constatada a imprescindibilidade da manutenção da prisão preventiva, ante a persistência dos requisitos que a autorizam, basta que esta seja compatibilizada com o regime fixado para cumprimento da pena, para que sejam preservadas as garantias a que visam, sem que, por sua vez, imponha-se ao Réu medida mais gravosa do que o regime de cumprimento da reprimenda imposta.

O Supremo Tribunal Federal, nesse sentido, já decidiu na EXT 893 QO, cuja ementa é a abaixo transcrita:

Questão de ordem em extradição. 2. Extradição instrutória deferida, aguardando conclusão do cumprimento de pena no Brasil para execução - art. 89 da Lei 6.815/80. 3. Suspensão do curso da prescrição punitiva, na forma do art. 116, II, do Código Penal, e do art. 78B, (5), 1, do Código Penal alemão. 4. Cumulação de títulos de prisão – para execução penal e para extradição. Regime de cumprimento da pena. Compete ao juízo da execução penal determinar a execução da pena no regime definido no título executivo, deferindo, se for o caso, acesso aos regimes semiaberto e aberto. No entanto, essa providência é ineficaz até que o STF delibere acerca das condições da prisão para extradição. Poderá o Supremo, considerando o caso concreto, alterar os termos da prisão da extradição para adaptá-la ao regime de execução da pena. 5. A adaptação da prisão para extradição parte dos parâmetros da prisão preventiva – art. 312 do Código de Processo Penal – devendo assegurar a entrega do extraditando e garantir a ordem pública e a ordem econômica durante a execução da pena. 6. Indeferida a revogação da prisão para extradição, mas deferida sua adaptação às condições do regime semiaberto.

(2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 15.05.2015)

De todo o exposto, é o voto no sentido de desprover os embargos infringentes.

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VOTO DIVERGENTE

Trata-se de embargos infringentes opostos por A. D. S. R. contra acórdão, não unânime originário da 1ª Turma Especializada, que julgou parcialmente procedente a apelação do réu para manter a condenação pela prática do crime do art. 33 c/c 40, I da Lei 11.343/06, reduzindo a pena a 7 (sete) anos, 9 (nove) meses, e 10 (dez) dias de reclusão, no regime semiaberto, e 631 (seiscentos e trinta e um) dias-multa. 

Em voto divergente, o Exmo. Des. Fed. Ivan Athié deu parcial provimento ao recurso de ANDRE, em maior extensão, para revogar a prisão preventiva pela incompatibilidade com a fixação de regime semiaberto. 

Pretende, assim, a defesa fazer prevalecer o voto divergente. 

O Exmo. Desembargador Federal André Fontes, em seu voto, nega provimento aos embargos infringentes por entender que a incompatibilidade entre o regime semiaberto e a prisão preventiva é apenas aparente, desde que se observe estritamente o regime semiaberto. Aponta que "há evidente distinção entre a prisão pena e a prisão preventiva, que rege-se pelo fumus comissi delicti e periculum in mora".

Divirjo, com as devidas vênias ao Exmo. Relator. 

O Superior Tribunal Federal, em diversos julgados, vem entendendo que o cumprimento de pena em regime semiaberto ou aberto não se coaduna com o instituto da prisão preventiva, por dois motivos. As saídas do estabelecimento prisional autorizadas ao preso em regime aberto e semiaberto não se conciliam com o atingimento dos requisitos legais da prisão preventiva. Quanto à prisão decretada por conveniência da instrução criminal, essa não se sustenta quando a atividade instrutória está encerrada. Já a prisão para garantia da ordem pública e econômica e para assegurar a aplicação da lei penal só seriam eficazes caso o réu permanecesse privado de sua liberdade por período integral, o que não ocorre nos regimes aberto e semiaberto de execução de pena. Ademais, não se concebe que a pessoa permaneça presa cautelar em situação mais gravosa daquela a que se sujeitará no momento de cumprir a pena que lhe foi imposta.

Confira-se diversos julgados do Supremo Tribunal Federal, em que é justamente a prisão preventiva aquela considerada incompatível com a fixação do regime semiaberto.  

EMENTA Habeas corpus. Direito Penal. Processo Penal. Tráfico de drogas. Incompatibilidade entre a fixação do regime semiaberto de cumprimento de pena e a manutenção de prisão preventiva. Constrangimento ilegal flagrante. Precedentes. Ordem concedida de ofício. 1. A imposição, cautelarmente, de regime mais gravoso à liberdade do paciente do que aquele estabelecido no próprio título penal condenatório para desconto da pena corporal traduz verdadeiro constrangimento ilegal, a justificar a concessão do habeas corpus. 2. Ordem concedida de ofício.
(STF, HC 191258, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 03/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-162  DIVULG 13-08-2021  PUBLIC 16-08-2021)

HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. HABEAS CORPUS – INSTÂNCIA – SUPRESSÃO. Revelando o habeas corpus parte única – o paciente, personificado pelo impetrante –, o instituto da supressão de instância há de ser tomado, no que visa beneficiá-la, com as cautelas próprias. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INADEQUAÇÃO. Ante dedicação a atividades criminosas, surge inadequada a observância da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. PENA – CUMPRIMENTO – REGIME. O regime de cumprimento é definido ante o patamar alusivo à condenação e as circunstâncias judiciais – artigo 33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal. PRISÃO PREVENTIVA – PENA – REGIME SEMIABERTO – INCOMPATIBILIDADE. A fixação do regime de cumprimento semiaberto revela-se incompatível com a manutenção da prisão preventiva. (STF, HC 181008, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 08/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-161  DIVULG 25-06-2020  PUBLIC 26-06-2020)

Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO QUALIFICADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. ILEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE. REVOGAÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. 1. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o quantum da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado (CP, art. 33, § 3º) estabelecidas na primeira etapa da dosimetria. Estabelecida a pena-base no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judiciais, a imposição de regime inicial mais grave revela quadro de descompasso com a legislação penal. 2. No caso, fixada a pena privativa de liberdade em 5 anos e 4 meses de reclusão, sendo o paciente primário, revela-se mais adequada a fixação do regime semiaberto, nos termos dos § 2º, b, e § 3º do art. 33 do Código Penal. 3. A prisão preventiva é a medida cautelar mais grave no processo penal, que desafia o direito fundamental da presunção de inocência. Não pode, jamais, revelar antecipação de pena. Precedentes. 4. O aspecto cautelar próprio da segregação provisória, do que decorre o enclausuramento pleno do agente, não admite qualquer modulação para adequar-se a regime inicial mais brando (semiaberto) definido nesta impetração. 5. A realidade do sistema carcerário brasileiro impõe aos egressos a regime mais brando (semiaberto e aberto) o cumprimento da pena de modo diverso, inclusive com liberdade monitorada, diante da impossibilidade de colocação do sentenciado em regime mais gravoso (RE 641.320/RS, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes). Essa restrição parcial da liberdade ao cautelarmente segregado não se coaduna com a prisão preventiva e pode ser validamente alcançada com a imposição de medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 319). 6. Ordem concedida para fixar ao paciente o regime inicial semiaberto e, em consequência, revogar a prisão preventiva fixada. (STF, HC 136397, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-028  DIVULG 10-02-2017  PUBLIC 13-02-2017)

Sendo assim, há que ser revogada a prisão preventiva do embargante. 

Expeça-se alvará de soltura em favor de Andre, fazendo constar que se refere tão somente aos fatos apurados no presente feito de nº 5063780-87.2019.4.02.5101.

Isto posto, voto no sentido de dar provimento aos embargos infringentes, na forma da fundamentação supra. 

Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000937463v4 e do código CRC 3cece2c8.

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. PRISÃO PREVENTIVA E REGIME SEMI-ABERTO. COMPATIBILIDADE APARENTE. RECURSO DESPROVIDO.

I – É aparente a incompatibilidade entre o semi-aberto e a prisão preventiva, bastando a observâncias das regras específicas do aludido regime inicial de cumprimento de pena.

II – Há evidente distinção entre a prisão pena e a prisão preventiva, que rege-se, para além do fumus comissi delicti, também pelo periculum in mora.

III – Embargos infringentes desprovidos

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Seção Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por maioria, negar provimento aos embargos infringentes, nos termos do voto do Relator, que foi acompanhado pelo Juiz Federal Convocado Gustavo Arruda Macedo e pelos Desembargadores Federais Paulo Espirito Santo e Flávio Oliveira Lucas. Vencidos, os Desembargadores Federais Simone Schreiber e Antonio Ivan Athié e o Juiz Federal Convocado Luiz Norton Baptista de Mattos, que davam provimento ao recurso.

Rio de Janeiro, 25 de abril de 2022.

Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000930795v6 e do código CRC 0f195fdc.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 25/04/2022

Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 5063780-87.2019.4.02.5101/RJ

INCIDENTE: EMBARGOS INFRINGENTES

RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

: Juiz Federal LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS

PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

Votante: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

Votante: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Juiz Federal LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS

Votante: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

Votante: Desembargador Federal PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO

Votante: Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIE

DELY BARBOSA DERZE

Secretária