Documento:20000942638

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004193-49.2020.4.02.5118/RJ

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação, atribuída à minha relatoria por livre distribuição, interposta pela WBGX DROGARIA LTDA., figurando como apelada a UNIÃO FEDERAL, em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Duque de Caxias, que julgou improcedentes os pedidos, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Na origem, pretende a demandante o credenciamento no convênio “Aqui Tem Farmácia Popular”, sob o fundamento que “a paralisação das vendas em decorrência do bloqueio da Apelante, atinge de forma direta a própria população do Bairro de Campos Eliseos em Duque de Caxias/RJ, visto que além da demandante, apenas um outro estabelecimento encontrava-se autorizado à venda de medicamentos através do programa.

Em razões recursais, evento 73/1º grau, a apelante sustenta, em síntese que: i) não fosse à propositura da demanda a apelada sequer teria dado seguimento no processo administrativo de auditória, já que até data de sua citação neste feito esta jamais solicitou qualquer tipo de informação ou documento a apelante, a qual sequer tinha conhecimento das imputações que lhe foram impostas, em flagrante inobservância ao disposto nos arts. 35 e 36 do, da Subseção V, da Seção I, Capítulo II do Anexo LXXVII, PRT MS/GM 111/2016; ii) ainda que fosse apurada alguma irregularidade ao final da auditoria, em razão do prazo em que permaneceu, abusiva e indevidamente, suspensa, acabou por efetivamente cumprir qualquer penalidade que pudesse ser imposta já que de acordo com o artigo 42 da Portaria Consolidada 5/2017, Anexo LXXVII, prevê como punição aos estabelecimentos que descumpram com qualquer uma das regras do Programa Aqui Tem Farmácia Popular, a suspenção da conexão ao DATASUS por um prazo máximo de 06 (seis) meses; iii) o ato da Apelada resulta em ofensa aos corolários constitucionais da Livre Concorrência (art. 170, IV, CF), Direito e a Saúde (art. 196 e seguintes CF), Isonomia (art. 5, caput, CF), aos princípios norteadores da administração pública, em especial legalidade, impessoalidade, eficiência e duração razoável do processo (art. 5 inciso LXXVIII e art. 37 CF); iv) o MM. Juízo a quo acolheu o argumento da apelada de inaplicabilidade quanto ao prazo de bloqueio da conexão com os sistemas DATASUS, em razão da prática de irregularidades (3 a 6 meses, na forma do artigo 42 da referida Portaria de Consolidação nº 5/2017), vez concluído o processo administrativo que pode redundar no seu descredenciamento do programa, entretanto, desconsiderou por completo que desde Junho/2015 a apelante permaneceu suspensa no programa sem sequer ter sido notificada; v) União mantém o credenciamento de farmácias por período superior aos 60 meses permitidos, conforme artigo 57, inciso II da Lei 8.666/93; vi) é a apelada não observa e não cumpre regramento por ela imposto. Ressalta-se que não se estar a discutir a regularidade do ato de suspender preventivamente farmácias e drogarias suspeitas de cometer em infrações, mas sim o fato de que em valendo-se do regramento cautelar de suspensão, aplicar efetiva e imotivada sanção aos estabelecimentos; vii) de acordo com a Nota Técnica nº 522/2019-CPFP/CGAFB/DAF/SCTIE/MS, a apelante em 21/11/2019 procedeu a quitação de débito aberto junto à União em razão do apurado pela Auditoria nº 17.571, restituindo integralmente a apelada a importância de R$ 68.897,67 (sessenta e oito mil, oitocentos e noventa e sete reais e sessenta e sete centavos); viii) é que a apelante permaneceu suspensa do programa desde 2015 e tendo arcado com a devolução dos valores requeridos pela União, a manutenção de seu bloqueio/descredenciamento ao programa não se justifica, vez que cumpridas todas as penalidades previstas na legislação; ix) os valores solicitados a apelante foram devidamente devolvidos a 1 ano ao Ministério da Saúde e a Apelante encontra-se atualmente descredenciada no sistema, ou seja, de forma indevida já que até o presente momento não foi restabelecida a conexão da Apelante ao sistema de vendas pelo Programa “Aqui Tem Farmácia Popular”. Ao final, requer a reforma da sentença, com a inversão do ônus sucumbenciais; x) resta evidenciado nos autos que a Apelante cumpriu devidamente as sanções administrativas aplicadas, sendo certo que realizou a restituição dos valores solicitados pelo ministério da saúde, bem como já cumpriu em muito a penalidade de descredenciamento pelo prazo de 2 anos, disposta no artigo 43 do Anexo LXXVII da PRC nº 5/2017, visto que encontra-se bloqueada e sem acesso ao sistema de vendas desde 07/2015; xi) a apelante desde junho/2015 encontra-se bloqueada no sistema, sendo certo que já cumpriu a penalidade máxima de suspensão determinada pela legislação e já realizou as devoluções via GRU desde novembro de 2019; xii) além de injustificada, injusta e ilegal a permanência da medida de bloqueio adotada contra a parte autora, que impacta diretamente, uma população inteira, extrapolou os limites legais, ferindo princípios constitucionais conforme já explanado, aplicando penalidade a Apelante de caráter perpétuo, pois como demonstrado, desde julho/2015 houve o bloqueio ao DATASUS; xiii) requer-se seja reformada a decisão na medida em que à parte perdedora não são imputáveis os honorários decorrentes de contratos firmados pela parte contrária e seu procurador. Na impensável hipótese de se entender possível essa espécie de condenação, pugna-se pela condenação do recorrido ao seu pagamento, tendo em vista que sucumbente na maior parte dos pedidos; xiv) faz-se necessária a inversão do ônus sucumbenciais. Ao final, requer a reforma da sentença, julgando-se procedentes os pedidos, com o credenciamento da apelante no Programa Aqui tem Farmácia Popular.

Contrarrazões da apelada no evento 78/1º grau, sustentando que: i) as regras instituídas pelo PFPB devem ser cumpridas pelos estabelecimentos que queiram de fato participar dessa relevante ação do Governo Federal; ii) o direito de participar do PFPB não é automático. Existe um procedimento adequado e critérios a serem observados para participação do programa. Dessa forma, o Ministério da Saúde celebra convênio e estabelece regras para a manutenção dessa parceria. Uma delas a já referida regra expressamente estipulada na Portaria GM nº. 111, de 2016, artigo 38 e parágrafos, que prevê a suspensão preventiva da conexão com o sistema de vendas do programa diante de indícios ou notícias de irregularidades; iii) os atos administrativos gozam da presunção da legitimidade e veracidade.

Instado a se manifestar, evento 6, o Ministério Público Federal opinou pela sua não intervenção.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000942638v2 e do código CRC 958e1a64.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RICARDO PERLINGEIRO MENDES DA SILVA
Data e Hora: 07/06/2022, às 12:28:03

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004193-49.2020.4.02.5118/RJ

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação, atribuída à minha relatoria por livre distribuição, interposta pela WBGX DROGARIA LTDA., figurando como apelada a UNIÃO FEDERAL, em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Duque de Caxias, que julgou improcedentes os pedidos, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

A sentença atacada, evento 54/1º grau, foi fundamentada nos seguintes termos:

[...] Trata-se de ação ordinária, em breve síntese, com pedido de tutela de urgência, proposta por WBGX DROGARIA LTDA em face da UNIÃO, objetivando o cadastramento e credenciamento no Programa Farmácia Popular. Inicialmente, a Lei 10.858/04 autorizou a Fundação Oswaldo Cruz - Fiocruz a disponibilizar medicamentos, mediante ressarcimento, visando assegurar à população o acesso a produtos básicos e essenciais à saúde a baixo custo. (art. 1º da Lei nº 10.858/04). A lei autoriza, ainda, que a Fiocruz disponibilize medicamentos produzidos por laboratórios oficiais da União ou dos Estados, bem como medicamentos e outros insumos necessários para atenção à saúde. A disponibilização, no entanto, deverá ocorrer por meio de ressarcimento que somente poderá corresponder aos custos de produção ou aquisição, distribuição e dispensação. Por essa razão, ao regulamentar a Lei nº 10.858/04, o Decreto nº 5.090/04, ao instituir o programa “Farmácia Popular do Brasil” - PFPB, visando a disponibilização dos medicamentos no território nacional, tratou sobre o preço de revenda dos medicamentos pelas farmácias e drogarias, especialmente, as da rede privada. A adesão ao PFPB pelas farmácias e drogarias, no "Aqui tem Farmácia Popular", em que se concentrará toda a explanação subsequente, será autorizada pelo Departamento de Assistência Farmacêutica e Insumos Estratégicos da Secretaria de Ciência Tecnologia e Insumos Estratégicos do Ministério da Saúde (DAF/SCTIE/MS) e deferida por esta Secretaria após constatação sobre o preenchimento dos requisitos exigidos. Ao aceitarem participar do programa, as farmácias e drogarias submetem-se ao sistema legal que regula matéria. O art. 10 da Portaria 111/16 de 28 de janeiro de 2016 estabelece como critérios para participação: Art. 10. Poderão participar do PFPB Aqui Tem Farmácia Populares farmácias e drogarias que atenderem aos seguintes critérios: I - Requerimento e Termo de Adesão (RTA) assinado pelas partes interessadas; II - Licença Sanitária Estadual ou Municipal, ativa e válida, nos termos da legislação vigente; III - inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNP)), da Secretaria de Receita Federal do Brasil; IV - registro na Junta Comercial; V - autorização de funcionamento emitida pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA); VI - situação de regularidade com a Previdência Social; VII - farmacêutico responsável técnico com Certificado de Regularidade Técnica (CRT) válido e emitido pelo Conselho Regional de Farmácia (CRF); VIII - dispor de equipamento eletrônico adequado para emissão de documento fiscal e cupom vinculado para processamento das operações eletrônicas do PFPB, conforme detalhamento constante na Subseção II deste Capítulo; IX - dispor de sistema de gerenciamento eletrônico capaz de realizar requisições eletrônicas, por meio de interface web; e X - dispor de pessoal treinado para atuar no PFPB, de acordo com as normas e procedimentos estabelecidos. 8 § 1º Para fins dos incisos II e VI do "caput", a Licença Sanitária Estadual ou Municipal e a regularidade junto à Previdência Social deverão estar válidas na data de emissão do Requerimento e Termo de Adesão. § 2º Ressalvados os critérios definidos neste artigo, é dispensável, para a habilitação, a satisfação das exigências previstas nos arts. 28 a 31 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, por força do disposto no § 1º do art. 32 daquela Lei. 8 § 3º Não poderão ser credenciadas ao PFPB Aqui Tem Farmácia Popular novas filiais cuja matriz e/ou filial esteja passando por processo de auditoria no Departamento Nacional de Auditoria do SUS (DENASUS). §4º As farmácias e drogarias credenciadas no PFPB Aqui Tem Farmácia Popular autorizam, automaticamente, o Ministério da Saúde a acessar as informações de movimentações fiscais e tributárias junto à Receita Federal do Brasil, inclusive para fins de apuração e auditoria. § 5º Para a comprovação da regularidade do estabelecimento poderão ser solicitados, a qualquer tempo, outros documentos previstos na legislação vigente. Ainda, cumpre destacar que a Portaria nº 971/2012, do Ministério da Saúde, estabelece as normas operacionais relativas à expansão do "Programa Farmácia Popular do Brasil": Art. 38. As transações das empresas serão verificadas mensalmente, ou quando houver necessidade, segundo os dados processados pelo Sistema Autorizador de Vendas, para controle e monitoramento do PFPB. Art. 39. O MS solicitará ao estabelecimento credenciado, sempre que necessário, a prestação de informações detalhadas sobre as suas operações, cópia das prescrições, laudos ou atestados médicos, das notas fiscais, dos cupons fiscais e vinculados, amostra de material publicitário e demais documentos comprobatórios das autorizações realizadas, as quais deverão ser encaminhadas no prazo máximo de 10 (dez) dias. (...) Art. 41. O DAF/SCTIE/MS suspenderá preventivamente os pagamentos e/ou a conexão com os Sistemas DATASUS sempre que detectar indícios ou notícias de irregularidade (s) na execução do PFPB pelos estabelecimentos. § 1º O estabelecimento com suspeita de prática irregular será notificado pelo DAF/SCTIE/MS a apresentar, no prazo de 15 (quinze) dias, documentos e esclarecimentos e sobre os fatos averiguados. § 2º Apresentados ou não os esclarecimentos e documentos pelo estabelecimento no prazo indicado no § 1º deste artigo e verificando-se que não foram sanados os indícios ou notícias de irregularidades, o DAF/SCTIE/ MS solicitará ao DENASUS a instauração de procedimento para averiguação dos fatos. § 3º Em casos excepcionais, o DAF/SCTIE/MS poderá solicitar ao DENASUS a instauração de procedimento para averiguação, antes que seja oportunizado à empresa um prazo para apresentar esclarecimentos. (...) Por sua vez o art. 39 da Portaria n° 111, de 2016, assim dispõe: Art. 39. O DAF/SCTIE/MS emitirá relatório fundamentado sobre o descredenciamento do estabelecimento, que será deferido pela Secretaria de Ciência, Tecnologia e Insumos Estratégicos do Ministério da Saúde (SCTIE/MS), sem prejuízo da imposição das penalidades previstas no art. 87 da Lei n° 8.666, de 1993, nas seguintes hipóteses: 1 - após o recebimento do relatório conclusivo do procedimento instaurado pelo DENASUS; ou II - constatadas irregularidades e os documentos constantes nos autos demonstrem autoria e materialidade. Parágrafo único. O DAF/SCTIE/MS poderá, ainda, quando julgar cabível, encaminhar cópia dos autos à Polícia Federal e ao Ministério Público Federal para a adoção das providências pertinentes, tendo em vista a atuação desses órgãos na apuração das infrações penais em detrimento de bens, serviços e interesses da União. Insta acrescentar o art. 87 da Lei 8.666/93: Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. Observo que e cabe ao DAF/SCTIE/MS o monitoramento das empresas cadastradas no Programa Farmácia Popular do Brasil (PFPB), bem como aplicar-lhes as penalidades previstas na legislação, seja com suspensão preventiva de conexão, aplicação de multas e até mesmo o descredenciamento, nos termos do Anexo LXXVII, artigo 572, Seção III, da Portaria de Consolidação nº 05 de 28 de setembro de 2017, que consolidou todo o conteúdo da Portaria GM/MS nº 111/2016 anteriormente vigente, e que atualmente regulamenta o PFPB. Em que pese a manifestação da parte autora, a Coordenação do Programa Farmácia Popular (CPFP/CGAFB/DAF/SCTIE/MS) vem no sentido de informar que após adoção das ações de controle e monitoramento no estabelecimento WBGX DROGARIA LTDA, CNPJ 18.099.786/0001-01 verificou-se indícios de irregularidades na execução do PFPB, os quais ensejaram a realização da Auditoria nº 17.571 pelo Departamento Nacional de Auditoria do SUS (DENASUS). Após a análise do referido relatório de auditoria, constatou-se que a empresa WBGX DROGARIA LTDA, CNPJ 18.099.786/0001-01 executou as ações do Programa Farmácia Popular do Brasil em desacordo com as normas estabelecidas pelo Ministério da Saúde. As irregularidades constatadas ensejaram a aplicação das penalidades de descredenciamento e multa 10% (dez por cento), calculada sobre o montante das vendas efetuadas no último trimestre das transações consolidadas efetuadas no âmbito do Programa, ou seja, referentes às competências de fevereiro, março e abril de 2015, no valor de R$ 4.324,89 (quatro mil trezentos e vinte e quatro reais e oitenta e nove centavos), bem como na adoção das medidas administrativas quanto ao ressarcimento ao erário, no valor de R$ 68.897,67 (sessenta e oito mil oitocentos e noventa e sete reais e sessenta e sete centavos). A empresa autora esteve credenciada ao PFPB de 05 de setembro de 2014 a 21 de janeiro de 2020, quando foi publicado no Diário Oficial da União o descredenciamento da empresa (Evento 12, PET3). A publicação do descredenciamento é o cancelamento do contrato da empresa com o PFPB, de forma que desde então a empresa deixou de ter qualquer vínculo com o PFPB. Determina a norma regulamentadora do PFPB que após a conclusão do procedimento de averiguação dos fatos, o DAF/SCTIE/MS decidirá sobre a manutenção do credenciamento ou descredenciamento da empresa junto ao PFPB: Art. 39. O DAF/SCTIE/MS emitirá relatório fundamentado sobre o descredenciamento do estabelecimento, que será deferido pela Secretaria de Ciência, Tecnologia e Insumos Estratégicos do Ministério da Saúde (SCTIE/MS), sem prejuízo da imposição das penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993, nas seguintes hipóteses: (Origem: PRT MS/GM 111/2016, Art. 39). I - após o recebimento do relatório conclusivo do procedimento instaurado pelo DENASUS; (Origem: PRT MS/GM 111/2016, Art. 39, I). Como consequência do descredenciamento por irregularidades, a empresa somente poderá aderir novamente ao PFPB após um período superior a 2 (dois) anos do cancelamento do contrato, conforme determina os artigos 42 e 43 da normativa vigente. Art. 42. O DAF/SCTIE/MS decidirá sobre o descredenciamento do estabelecimento, por meio de decisão fundamentada, sem prejuízo da imposição das penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993, nas seguintes hipóteses: I - após o recebimento do relatório conclusivo do procedimento instaurado pelo DENASUS; ou II - constatadas irregularidades e os documentos constantes nos autos demonstrem autoria e materialidade. (...) Art. 43. O estabelecimento que for descredenciado por motivo de irregularidades somente poderá solicitar nova adesão ao PFPB Aqui Tem Farmácia Popular após o período de 2 (dois) anos, a contar da publicação do descredenciamento no DOU. (Origem: PRT MS/GM 111/2016, Art. 43) (...) § 4º Após o prazo estabelecido no "caput" o representante legal poderá solicitar ao DAF/SCTIE/MS nova adesão por meio de requerimento assinado e com firma reconhecida, que deverá conter os dados da empresa, juntamente com os comprovantes de pagamento dos ressarcimentos e multas, quando houver, para análise e deliberação deste Departamento. (Origem: PRT MS/GM 111/2016, Art. 43, § 4º) Importante consignar que a restituição de valores não se trata de penalidade, mas de mera devolução dos valores recebidos indevidamente pela empresa, uma vez que não foram comprovadas as transações declaradas no sistema de vendas do programa. Assim, a devolução dos valores não pode ser entendida como regularização da situação administrativa. Cumpre esclarecer que o pagamento do ressarcimento e/ou multa não condiciona o retorno ao programa, nem garante o restabelecimento da conexão da autora ao sistema de vendas DATASUS, possibilitando-lhe voltar a comercializar medicamentos através do Programa Farmácia Popular do Brasil, pois conforme já informado, a empresa que for descredenciada deverá ficar afastada do programa pelo período de 2 (dois) anos e, para retornar, deverá atender aos demais critérios estabelecidos pelo Ministério da Saúde. Logo, as medidas adotadas em face da parte autora não foram ilegais ou desproporcionais, pelo contrário, estavam previstas na portaria que era de conhecimento da autora participante do programa Farmácia Popular e são adequadas às irregularidades constatadas. As informações prestadas pelo Ministério da Saúde gozam de presunção de veracidade, que não foi negadas pela parte autora, sustentando apenas (Evento 24, PET1): “(...) Desde já a Autora deixa claro que não objetiva discussão relativa a regularidade/legalidade da Auditoria nº 17.571, mas sim evidenciar que a penalidade imposta pela União no referido procedimento já fora cumprida em sua integralidade, não havendo mais motivos para que não ocorra o recredenciamento da Autora ao Programa Farmácia Popular do Brasil sendo lhe autorizado novamente a dispensação de medicamentos a população da localidade em que se encontra estabelecida. (...)” – grifei. Na ocasião, confessando a existência dos fatos narrados pelo Ministério da Saúde, buscava a parte autora a alteração da causa de pedir, o que foi indeferido pelo juízo ante a discordância do réu (Evento 34, DESPADEC1). Portanto, a irregularidades apontadas pelo Ministério da Saúde são incontroversas, razão pela qual não assiste à parte autora direito ao cadastramento e credenciamento no Programa Aqui Tem Farmácia Popular. Nada obstante, o artigo 43, do Anexo LXXVII da Portaria de Consolidação n° 5/ 2017, que atualmente regulamenta o PFPB, determina que o estabelecimento que for descredenciado por motivo de irregularidade somente poderá solicitar nova adesão ao Programa após 2 (dois) anos. Vejamos: Art. 43. O estabelecimento que for descredenciado por motivo de irregularidades somente poderá solicitar nova adesão ao PFPB Aqui Tem Farmácia Popular após o período de 2 (dois) anos, a contar da publicação do descredenciamento no DOU. (Origem: PRT MS/GM 111/2016, Art. 43) (...) § 4º Após o prazo estabelecido no "caput" o representante legal poderá solicitar ao DAF/SCTIE/MS nova adesão por meio de requerimento assinado e com firma reconhecida, que deverá conter os dados da empresa, juntamente com os comprovantes de pagamento dos ressarcimentos e multas, quando houver, para análise e deliberação deste Departamento. (Origem: PRT MS/GM 111/2016, Art. 43, § 4º) In casu, a empresa autora esteve credenciada ao PFPB de 05 de setembro de 2014 a 21 de janeiro de 2020, quando foi publicado no Diário Oficial da União o descredenciamento da empresa. Com efeito, quando do ajuizamento da ação em 21.05.2020, a autora não havia cumprido os dois anos de afastamento que alude o artigo 43, do Anexo LXXVII da Portaria de Consolidação n° 5/ 2017. Ressalta-se que após o cumprimento da penalidade de afastamento por 2 (dois) anos, em decorrência do descredenciamento por irregularidades, a empresa poderá solicitar nova adesão ao PFPB, mas também estará sujeita aos critérios para credenciamento como qualquer outro estabelecimento, desde que também esteja disponível no âmbito do Ministério da Saúde o credenciamento de novas empresas, não se tratando de direito subjetivo da empresa. Dessa forma, verifica-se que a empresa WBGX DROGARIA LTDA, CNPJ 18.099.786/0001-01, descredenciada em 21 de janeiro de 2020, não está apta para requerer novo credenciamento, haja vista o não cumprimento da penalidade de afastamento de 2 (dois anos), conforme estabelece a normativa vigente, sujeita ainda a abertura de novos credenciamentos no âmbito do Ministério da Saúde. Nesse aspecto, saliento que a participação no PFPB não é um direito subjetivo do estabelecimento, tendo em vista que este deve cumprir requisitos específicos para a manutenção e que a norma regulamentadora, a qual ele aderiu voluntariamente, prevê a suspensão preventiva da conexão, a qualquer tempo, em caso de constatação de indícios de irregularidades na execução do PFPB, bem como o descredenciamento à critério da Administração Pública, como no caso dos autos. Por todo exposto, não merecem prosperar as pretensões da parte autora. DISPOSITIVO Isto posto, julgo IMPROCEDENTES os pedidos, extinguindo o processo com resolução do mérito, com fulcro no artigo 487, inciso I, do CPC/15.

Em razões recursais, evento 73/1º grau, a apelante sustenta, em síntese que: i) não fosse à propositura da demanda a apelada sequer teria dado seguimento no processo administrativo de auditória, já que até data de sua citação neste feito esta jamais solicitou qualquer tipo de informação ou documento a apelante, a qual sequer tinha conhecimento das imputações que lhe foram impostas, em flagrante inobservância ao disposto nos arts. 35 e 36 do, da Subseção V, da Seção I, Capítulo II do Anexo LXXVII, PRT MS/GM 111/2016; ii) ainda que fosse apurada alguma irregularidade ao final da auditoria, em razão do prazo em que permaneceu, abusiva e indevidamente, suspensa, acabou por efetivamente cumprir qualquer penalidade que pudesse ser imposta já que de acordo com o artigo 42 da Portaria Consolidada 5/2017, Anexo LXXVII, prevê como punição aos estabelecimentos que descumpram com qualquer uma das regras do Programa Aqui Tem Farmácia Popular, a suspenção da conexão ao DATASUS por um prazo máximo de 06 (seis) meses; iii) o ato da Apelada resulta em ofensa aos corolários constitucionais da Livre Concorrência (art. 170, IV, CF), Direito e a Saúde (art. 196 e seguintes CF), Isonomia (art. 5, caput, CF), aos princípios norteadores da administração pública, em especial legalidade, impessoalidade, eficiência e duração razoável do processo (art. 5 inciso LXXVIII e art. 37 CF); iv) o MM. Juízo a quo acolheu o argumento da apelada de inaplicabilidade quanto ao prazo de bloqueio da conexão com os sistemas DATASUS, em razão da prática de irregularidades (3 a 6 meses, na forma do artigo 42 da referida Portaria de Consolidação nº 5/2017), vez concluído o processo administrativo que pode redundar no seu descredenciamento do programa, entretanto, desconsiderou por completo que desde Junho/2015 a Apelante permaneceu suspensa no programa sem sequer ter sido notificada; v) União mantém o credenciamento de farmácias por período superior aos 60 meses permitidos, conforme artigo 57, inciso II da Lei 8.666/93; vi) é a apelada não observa e não cumpre regramento por ela imposto. Ressalta-se que não se estar a discutir a regularidade do ato de suspender preventivamente farmácias e drogarias suspeitas de cometer em infrações, mas sim o fato de que em valendo-se do regramento cautelar de suspensão, aplicar efetiva e imotivada sanção aos estabelecimentos; vii) de acordo com a Nota Técnica nº 522/2019-CPFP/CGAFB/DAF/SCTIE/MS, a apelante em 21/11/2019 procedeu a quitação de débito aberto junto à União em razão do apurado pela Auditoria nº 17.571, restituindo integralmente a apelada a importância de R$ 68.897,67 (sessenta e oito mil, oitocentos e noventa e sete reais e sessenta e sete centavos); viii) é que a Apelante permaneceu suspensa do programa desde 2015 e tendo arcado com a devolução dos valores requeridos pela União, a manutenção de seu bloqueio/descredenciamento ao programa não se justifica, vez que cumpridas todas as penalidades previstas na legislação; ix) os valores solicitados a apelante foram devidamente devolvidos a 01 ano ao Ministério da Saúde e a apelante encontra-se atualmente descredenciada no sistema, ou seja, de forma indevida já que até o presente momento não foi restabelecida a conexão da apelante ao sistema de vendas pelo Programa “Aqui Tem Farmácia Popular”. Ao final, requer a reforma da sentença, com a inversão do ônus sucumbenciais; x) resta evidenciado nos autos que a apelante cumpriu devidamente as sanções administrativas aplicadas, sendo certo que realizou a restituição dos valores solicitados pelo ministério da saúde, bem como já cumpriu em muito a penalidade de descredenciamento pelo prazo de 2 anos, disposta no artigo 43 do Anexo LXXVII da PRC nº 5/2017, visto que encontra-se bloqueada e sem acesso ao sistema de vendas desde 07/2015; xi) a apelante desde junho/2015 encontra-se bloqueada no sistema, sendo certo que já cumpriu a penalidade máxima de suspensão determinada pela legislação e já realizou as devoluções via GRU desde novembro de 2019; xii) além de injustificada, injusta e ilegal a permanência da medida de bloqueio adotada contra a parte autora, que impacta diretamente, uma população inteira, extrapolou os limites legais, ferindo princípios constitucionais conforme já explanado, aplicando penalidade a Apelante de caráter perpétuo, pois como demonstrado, desde julho/2015 houve o bloqueio ao DATASUS; xiii) requer-se seja reformada a decisão na medida em que à parte perdedora não são imputáveis os honorários decorrentes de contratos firmados pela parte contrária e seu procurador. Na impensável hipótese de se entender possível essa espécie de condenação, pugna-se pela condenação do recorrido ao seu pagamento, tendo em vista que sucumbente na maior parte dos pedidos; xiv) faz-se necessária a inversão do ônus sucumbenciais. Ao final, requer a reforma da sentença, julgando-se procedentes os pedidos, com o credenciamento da apelante no Programa Aqui tem Farmácia Popular.

Assim vieram-me os autos. Decide-se.

Cinge-se a controvérsia em perquirir a ilegalidade/abusividade do não credenciamento da autora no convênio “Aqui Tem Farmácia Popular”.

A Lei n.º 10.858/2004 autorizou a Fundação Oswaldo Cruz a disponibilizar medicamentos, mediante ressarcimento, para assegurar à população o acesso a produtos básicos e essenciais à saúde a baixo custo.

Por sua vez, o Decreto n.º 5.090/2004 regulamentou a citada Lei e instituiu o Programa Farmácia Popular do Brasil. Tratou ainda sobre o preço de revenda dos medicamentos pelas farmácias e drogarias, especialmente as da rede privada. Confiram-se os dispositivos:

Art. 1º Fica instituído o Programa "Farmácia Popular do Brasil", que visa a disponibilização de medicamentos, nos termos da Lei no 10.858, de 13 de abril de 2004, em municípios e regiões do território nacional.

§ 1º A disponibilização de medicamentos a que se refere o caput será efetivada em farmácias populares, por intermédio de convênios firmados com Estados, Distrito Federal, Municípios e hospitais filantrópicos, bem como em rede privada de farmácias e drogarias.

§ 2º Em se tratando de disponibilização por intermédio da rede privada de farmácia e drogarias, o preço do medicamento será subsidiado.

Art. 2º A Fundação Oswaldo Cruz - FIOCRUZ será a executora das ações inerentes à aquisição, estocagem, comercialização e dispensação dos medicamentos, podendo para tanto firmar convênios com a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, sob a supervisão direta e imediata do Ministério da Saúde.

Parágrafo único. O Ministério da Saúde poderá firmar convênio com entidades públicas e privadas, visando à instalação e implantação de novos serviços de disponibilização de medicamentos e insumos, mediante ressarcimento, tão-somente, de seus custos de produção ou aquisição.

Art. 3º O rol de medicamentos a ser disponibilizado em decorrência da execução do Programa "Farmácia Popular do Brasil" será definido pelo Ministério da Saúde, considerando-se as evidências epidemiológicas e prevalências de doenças e agravos.

Art. 4º O Programa "Farmácia Popular do Brasil" será executado sem prejuízo do abastecimento da rede pública nacional do Sistema Único de Saúde – SUS”.

A Portaria n.º 111/2016 do Ministério da Saúde dispôs sobre o Programa Farmácia Popular do Brasil e o seu art. 2º previu o convênio "Aqui Tem Farmácia Popular", objetivando disponibilizar à população, por meio da rede privada de farmácias e drogarias, os medicamentos e correlatos previamente definidos pelo Ministério da Saúde, nos termos dos Anexos I e II da citada Portaria.

A adesão ao programa pelas farmácias e drogarias no "Aqui tem Farmácia Popular" é autorizada pelo Departamento de Assistência Farmacêutica e Insumos Estratégicos e deferida pela Secretaria de Ciência Tecnologia e Insumos Estratégicos do Ministério da Saúde, após constatação sobre o preenchimento dos requisitos exigidos. Em regra, o Ministério da Saúde paga até 90% do valor de referência estabelecido para o medicamento e/ou correlato, sendo obrigatório o pagamento pelo paciente da diferença entre aquele percentual e o chamado "Preço de Venda - Aqui Tem" (PV-AT). Trata-se de sistema de coparticipação no pagamento. A União Federal, por intermédio do Ministério da Saúde, salda um valor fixo pelos medicamentos e/ou correlatos dispensados e, de outro lado, o cidadão paga a diferença.

O programa objetiva proporcionar à população necessitada remédios mais baratos, com custos subsidiados em parte pelo governo.

Outrossim, o art. 10 da Portaria n.º 111/2016 do Ministério da Saúde dispõe sobre os critérios para participação de farmácias e drogarias da rede privada no Programa:

Art. 10. Poderão participar do PFPB Aqui Tem Farmácia Popular as farmácias e drogarias que atenderem aos seguintes critérios:

I - Requerimento e Termo de Adesão (RTA) assinado pelas partes interessadas;

II - Licença Sanitária Estadual ou Municipal, ativa e válida, nos termos da legislação vigente;

III - inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), da Secretaria de Receita Federal do Brasil;

IV - registro na Junta Comercial;

V - autorização de funcionamento emitida pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA); VI - situação de regularidade com a Previdência Social;

VII - farmacêutico responsável técnico com Certificado de Regularidade Técnica (CRT) válido e emitido pelo Conselho Regional de Farmácia (CRF);

VIII - dispor de equipamento eletrônico adequado para emissão de documento fiscal e cupom vinculado para processamento das operações eletrônicas do PFPB, conforme detalhamento constante na Subseção II deste Capítulo;

IX - dispor de sistema de gerenciamento eletrônico capaz de realizar requisições eletrônicas, por meio de interface web; e

X - dispor de pessoal treinado para atuar no PFPB, de acordo com as normas e procedimentos estabelecidos.

§ 1º Para fins dos incisos II e VI do "caput", a Licença Sanitária Estadual ou Municipal e a regularidade junto à Previdência Social deverão estar válidas na data de emissão do Requerimento e Termo de Adesão.

§ 2º Ressalvados os critérios definidos neste artigo, é dispensável, para a habilitação, a satisfação das exigências previstas nos arts. 28 a 31 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, por força do disposto no § 1º do art. 32 daquela Lei.

§ 3º Não poderão ser credenciadas ao PFPB Aqui Tem Farmácia Popular novas filiais cuja matriz e/ou filial esteja passando por processo de auditoria no Departamento Nacional de Auditoria do SUS (DENASUS).

§ 4º As farmácias e drogarias credenciadas no PFPB Aqui Tem Farmácia Popular autorizam, automaticamente, o Ministério da Saúde a acessar as informações de movimentações fiscais e tributárias junto à Receita Federal do Brasil, inclusive para fins de apuração e auditoria.

5º Para a comprovação da regularidade do estabelecimento poderão ser solicitados, a qualquer tempo, outros documentos previstos na legislação vigente”.

Outrossim, o credenciamento de novas farmácias e drogarias no Programa Aqui Tem Farmácia Popular foi interrompido 2014, não havendo definição para abertura do processo de credenciamento para novas empresas.

Com efeito, a suspensão de novos cadastros no Programa Aqui Tem Farmácia Popular está inserida na execução de políticas públicas de saúde e suas prioridades, não sendo permitido ao Poder Judiciário interferir em tal discricionariedade.

Vale ressaltar que em relação a possibilidade de credenciamento individual pela via judicial, cabe à Administração Pública praticar atos administrativos discricionários, que são dotados de certa margem de liberdade decisória, o qual confere ao administrador a possibilidade de escolha, dentro dos limites legalmente impostos (em especial, a Lei nº 10.858/2004 c/c Decreto nº 5.090/2004 c/c Anexo LXXVII da Portaria de Consolidação nº 5/2017, norma regulamentadora do Programa Farmácia Popular do Brasil (PFPB).

Neste sentido, inclusive, direciona-se o entendimento desta Corte Regional. Senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. PROGRAMA FARMÁCIA POPULAR. MINISTÉRIO DA SAÚDE. CREDENCIAMENTO. AUSÊNCIA DE DIREITO AO CADASTRAMENTO. PODER DISCRIONÁRIO. SEPARAÇÃO DE PODERES. RECURSO DESPROVIDO. Trata-se de apelação interposta por FARMÁCIA E PERFUMARIA BEM ESTAR LTDA nos autos da ação ordinária ajuizada em face da UNIÃO FEDERAL, objetivando o credenciamento no Programa Farmácia Popular. Requer em sede de tutela antecipada a inclusão no referido programa. Inicialmente, quanto à alegação de cerceamento de defesa, esta não deve ser acolhida. Vige no âmbito judicial o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (artigo 371 do CPC). Desta forma, pode o magistrado indeferir provas que entenda desnecessária, quando ausente justificativa da utilidade do meio de prova pretendido. (STJ, AgInt no AREsp 863214, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 07/04/2020). O credenciamento de novas farmácias e drogarias no Programa Aqui Tem Farmácia Popular foi interrompido 2014, não havendo definição para abertura do processo de credenciamento para novas empresas. A suspensão de novos cadastros no Programa Aqui Tem Farmácia Popular está inserida na execução de políticas públicas de saúde e suas prioridades, não sendo permitido ao Poder Judiciário interferir em tal discricionariedade. A decisão impugnada acertadamente ressalta que em relação a possibilidade de credenciamento individual pela via judicial, cabe a Administração Pública praticar atos administrativos discricionários, que são dotados de certa margem de liberdade decisória, o qual confere ao administrador a possibilidade de escolha, dentro dos limites impostos na lei (em especial, a Lei nº 10.858/2004 c/c Decreto nº 5.090/2004 c/c Anexo LXXVII da Portaria de Consolidação nº 5/2017, norma regulamentadora do Programa Farmácia Popular do Brasil (PFPB). Recurso desprovido (TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 5006940-72.2020.4.02.5117, Rel. Des. Fed. POUL ERIK DYRLUND, DJe 15.12.2021) (grifos nossos).

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. PROGRAMA “AQUI TEM FARMÁCIA POPULAR”. MINISTÉRIO DA SAÚDE. SUSPENSÃO DO CREDENCIAMENTO. AUSÊNCIA DE DIREITO AO CADASTRAMENTO. PODER DISCRIONÁRIO. SEPARAÇÃO DE PODERES. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. Trata-se de apelação cível interposta em face de sentença que julgou improcedente o pedido, na forma do art. 487, inciso I, do CPC, sob o fundamento de que “não foram demonstrados vícios aptos a ensejarem excepcionalmente a intervenção do Poder Judiciário nesta decisão administrativa. Não cuidou a parte autora de demonstrar uma preterição ilegal, sendo certo, também, como aduzido pela própria parte autora que o seu requerimento se deu posteriormente à interrupção de novos credenciamentos pelo Ministério da Saúde, cabendo, portanto, a rejeição do pedido”. 2. Deve ser rejeitada a alegação de nulidade da sentença, vez que no caso além de o Juízo a quo entender se tratar a lide sobre matéria unicamente de direito, não vislumbrou a necessidade de produção de outras provas. 3. Segundo precedentes deste Tribunal “não ocorre cerceamento de defesa quando o julgador, ao constatar nos autos a existência de provas suficientes para o seu convencimento, indeferir diligências inúteis ou meramente protelatórias”, sendo facultado ao juiz decidir pela necessidade ou não de produção de uma determinada prova. (TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 0102084-31.2014.4.02.5001, REL. DES. FED. GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, DJe 5.2.2021). 4. Como é cediço, a Lei nº 10.858, de 13 de abril de 2004, autorizou a Fundação Oswaldo Cruz – FIOCRUZ a disponibilizar medicamentos, mediante ressarcimento, visando assegurar à população o acesso a produtos básicos e essenciais à saúde a baixo custo. Regulamentando esse diploma normativo, foi editado o Decreto nº 5.090, de 20 de maio de 2004, que, dentre outras providências, instituiu o Programa Farmácia Popular do Brasil. 5. O art.1º, §1º do Decreto nº 5.090/2004, dispõe que a disponibilização de medicamentos será efetivada em “farmácias populares, por intermédio de convênios firmados com Estados, Distrito Federal, Municípios e hospitais filantrópicos, bem como em rede privada de farmácias e drogarias”. 6. Na hipótese em estudo, as apelantes destacam que são pequenas farmácias, destinadas ao atendimento do comércio varejista farmacêutico, direcionando a sua atuação à população do centro e adjacências dos Municípios de Bom Jardim, Cabo Frio, Nova Friburgo e São Pedro da Aldeia. 7. Sustentam que, objetivando a adesão ao Programa Aqui Tem Farmácia Popular, tentaram proceder sem sucesso ao seu credenciamento junto à página da internet do site oficial do Ministério da Saúde, na medida em que constataram que o referido credenciamento estaria temporariamente suspenso para novas farmácias e drogarias. 8. Consoante consta da NOTA TÉCNICA Nº 244/2020-CPFP/CGAFB/DAF/SCTIE/MS “o credenciamento de novos estabelecimentos no âmbito do PFPB "Aqui Tem Farmácia Popular", constituído por meio de convênios com a rede privada de farmácias e drogarias, foi interrompido por deliberação deste Ministério da Saúde em 2014” e que, excecionalmente, “foi disponibilizado, em 2015, apenas para municípios abrangidos pelo Plano Brasil Sem Miséria (BSM) e, em 2017, quando do encerramento da Rede Própria, apenas para 18 municípios das regiões Norte e Nordeste que possuíam apenas a Rede Própria do Programa”. 9. Levando-se em consideração todos os documentos constantes dos autos, verifica-se não ser possível obrigar à apelada a reabrir o credenciamento do programa a novos estabelecimentos, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes, constante do art. 2º da CRFB/88. Isso porque é o próprio Administrador quem deve avaliar eventuais medidas a serem tomadas no âmbito do PFPB; isto é, se devem promover a abertura ou a suspensão do programa, pois tais questões situam-se no âmbito de gerência da Administração, não sendo cabível a intervenção do Judiciário. Nesse sentido: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5099994-77.2019.4.02.5101, Rel. des. fed. guilherme couto de castro, djE 21.9.2020; TRF2, AG 5004662-26.2020.4.02.0000, Rel. Juiz Federal Convocado JULIO EMILIO ABRANCHES MANSUR, DJE 8.8.2020. 10. Registre-se que o art. 4º do Decreto nº 5.090/2004 traz a previsão de que o Programa Farmácia Popular do Brasil será executado sem prejuízo do abastecimento da rede pública nacional do Sistema Único de Saúde – SUS, de modo que não há falar em prejuízo à população local com relação ao acesso aos medicamentos disponibilizados em decorrência da execução do referido programa. 11. Por fim, considerando a existência de condenação em honorários advocatícios na origem, estabelecida em 10% sobre o valor atualizado da causa, bem como o não provimento do recurso interposto, cabível a fixação de honorários recursais no montante de 1% (um por cento), que serão somados aos honorários advocatícios anteriormente arbitrados, obedecidos os limites previstos no artigo 85, § 3º, do CPC/2015. 12. Apelação não provida (TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5000626-49.2020.4.02.5105, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJe 14.4.2021) (grifos nossos).

ADMINISTRATIVO. PROGRAMA FARMÁCIA POPULAR. MINISTÉRIO DA SAÚDE. CREDENCIAMENTO. AUSÊNCIA DE DIREITO AO CADASTRAMENTO. PODER DISCRIONÁRIO. SEPARAÇÃO DE PODERES. Hipótese na qual a apelante pleiteia obter credenciamento no Programa Farmácia Popular do Brasil e no convênio “Aqui Tem Farmácia Popular”. Credenciamento de novos estabelecimentos suspenso desde 2014 pelo Ministério da Saúde. Não pode o Judiciário tomar para si a tarefa de administrador e impor o cadastramento da autora no Programa, em detrimento dos critérios administrativos (art. 2º da Lei Maior). As ponderações das Farmácias que almejam aderir ao Programa devem ser levadas em conjunto à autoridade administrativa, para que, em amplo estudo, se afira a possibilidade de reabertura de adesões. Apelação desprovida. (TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 5011741-62.2019.4.02.5118/RJ, Rel. Des. Fed. GUILHERME COUTO DE CASTRO, DJe: 9.3.2021) (grifos nossos)

Outrossim, cabe pontuar que a apelante fora credenciada ao programa entre 5 de outubro de 2014 a 21 de janeiro de 2020, quando foi descredenciada, por descumprimento do regramento do convênio, ao não comprovar vendas registradas no programa.

Com efeito, quando do ajuizamento da ação em 21.5.2020, a recorrente não havia cumprido os dois anos de afastamento que alude o artigo 43, do Anexo LXXVII da Portaria de Consolidação n° 5/ 2017.

Cabe pontuar que após o cumprimento da penalidade de afastamento por 2 (dois) anos, em decorrência do descredenciamento por irregularidades, a empresa poderá solicitar nova adesão ao PFPB, mas também estará sujeita aos critérios para credenciamento como qualquer outro estabelecimento, desde que também esteja disponível no âmbito do Ministério da Saúde o credenciamento de novas empresas, não se tratando de direito subjetivo da empresa.

Outrossim, conquanto suspensa preventivamente do programa desde 2015, tem-se que a suspensão não se confunde com o descredenciamento.

Neste sentido, a suspensão preventiva da conexão impede apenas a dispensação de medicamentos e/ou correlatos no âmbito do Programa Farmácia Popular do Brasil (PFPB), mas não impede a empresa de desempenhar suas atividades de farmácia e drogaria, não interferindo nas suas atividades comerciais.

Tal medida tem como escopo evitar danos ao erário e, por tal razão, não possui prazo determinado, porquanto não pode a Administração Pública permitir que empresa com indícios de regularidade venha a acessar normalmente o programa. Ressalte-se ser essa a orientação dos órgãos de controle.

No caso dos autos, a apelante teve suspensa sua conexão ao Sistema DATASUS do Programa Farmácia Popular do Brasil em razão da constatação de irregularidades na execução do programa.

Neste contexto, o art. 38, do referido ato normativo prevê expressamente a suspensão preventiva da conexão com o Sistema DATASUS em caso de constatação de indícios de irregularidades, sendo a apuração e o respectivo processo administrativo instaurado posteriormente.

Assim sendo, havendo indícios de fraude na execução do programa e prejuízo ao erário, impõe-se a aplicação da suspensão ao sistema, havendo amparo normativo para tal conduta por parte da Administração. Neste sentido, confira-se o precedente:

APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO. PROGRAMA FARMÁCIA POPULAR DO BRASIL. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO LEGITIMIDADE VERACIDADE. SUSPENSÃO PRÉVIA. POSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. Apelação cível interposta em face de decisão que julgou improcedentes os pedidos, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC. Cinge-se a controvérsia acerca da regularidade do ato administrativo que suspendeu o acesso da apelante ao Programa DATASUS, vinculado ao Programa “Aqui tem Farmácia Popular”. 2. A Portaria nº 111, de 28 de janeiro de 2016, dispõe acerca do Programa Farmácia Popular do Brasil (PFPB) e, em seu art. 2º traz a previsão de que o programa, que consiste na disponibilização de medicamentos e/ou correlatos à população, pelo Ministério da Saúde, poderá ser realizado por meio de Rede Própria, constituída por Farmácias Populares, em parcerias com os Estados, Distrito Federal e Municípios ou pelo “Aqui Tem Farmácia Popular” constituído por meio de convênios com a rede privada de farmácias e drogarias. 3. A Portaria de Consolidação n.º 5/2017, do Ministério da Saúde, consolida as normas sobre as ações e os serviços de saúde do Sistema Único de Saúde, estando o Programa Farmácia Popular do Brasil regulamentado pelos anexos LXXVII e LXXVIII, conforme artigos 572 e 573, do referido ato normativo. 4. No caso dos autos, a parte Autora teve suspensa sua conexão ao Sistema DATASUS do Programa Farmácia Popular do Brasil em razão da constatação de irregularidades na execução do programa. Com efeito, tais irregularidades teriam sido observadas após verificação e acompanhamento através do Sistema Autorizador de Vendas, nos termos do artigo 35, do Anexo LXXVII, da Portaria de Consolidação n.º 5/2017. 5. O art. 38, do referido ato normativo prevê expressamente a suspensão preventiva da conexão com o Sistema DATASUS em caso de constatação de indícios de irregularidades, sendo a apuração e o respectivo processo administrativo instaurado posteriormente, na forma dos parágrafos do referido dispositivo. 6. Trata-se de um ato administrativo, que goza de presunção de veracidade e legitimidade, não tendo a apelante se desincumbido de demostrar qualquer irregularidade na conduta do ente federativo. Desse modo, havendo indícios de fraude na execução do programa e prejuízo ao erário, impõe-se a aplicação da suspensão ao sistema, havendo amparo normativo para tal conduta por parte da Administração. Precedente: STJ, 1ª Seção, AgInt no MS 27762, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 1.10.2021. 7. Não pode o Poder Judiciário compelir a Administração Pública a instaurar o procedimento administrativo, sob pena de violação à separação de Poderes. 8. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do artigo 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18/3/2016, quando entrou em vigor o novo CPC; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; c) condenação em honorários advocatícios desde a origem, no feito em que interposto o recurso (STJ, 2ª Seção, AgInt nos EREsp 1539725, Rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJE 19.10.2017). Considerando a existência de condenação em honorários advocatícios na origem, estabelecida em R$ 1.000,00 (mil reais), na forma do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, bem como o não provimento do recurso interposto, cabível a fixação de honorários recursais no montante de 10% (dez por cento), que serão somados aos honorários advocatícios anteriormente arbitrados 9. Apelação não provida (TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5046791-69.2020.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJe 15.12.2021) (grifos nossos).

Neste cenário, as irregularidades apontadas pela União são incontroversas, razão pela qual não assiste à parte autora direito ao cadastramento e credenciamento no Programa Aqui Tem Farmácia Popular.

Outrossim, conforme apontado pelo Juízo de origem, a restituição de valores não consiste em penalidade, mas de mera devolução dos valores recebidos indevidamente pela empresa, uma vez que não foram comprovadas as transações declaradas no sistema de vendas do programa. Assim, a devolução dos valores não pode ser entendida como regularização da situação administrativa.

Por fim, cabe ressaltar que a sentença apelada não determinou ao pagamento de indenização pela contratação de advogado, mormente quando se considera que a apelada é ente federativo, representada por advogados públicos.

Neste sentido, conforme previsto no art. 85, § 19, do CPC, os honorários públicos perceberão honorários de sucumbência, nos termos da lei.

Assim, tendo a apelante sucumbido em seus pedidos, de rigor a incidência de honorários sucumbenciais.

Em conclusão, uma vez que inexiste direito subjetivo da empresa ao credenciamento no convênio Farmácia Popular do Brasil, bem como diante das irregularidades na execução do programa quando ainda era credenciada, imperativa a manutenção da sentença.

Por fim, conforme orientação da 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, é devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do artigo 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18/3/2016, quando entrou em vigor o novo CPC; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; c) condenação em honorários advocatícios desde a origem, no feito em que interposto o recurso (STJ, 2ª Seção, AgInt nos EREsp 1539725, Rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJE 19.10.2017).

Dessa maneira, considerando o preenchimento das condições supra, devem ser majorados em 1% (um por cento) os honorários advocatícios fixados.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000942639v2 e do código CRC fbe0676f.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RICARDO PERLINGEIRO MENDES DA SILVA
Data e Hora: 13/06/2022, às 12:55:14

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004193-49.2020.4.02.5118/RJ

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. UNIÃO. PROGRAMA FARMÁCIA POPULAR DO BRASIL. CREDENCIAMENTO. AUSÊNCIA DE DIREITO AO CADASTRAMENTO. SUSPENSÃO. CARÁTER PREVENTIVO. IRREGULARIDADES.

1. Apelação cível interposta em face de decisão que julgou improcedentes os pedidos, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Cinge-se a controvérsia em perquirir a ilegalidade/abusividade do não credenciamento da autora no convênio “Aqui Tem Farmácia Popular”.

2. A adesão ao programa pelas farmácias e drogarias no "Aqui tem Farmácia Popular" é autorizada pelo Departamento de Assistência Farmacêutica e Insumos Estratégicos e deferida pela Secretaria de Ciência Tecnologia e Insumos Estratégicos do Ministério da Saúde, após constatação sobre o preenchimento dos requisitos exigidos. Em regra, o Ministério da Saúde paga até 90% do valor de referência estabelecido para o medicamento e/ou correlato, sendo obrigatório o pagamento pelo paciente da diferença entre aquele percentual e o chamado "Preço de Venda - Aqui Tem" (PV-AT). Trata-se de sistema de coparticipação no pagamento. A União Federal, por intermédio do Ministério da Saúde, salda um valor fixo pelos medicamentos e/ou correlatos dispensados e, de outro lado, o cidadão paga a diferença.

3. A suspensão de novos cadastros no Programa Aqui Tem Farmácia Popular está inserida na execução de políticas públicas de saúde e suas prioridades, não sendo permitido ao Poder Judiciário interferir em tal discricionariedade. Precedentes: TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 5006940-72.2020.4.02.5117, Rel. Des. Fed. POUL ERIK DYRLUND, DJe 15.12.2021; TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5000626-49.2020.4.02.5105, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJe 14.4.2021; TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 5011741-62.2019.4.02.5118/RJ, Rel. Des. Fed. GUILHERME COUTO DE CASTRO, DJe: 9.3.2021.

4. Após o cumprimento da penalidade de afastamento por 2 (dois) anos, em decorrência do descredenciamento por irregularidades, a empresa poderá solicitar nova adesão ao programa Farmácia Popular do Brasil, mas também estará sujeita aos critérios para credenciamento como qualquer outro estabelecimento, desde que também esteja disponível no âmbito do Ministério da Saúde o credenciamento de novas empresas, não se tratando de direito subjetivo da empresa.

5. A suspensão preventiva da conexão impede apenas a dispensação de medicamentos e/ou correlatos no âmbito do Programa Farmácia Popular do Brasil, mas não impede a empresa de desempenhar suas atividades de farmácia e drogaria, não interferindo nas suas atividades comerciais. Tal medida tem como escopo evitar danos ao erário e, por tal razão, não possui prazo determinado, porquanto não pode a Administração Pública permitir que empresa com indícios de regularidade venha a acessar normalmente o programa. Ressalte-se ser essa a orientação dos órgãos de controle. Assim, uma vez presentes indícios de fraude na execução do programa e prejuízo ao erário, impõe-se a aplicação da suspensão ao sistema, havendo amparo normativo para tal conduta por parte da Administração. Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5046791-69.2020.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJe 15.12.2021.

6. A restituição de valores não consiste em penalidade, mas de mera devolução dos valores recebidos indevidamente pela empresa, uma vez que não foram comprovadas as transações declaradas no sistema de vendas do programa. Assim, a devolução dos valores não pode ser entendida como regularização da situação administrativa.

7. Conforme previsto no art. 85, § 19, do CPC, os honorários públicos perceberão honorários de sucumbência, nos termos da lei.

8. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do artigo 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18/3/2016, quando entrou em vigor o novo CPC; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; c) condenação em honorários advocatícios desde a origem, no feito em que interposto o recurso (STJ, 2ª Seção, AgInt nos EREsp 1539725, Rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJE 19.10.2017). Dessa maneira, considerando o preenchimento das condições supra, devem ser majorados em 1% (um por cento) os honorários advocatícios fixados na origem.

9. Apelação não provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 07 de junho de 2022.

Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000942640v4 e do código CRC 39511b82.

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