Apelação Criminal Nº 0000335-59.2005.4.02.5106/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de Apelações Criminas interpostas por L. E. D. A. C.  e S. B. M., em face da sentença (evento 69, OUT5, fls. 17/30),  proferida pelo então MM Juiz da 1ª. Vara Federal de Petropolis/RJ, Dr. Marcelo Bretas, que julgou procedente a denúncia e  condenou os apelantes à pena de 02 (dois) anos  e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto,  e 35 (trinta e cinco) dias-multa, no valor de 1/2 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, sendo  o primeiro  pela prática dos delitos capitulados no art. 95, “d”, da Lei nº 8.212/91 e art. 168-A, § 1º, do Código Penal,  em continuidade delitiva e  o segundo,  pela prática do delito capitulado no art. 168-A, § 1º, do Código Penal, igualmente em continuidade delitiva. A pena privativa de liberdade dos réus foi substituída por 02 penas restritivas de direitos, consistentes em pagamento de multa no valor de 35 dias-multa e prestação de serviços à comunidade.

Narra a denúncia que os réus, ora apelantes, administradores da empresa Petropolitano Foot Ball Club, deixaram de repassar ao INSS as contribuições previdenciárias descontadas dos seus empregados, referente ao período de 03/2002 a 03/2004, o que gerou a indevida apropriação do valor de R$ 29.650,33, atualizado até 23/08/2004, materializado na NFLD nº 34.400.002-3.

A sentença foi proferida em conjunto com a Ação Penal nº 2003.51.05.001286-8, onde também foram os apelantes denunciados, dentre outros. Todavia, nos referidos autos foi declarada extinta a punibilidade de todos os acusados, em razão do pagamento do crédito  tributário lá tratado.

Em suas razões (evento 69, OUT5, fls. 77/87), os réus pleitearam, preliminarmente, a suspensão da pretensão punitiva estatal sob o argumento de terem parcelado o crédito tributário, mediante à adesão ao programa de parcelamento instituído pela Lei nº 11.941/2009. No mérito, em síntese, argumentam a insuficiência de provas quanto à materialidade do delito, sustentando que o procedimento administrativo do Fisco não seria suficiente para caracterizar o ilícito penal e  reconhecimento da excludente da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, em razão de dificuldades financeiras enfrentadas ao tempo dos fatos pela empresa.

O Ministério Público Federal  apresentou as contrarrazões (evento 69, evento 69, OUT 5, fls. 108/115), e o parecer na qualidade de “custos legis”, opinando pelo acolhimento da preliminar de suspensão da pretensão punitiva arguída pelos réus e, no mérito, pelo desprovimento do recurso  (evento 69, OUT, fls. 121/123).

Em sede de apelação, a 1ª. Turma Especializada desta Corte acolheu a preliminar defensiva, dando parcial provimento à apelação dos réus, para determinar a suspensão da pretensão punitiva e do prazo prescricional, em razão de inclusão do débito que deu origem à presente Ação Penal no programa de parcelamento instituído pela Lei nº 11.941/09 (evento 69, OUT 6, fls. 131/134).

Não obstante, o curso da Apelação Criminal foi retomado, assim como do prazo prescricional, considerando  que o parcelamento que deu causa à suspensão foi rescindido (evento 129).

Dada às partes a oportunidade de complementarem as razões e contrarrazões já oferecidas, os réus alegaram a ocorrência da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, com fulcro no art. 109 c/c art. 115, ambos do Código Penal, tendo em vista o decurso do tempo e o fatos de os apelantes serem, atualmente, septuagenários  (evento 134, PET1).

Ouvido (evento 136), o Ministério Público Federal opinou pelo reconhecimento da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva em relação ao réu Luiz Eneas de Arrochelas Corrêa, considerando a  pena aplicada, o tempo decorrido e o prazo prescricional reduzido à metade (2 anos), em razão de, na data da sentença, publicada em 17/09/2009, ter referido réu atingido mais de 70 de idade.

Não obstante, entendeu o órgão que o prazo prescricional relativo ao réu Sérgio Bailune Matuque não teria sido ao alterado, considerando que ao tempo da sentença, tinha 63 anos de idade, de forma que não teria transcorrido o prazo prescricional previsto para a pena aplicada, entre os marcos interruptivos.

É o relatório.

À douta revisão.

Documento eletrônico assinado por PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000924504v2 e do código CRC e42e71d1.

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Apelação Criminal Nº 0000335-59.2005.4.02.5106/RJ

VOTO

Como relatado, trata-se de Apelações Criminas interpostas por L. E. D. A. C.  e S. B. M., em face da sentença (evento 69, OUT5, fls. 17/30),  proferida pelo então MM Juiz da 1ª. Vara Federal de Petropolis/RJ, Dr. Marcelo Bretas, que julgou procedente a denúncia e  condenou os apelantes à pena de 02 (dois) anos  e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto,  e 35 (trinta e cinco) dias-multa, no valor de 1/2 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, sendo  o primeiro  pela prática dos delitos capitulados no art. 95, “d”, da Lei nº 8.212/91 e art. 168-A, § 1º, do Código Penal,  em continuidade delitiva e  o segundo,  pela prática do delito capitulado no art. 168-A, § 1º, do Código Penal, igualmente em continuidade delitiva. A pena privativa de liberdade dos réus foi substituída por 02 penas restritivas de direitos, consistentes em pagamento de multa no valor de 35 dias-multa e prestação de serviços à comunidade.

Inicialmente, cabe a análise da prescrição suscitada pelos réus (evento 134).

Luiz Enéas de Arrochellas Correa foi condenado à pena reclusiva de 02 (dois) anos, desprezada a fração decorrente da continuidade delitiva (Súmula 497, STF), contra a qual não se insurgiu o Ministério Público Federal. O prazo que rege o caso é de 04 (quatro) anos, a teor do art. 109, V,  do Código Penal, porém reduzido à metade, por força do art. 115, do mesmo diploma legal, considerando ter o réu, ao tempo da sentença, mais de 70 (setenta) anos, já que nascido em 15/08/1938.

Assim, desprezado o tempo em que o feito ficou suspenso, decorreram mais de 03 (três) anos da publicação da sentença condenatória, superando o prazo prescricional previsto. Desta forma, deve ser reconhecida a ocorrência da prescrição em relação ao réu Luiz Enéas, inclusive em relação à pena de multa, por força do art. 114, II, do Código Penal, estando, por isso, prejudicada a análise do mérito de seu recurso.

Todavia, em relação ao réu S. B. M. o mesmo não se dá, considerando que não tem ele direito à redução ao prazo prescricional, pois, ao tempo da sentença, tinha somente 63 anos. Assim, imposta a mesma pena do corréu e sujeito ao prazo prescricional integral, verifico que não transcorreram os  04 (quatro) anos entre os marcos interruptivos, necessários ao reconhecimento da prescrição. 

Em relação aos argumentos defensivos quanto à exclusão do programa de parcelamento que ocasionou a suspensão do curso do processo e da prescrição e a adesão ao programa PERSE, reporto-me às razões esposadas pelo órgão do Ministério Público Federal que bem examinou a questão:

“(...) acrescenta a Defesa que a crise social e econômica que assola o País, agravada pela decretação da pandemia em virtude da COVID-19, impediu que a pessoa jurídica honrasse com o pagamento das parcelas do parcelamento do débito tributário, razão pela qual fora a mesma excluída do referido programa em 21/08/2021.

A Defesa alega ainda ter novamente aderido ao programa de parcelamento da dívida, através da adesão ao PERSE - Programa Especial de Retomada do Setor de Eventos - em 28/12/2021, instituído pela Lei nº.14.148/2021, que prevê a isenção de tributos e descontos de pagamentos, fazendo juntar aos autos a consulta constante no evento 134, Anexo 20 e 21.

Ocorre que, ao contrário da Lei nº.11.941/2009, a Lei nº.14.148/2021 não previu suspensão da pretensão punitiva do Estado e do prazo prescricional durante o período de parcelamento até o pagamento integral do débito previdenciário. Ademais, nem o período de suspensão das atividades em razão da pandemia, nem o estado de saúde dos Apelantes ou a situação emergencial da cidade de Petrópolis devido às fortes chuvas que a abateram são causas de extinção da punibilidade por inexigibilidade de conduta diversa, pois são fatos ocorridos MUITO após a prática do ilícito objeto dos autos.”

Passo ao exame do mérito do recurso do réu Sérgio.

A materialidade da referida conduta ficou evidenciada pelas peças carreadas aos autos, dentre elas, a representação fiscal para fins penais (evento 66, OUT 2, fls. 9/12); a NFLD – Notificação Fiscal de Lançamento de Débito nº 34.000.002-3 (evento 66, OUT 2, fls. 13/15); o DAD – Discriminativo analítico de débito (evento 66, OUT 2, fls. 16/23), que indicam a arrecadação pelo Petropolitano Foot Ball Clube das contribuições sociais dos segurados empregados e destinados à Seguridade Social e não repassadas na época própria, atinentes ao período de competência de março/2002 a março/2004, o que basta para o início da persecução criminal.

A Autoria restou igualmente comprovada. De acordo com a cópia de ata de assembléia e informações da empresa, conforme registrado pela autoridade fazendária (evento 66, OUT 2, fls. 12 e  48) ,  o réu Sérgio Bailune Matuque era o responsável pela gerência e administração da empresa contribuinte, em evidência,  exercendo o cargo de presidente no período abarcado pela denúncia. Conforme consignado pelo MM Juiz  a quo na sentença, o próprio réu confirmou que exerceu a presidência do Clube a partir de julho de 2003, não sendo a negativa de autoria objeto da apelação.

Argumenta o acusado a atipicidade da sua conduta,   sob o argumento de que não restou configurado o elemento dolo, pois não teria cometido o delito motivados pela intenção de lesar o Fisco, mas tal tese não merece acolhida.

Isto porque, o crime previsto no art. 168-A do Código Penal, refere-se a uma conduta negativa, tratando-se, pois, de crime omissivo próprio,  bastando para a consumação, a falta de recolhimento das contribuições previdenciárias no prazo legal

Assim, havendo o desconto e escoado o prazo legal para o recolhimento das contribuições previdenciária dos empregados, consumado está o delito, sendo portanto,  desnecessário perquirir se o agente possuía a intenção de praticar a conduta ou de restituir as quantias descontadas.

O acusado argumenta que o não recolhimento/repasse das contribuições previdenciárias se deu em razão de dificuldades financeiras enfrentadas, não obstante ser seu ônus comprová-las nos termos do art. 156 do CPP.

Nesse passo, não há elementos suficientes nos autos que indique a situação de penúria,  ou seja, prova hábil de falta de capacidade financeira da empresa devedora, de modo a impedi-la de efetuar o repasse dos valores descontados de seus empregados a título de contribuição previdenciária, ao tempo dos fatos.

Ora,  o próprio período em que perdurou a prática da conduta  (Ação Penal nº 2003.51.05.001286-8 – julgamento conjunto), desde 1998, embora não sob o comando do réu, já afasta  o reconhecimento da excludente.

Registro que a omissão do repasse das contribuições previdenciárias não pode representar uma forma permanente de financiamento da atividade.

Vale dizer: uma crise financeira, como o próprio nome indica, há de ser temporária. Não se pode conceber que uma empresa fique grandes períodos sem pagar  suas obrigações fiscais, fincada na alegação de dificuldades financeiras.

Sobre o tema, José Paulo Balthazar nos dá a seguinte lição:

“Não se pode admitir, de outro lado, que essa seja a sistemática adotada permanentemente para o financiamento da empresa, que precisa ser capaz de se manter por seus próprios meios. Não se pode aceitar, a pura e simples desconsideração do recolhimento das contribuições arrecadadas como sistemática normal de funcionamento, como opção livre e consciente do empresário. Se as medidas saneadoras não deram certo, não havendo outros recursos à vista, em outras palavras, se o empreendimento está inviabilizado, o caminho terá que ser o da autofalência, caso em que os créditos públicos terão o privilégio que merecem, pois a lei conferiu prioridade ao pagamento das contribuições arrecadadas. O supremo valor aqui não é a sobrevivência da empresa, pois esta, além de gerar empregos, deverá arcar com sua carga tributária, a reverter para o bem de toda a sociedade.” (Crimes Federais, Ed. Livraria do Advogado, Porto Alegre,  pg. 41)

Nesta seara, entendo que quando a empresa ou os seus responsáveis legais comprovam a impossibilidade de efetuar os recolhimentos, por motivo realmente relevante, justifica-se a absolvição criminal, na medida em que aí se configuraria uma causa supralegal de excludente de criminalidade. Com efeito, as dificuldades financeiras muito graves podem justificar a exclusão de culpabilidade (ou de injuridicidade) de quem deixa de recolher no prazo legal as contribuições previdenciárias descontadas   dos   empregados, sobretudo quando se vislumbra o interesse relevante de manter a empresa em funcionamento, pois, com isso, evita-se inclusive o desemprego de vários trabalhadores, comprometendo o sustento das suas famílias. 

Assim, quando a empresa comprova claramente que, diante das dificuldades financeiras sérias teve que optar, dando prioridade ao pagamento dos salários e até mesmo de fornecedores, em detrimento do recolhimento do encargo tributário, justifica-se a conduta do administrador.  Mas, para isso, é indispensável que a prova seja realmente convincente. Do contrário, estar-se-á incentivando a sonegação fiscal e, sobretudo, em se tratando de contribuições previdenciárias, chancelando um procedimento que compromete a arrecadação de recursos destinados a socorrer os menos favorecidos, que são os segurados de baixa renda da previdência social.

Por estas razões, a prova das dificuldades financeiras deve ter um caráter extremamente robusto e incutir no juízo a certeza de que: 1) elas foram causadas por fatores totalmente alheios à vontade do agente; 2) elas foram tão graves que só deixaram ao administrador a opção de sacrificar o recolhimento das contribuições previdenciárias em favor da própria sobrevivência da empresa e, em consequência, dos seus empregados; 3) o agente empreendeu todos os esforços, inclusive com sacrifício pessoal de seu patrimônio, para viabilizar o repasse das verbas ao INSS.

Neste contexto,  conforme pontuado pelo MM Juízo  a quo:

“(...) a simples apresentação dos balanços patrimoniais dos exercícios 2003 a 2004 não é prova bastante a suportar a tese levantada pela defesa. Não podemos olvidar que a associação possui patrimônio capaz de responder pela dívida que, em última instância, poderia ser utilizado para saldar a dívida.

O depoimento da testemunha de defesa, contadora da associação (...), também não demonstrou que a associação tenha enfrentado evento de tal modo extraordinário, estranho aos riscos inerentes às atividades desenvolvidas por qualquer grêmio associativo, a ponto de justificar o não recolhimento das contribuições descontadas dos salários dos empregados.

Conclusão idêntica chegamos pela leitura das declarações fornecidas pelos membros da diretoria e funcionários da associação, testemunhas de defesa (...)

Ausentes nos autos outras provas no sentido contrário, presume-se que o aludido abalo financeiro suportado pela associação não foi avassalador a ponto de privar seus fornecedores do pagamento de produtos e serviços contratados, a par do pagamento dos salários dos empregados. Embora reconheça que a entidade incorreu em mora quanto a algumas obrigações relativas à prestação de serviços públicos (...), as mesmas foram adimplidas, pois é fato notório que a entidade não interrompeu suas atividades. Vê-se, pois, que as dificuldades financeiras foram as ordinárias, a que estão sujeitas todas as pessoas jurídicas com finalidade ideal, previsíveis por qualquer gestor. Além disso, não se perca de vista que estamos tratando de valores que jamais pertenceram à  associação, tendo sido descontados dos salários dos empregados."

Assim, neste feito,  as justificativas utilizadas pelo apelante para o não recolhimento das contribuições não foram suficientes para provar que não havia outro modo de manter a associação funcionando.

De fato, do modo como os autos se encontram, o que remanesce é, de um lado, a prova da prática da conduta descrita na denúncia e, de outro, a debilidade da prova produzida pelo réu.

Por fim, como bem pontuado pelo órgão do Ministério Público Federal , em seu parecer: “Também não socorre aos Apelantes o fato da dívida estar eventualmente garantida por imóveis da pessoa jurídica devedora, pois tal garantia não tem repercussão na esfera penal sobre a extinção da punibilidade dos Apelantes”

Desta forma, sendo comprovados materialidade, autoria, dolo na conduta do agente e ausente causa de exclusão da culpabilidade, deve ser mantido o decreto condenatório tal qual proferido na sentença.

DIANTE DO EXPOSTO, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso de  L. E. D. A. C., para declarar extinta a sua punibilidade, com fulcro nos arts. 107, IV, 109, V e 115, todos do Código Penal, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, julgando prejudicada a análise do mérito do seu recurso, e negar provimento à apelação do réu  Sérgio Bailune Matuque, para manter a sentença pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

Documento eletrônico assinado por PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000924505v2 e do código CRC 59997c60.

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Apelação Criminal Nº 0000335-59.2005.4.02.5106/RJ

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 168-A DO CP. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. OCORRÊNCIA EM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS. REDUÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. ART. 115 DO CÓDIGO PENAL. AUTORIA DO CORRÉU E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOLO GENÉRICO. DISPENSADA A COMPROVAÇÃO  DO ANIMUS SIBI HABENDI. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADES FINANCEIRAS. INOCORRÊNCIA.

1. A prescrição, em se tratando de crime continuado, regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuidade delitiva (Súmula 497 do STF).

2. Considerando a pena imposta na sentença, o prazo prescricional previsto é de 04 (anos),  nos termos do art. 109, inc. V do CP, prazo esse que deverá ser reduzido à metade, considerando à idade de um dos réus  ao tempo da sentença, por força do artigo 115, do mesmo diploma legal.

3. Transcorrido mais de  03 (três anos) desde a data da publicação da sentença condenatória (17/09/2009), desconsiderado o prazo em que o curso da ação penal e o prazo prescricional ficaram suspensos por força de decisão da Primeira Turma Especializada,  na sessão de julgamento realizada, em 01/12/2012,  tendo em vista a inclusão do crédito tributário em programa de parcelamento da Receita Federal.

4. Reconhecimento da ocorrência da prescrição com a consequente declaração da extinção da punibilidade do réu Luiz Enéas de Arrochellas Correa, inclusive da pena de multa, por força do art. 114, II, do Código Penal

5 Materialidade e autoria do réu remanescente restaram demonstradas. Os documentos que instruem os autos, além das próprias declarações do réu em seu interrogatório judicial,  demonstram ter sido ele o administrador da associação em período abarcado pela denúncia.

6 O elemento subjetivo exigido pelo tipo previsto no art. 168-A é o dolo genérico, prescindindo-se assim da finalidade específica de suprimir ou reduzir contribuição previdenciária. Havendo o desconto e escoado o prazo legal para o recolhimento das contribuições previdenciária dos empregados, consumado está o delito, sendo portanto,  desnecessário perquirir se o agente possuía a intenção de praticar a conduta ou de restituir as quantias descontadas.

7.  Inexigibilidade de conduta diversa não verificada.  Não há prova suficientes nos autos que demonstrem problemas financeiros a justificar a conduta ilícita do réu,  A causa supralegal de exclusão da culpabilidade referente à inexigibilidade de conduta diversa só tem lugar em hipóteses de extrema excepcionalidade, isto é, quando o acusado atestar que, de fato, não tinha alternativa que não o comportamento em desacordo com o Direito, o que não ocorreu nos autos.

8. Recurso do réu L. E. D. A. C. parcialmente provido, para reconhecer a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva e declarar extinta sua punibilidade. Prejudicada a análise do mérito. Recurso do réu  Sérgio Bailune não provido.                                       

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de L. E. D. A. C., para declarar extinta a sua punibilidade, com fulcro nos arts. 107, IV, 109, V e 115, todos do Código Penal, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, julgando prejudicada a análise do mérito do seu recurso, e negar provimento à apelação do réu Sérgio Bailune Matuque, para manter a sentença pelos seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 16 de maio de 2022.

Documento eletrônico assinado por PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000924506v3 e do código CRC 4532a157.

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Data e Hora: 24/05/2022, às 16:44:18

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 16/05/2022

Apelação Criminal Nº 0000335-59.2005.4.02.5106/RJ

RELATOR: Desembargador Federal PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO

: Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIE

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO

PROCURADOR(A): CARLOS ALBERTO BERMOND NATAL

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO

Votante: Desembargador Federal PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO

Votante: Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIE

Votante: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

CLEBER DE SOUZA LOPES

Secretário