Apelação/Remessa Necessária Nº 5001348-82.2019.4.02.9999/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS contra de sentença que, na ação proposta por E. S. E. S., julgou procedente o pedido de concessão do benefício assistencial, considerando que a autora preencheu os requisitos previstos no art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, comprovada sua miserabilidade bem como a sua idade avançada (fls. 70/74 ev 2).
Em suas razões, o apelante alegou, em síntese, que (i) houve cerceamento de defesa diante do pedido de apresentação, pela requerente, dos dados do seu marido ou mesmo de sua certidão de casamento, para verificação, o qual não foi apreciado pelo magistrado; (ii) embora a autora diga ter se separado de seu marido, ainda vivem sob o mesmo teto e a renda que sustenta a casa vem da aposentadoria dele; (iii) o magistrado baseou-se meramente em declaração da segurada de que a referida renda é no valor de um salário mínimo; (iv) quanto aos índices de juros e de correção monetária, deve ser aplicado o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009 (fls. 94/97 ev 2).
Contrarrazões às fls. 103/107 do ev 2.
O Ministério Público Federal entendeu desnecessária sua intervenção (ev 10).
VOTO
Conforme relatado, trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS contra de sentença que, na ação proposta por E. S. E. S., julgou procedente o pedido de concessão do benefício assistencial, considerando que a autora preencheu os requisitos previstos no art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, comprovada sua miserabilidade bem como a sua idade avançada (fls. 70/74 ev 2).
Conheço da apelação, eis que presentes seus requisitos de admissibilidade, e da remessa necessária, nos termos do art. 496, I e § 3º do Código de Processo Civil/2015 e da Súmula nº 61 deste Tribunal.
A questão versa sobre o direito ao benefício da prestação continuada de assistência social à pessoa com deficiência previsto no inciso V do artigo 203 da Constituição Federal:
Art. 203 - A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
(..)
V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
A fim de disciplinar a matéria, foi editada a Lei nº 8.742/93, cujo artigo 20, §§ 1º, 2º e 3º, dispõe:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
§ 1o Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.
§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
§ 3o Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.
Dos dispositivos transcritos, verifica-se que a lei estabelece dois requisitos cumulativos para a concessão do benefício em questão, quais sejam: (i) a comprovação da idade avançada ou da incapacidade decorrente de a pessoa ser portadora de deficiência e; (ii) o estado de miserabilidade familiar.
No caso em tela, a idade avançada da autora restou comprovada, tendo em vista de tratar de pessoa idosa, atualmente com 68 anos de idade (fl. 11 ev 2), preenchendo o requisito do aludido art. 20 da Lei nº 8.742/93.
Quanto à miserabilidade, a situação exposta nos autos, inclusive através do relatório social determinado pelo Juízo (fls. 29/30 ev 2), é suficiente para comprovar seu direito ao benefício postulado. Conforme relatado, a autora encontra-se separada de fato de seu marido; no entanto, residem na mesma casa por falta de verba para seu sustento. Informado que se separou desde 2002, quando sofreu agressões por parte dele.
No caso, ainda que o casal ainda estivesse em união, o entendimento jurisprudencial é firme quanto à possibilidade de exclusão de benefício previdenciário em valor igual ao salário-mínimo, percebido por idoso. Nesse sentido, veja-se decisão do Supremo Tribunal Federal, com reconhecimento de repercussão geral:
1. Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituição. A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu os critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo seja concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. 2. Art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.232. Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 que: “considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo”. O requisito financeiro estabelecido pela Lei teve sua constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente. Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS. 3. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS. Como a Lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e de avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes. Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade dos critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro). 4. A inconstitucionalidade por omissão parcial do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003. O Estatuto do Idoso dispõe, no art. 34, parágrafo único, que o benefício assistencial já concedido a qualquer membro da família não será computado para fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS. Não exclusão dos benefícios assistenciais recebidos por deficientes e de previdenciários, no valor de até um salário mínimo, percebido por idosos. Inexistência de justificativa plausível para discriminação dos portadores de deficiência em relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de até um salário mínimo. Omissão parcial inconstitucional. 5. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003. 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
(STF, RE 580963, Tribunal Pleno, Relator: Min. Gilmar Mendes, julgado em 18/04/2013, processo eletrônico repercussão geral - mérito, DJe-225 divulg 13-11-2013 public 14-11-2013) (Grifou-se)
Sendo assim, o benefício somente não seria devido se o casal ainda estivesse junto e o Sr José recebesse renda suficiente para sustentar ambos. Tal realidade não foi a relatada pelo estudo social, do qual não há motivos para duvidar, visto que realizado por servidora pública imparcial, sendo dotado de fé pública. Sendo assim, irrelevante a análise da documentação do ex marido da apelada.
Ressalvo que a procedência do pedido não impede a autarquia de diligenciar para verificar se o requerente permanecesse preenchendo os requisitos para a concessão do referido benefício assistencial.
Diante disso, verifica-se que a autora não possui renda própria, impondo-se, portanto, o amparo social através da concessão do benefício desde a data do requerimento administrativo.
No tocante à aplicação de juros e correção monetária acrescidos sobre os valores em atraso, após a entrada em vigor da Lei 11.960/2009, o art. 1°-F da Lei 9.494/97 passou a determinar que “nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança”.
A Corte Especial do STJ, no julgamento do Recurso Especial repetitivo 1.205.946/SP (DJe 02.02.2012), de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, decidiu que o art. 5º da Lei 11.960/09, por se tratar de norma de caráter eminentemente processual, deve ser aplicado de imediato aos processos em curso, sem, contudo, retroagir a período anterior à sua vigência.
Ocorre que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 870.947/SE, com repercussão geral reconhecida, fixou a tese de que “o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina”. Na ocasião, o Supremo Tribunal Federal manteve o IPCA-E como índice adequado para a atualização monetária, afastando, ainda, a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão.
Sobre o índice aplicável, em que pese a decisão do STJ no REsp 1495146/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (tema 905), o posicionamento desta 2ª Turma Especializada firmou-se no sentido da aplicação do índice definido no Recurso Extraordinário 870.947/SE, ou seja, o IPCA-E.
Em razão disso, até a data da entrada em vigor da Lei 11.960/2009, os juros moratórios, contados a partir da citação, devem ser fixados em 1% ao mês, ao passo que a correção monetária deve ser calculada de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal. Após a entrada em vigor da Lei 11.960/2009, (i) a atualização monetária deve ser realizada segundo o IPCA-E; e (ii) os juros moratórios, segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/97 com a redação dada pela Lei 11.960/09.
Observe-se que deve ser aplicado o Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, que dispõe que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’”, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.
Neste contexto, importante registrar que a questão atinente à correção monetária é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, e não se prende a pedido formulado em primeira instância ou mesmo a recurso voluntário dirigido ao Tribunal, o que afasta qualquer alegação sobre a impossibilidade de reformatio in pejus.
Este é o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 NÃO CONFIGURADA. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. REQUISITOS. NEXO CAUSAL ENTRE CONDUTA E DANO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DE OFÍCIO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Não se configura a alegada ofensa aos artigos 458, II, e 535, II, do Código de Processo Civil de 1973, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. 2. Como claramente se observa, não se trata de omissão, contradição ou obscuridade, mas sim de inconformismo direto com o resultado do acórdão, que foi contrário aos interesses do recorrente. 3. O Tribunal a quo, com base na prova dos autos e na interpretação de cláusulas contratuais, concluiu pela impossibilidade de denunciar à lide a municipalidade do Rio de Janeiro, nos termos do art. 70, III, do CPC. A revisão desse entendimento implica reexame de fatos e provas e análise de cláusula contratual, obstado pelo teor das Súmulas 5 e 7/STJ. 4. A revisão da conclusão a que chegou o Tribunal de origem acerca da existência de nexo causal demanda reexame dos fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado no âmbito do Recurso Especial, óbice da Súmula 7 do STJ. 5. Quanto à questão do quantum indenizatório, a adoção de posicionamento distinto do proferido pelo aresto confrontado implica reexame da matéria fático-probatória, o que é inviável no Superior Tribunal de Justiça, ante o óbice da Súmula 7/STJ. 6. A matéria relativa a juros e correção monetária é de ordem pública e cognoscível, portanto, de ofício em reexame necessário, razão por que se afasta a tese de reformatio in pejus nesses casos. 7. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
(REsp n.º 1.652.776/RJ, Rel.: Min. Herman Benjamin, 2ª T., J.: 21/03/17, DJe.: 24/04/17)
Este posicionamento também foi adotado por esta c. 2ª Turma Especializada no julgamento da Apelação Cível n.º 0001075-62.2017.4.02.9999, confira-se:
No tocante à correção monetária, em 20/09/2017, o STF terminou o julgamento do RE nº 870.947/SE, apreciando o tema 810 da repercussão geral, declarando que, nas condenações impostas à Fazenda Pública de natureza não tributária, a partir do advento da Lei nº 11.960, de 29/06/2009, os valores apurados devem ser atualizados monetariamente segundo o IPCA-E, acrescidos de juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº9.494/97. Pois bem, o CPC/2015 prevê que os juízes e tribunais devem observar (i) as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, (ii) os enunciados de súmula vinculante, (iii) os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos, (iiii) os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional e (iiiii) a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados - art. 927 e incisos-. Nessa ordem de ideias, afigura-se legítimo aproveitar-se a oportunidade para rever a sentença, adequando-a à compreensão firmada pelo STF em sede de repercussão geral. Em reforço dessa convicção, cumpre trazer à baila ter o STJ precedentes em que afirma ser a correção monetária matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, que incide sobre o objeto da condenação judicial e não se prende a pedido feito em primeira instância ou a recurso voluntário dirigido à Corte de origem, e no qual afasta a reformatio in pejus contra a Fazenda Pública ou ofensa ao princípio da inércia da jurisdição a explicitação em sede de reexame de ofício do modo em que a correção monetária deveria incidir (AgInt no RESP 1.364.982/MG, rel. min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe de 02/03/2017) (...).
Pelo exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação e à remessa necessária e DE OFÍCIO, determinar os índices de juros e de correção monetária aplicáveis às verbas devidas. Majoro em 1% o valor da condenação dos honorários fixados pelo juízo a quo a título de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, CPC/15, devendo ser observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º.
Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000163102v4 e do código CRC ff325483.
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Data e Hora: 12/08/2020, às 17:45:09