Apelação Cível Nº 0047343-72.1990.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Os autos retornam da Vice-Presidência para oportunizar o exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, considerando que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69) e do RE 593.544 (Tema 504), fixou as seguintes teses:
Tema 69: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e procedimentos administrativos protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito. Embargos parcialmente acolhidos”.
Tema 504: “Os créditos presumidos de IPI, instituídos pela Lei nº 9.363/1996, não integram a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, sob a sistemática de apuração cumulativa (Lei nº 9.718/1998), pois não se amoldam ao conceito constitucional de faturamento.”
Tendo em vista a aparente divergência do acórdão com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, os autos retornam a este órgão julgador, conforme determina o artigo 1.030, II, do CPC, para que haja a devida análise e eventual adequação do acórdão recorrido ao leading case acima mencionados.
É o relatório.
VOTO
Consoante relatado, os autos retornam da Vice-Presidência para oportunizar o exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, considerando que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69) e do RE 593.544 (Tema 504).
Assim, cumpre reexaminar o acórdão anteriormente proferido por esta Turma, em face do que restou decidido nos paradigmas mencionados.
Trata-se de apelação cível interposta por NUTRÍCIA S/A PRODUTOS DIETÉTICOS E NUTRICIONAIS em face de sentença prolatada às fls. 100/121, que julgou improcedentes os pedidos formulados. A parte autora sustentou, em síntese, quatro teses: “a) 1ª tese: Existência de vício constitucional de origem que contaminou o PIS desde sua criação pela Lei Complementar 7/70, por desobediência ao artigo 165, V, da antiga C. F. e, posteriormente, ao artigo 150, II da Carta de 1988; b) 2ª tese: a inconstitucionalidade da cobrança do PIS com base nos Decretos-Leis nos 2.445/88 e 2.449/88; c) 3ª tese: descabimento de qualquer cobrança a título de PIS enquanto uma Lei Complementar não dispuser a respeito das novas e diferentes finalidades constitucionais da nova exação a que se refere o artigo 239 da vigente Carta Magna; d) 4ª tese: A indevida inclusão do IPI e do ICMS na base de cálculo do PIS, por tratarem-se aquelas exações de importâncias que apenas transitam pela receita bruta da empresa, sem qualquer acréscimo patrimonial para a empresa contribuinte”.
Esta 4ª Turma Especializada, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação, apenas para julgar procedente o pedido de compensação dos valores indevidamente recolhidos na forma dos Decretos-lei de nos 2.445/88 e 2.449/88, isto é, naquilo que exceder ao devido na forma da Lei Complementar nº 7/70, conforme o que ficar apurado em liquidação, nos termos da ementa a seguir:
CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. LC Nº 07/70: CONSTITUCIONALIDADE E RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. DECRETOS-LEI 2.445/88 E 2.449/88. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. ART. 239 DA CF: DESNECESSIDADE DE LEI “REINSTITUINDO” A CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. INCLUSÃO DO ICMS E DO IPI NA BASE DE CÁLCULO. LEGALIDADE. PRECEDENTES.
1. A LC nº 07/70 não padece de inconstitucionalidade originária, pois se manteve dentro dos limites da norma que lhe dava respaldo (art. 165, V, da Emenda nº 01/69). Precedentes do STF.
2. A inconstitucionalidade dos Decretos-lei de nos 2.445/88 e 2.449/88 é matéria já sedimentada na doutrina e jurisprudência, mormente após o julgamento do RE nº 148.754/RJ, em que o STF reconheceu sua incompatibilidade com a Constituição então vigente.
3. O Supremo Tribunal Federal firmou sua jurisprudência no sentido de que a contribuição para o PIS, dada a redação do art. 239 da CF, foi expressamente recepcionada pela Constituição de 1988, que a acolheu nos moldes em que delineada na LC nº 07/70, de modo que a exigência do recolhimento da contribuição para o PIS permaneceu, com o advento da nova Carta, sem solução de continuidade. Desnecessária, portanto, a edição de nova lei para que a cobrança fosse efetivada.
4. A inclusão do IPI e do ICMS na base de cálculo do PIS não se reveste de ilegalidade. Súmula nº 68 do STJ.
5. Precedentes.
6. Apelação parcialmente provida.
Nos embargos de declaração, a parte autora aduziu que, quanto ao pedido de não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, a argumentação levantada possui natureza constitucional. Nesse contexto, entendeu que houve omissão no acórdão embargado, que não analisou a matéria por esse prisma. Sustentou, nesse ponto, que os valores do ICMS, assim como os do IPI, apenas transitam pela contabilidade da embargante, com destinação previamente especificada, qual seja, os cofres do Estado. Por essa razão, defendeu que a incidência de PIS sobre tais valores, que não pertencem à empresa, infringe o princípio da capacidade contributiva, bem como o da vedação ao confisco (arts. 145, §1º e 150, IV, da Constituição, respectivamente). Ademais, alegou a violação ao art. 150, VI, “a”, da CF, sob o fundamento de ser inegável que o ICMS constitui renda dos Estados, não podendo o PIS incidir sobre tais rendas. Ressaltou que a antijuridicidade dessa incidência foi reconhecida pela União, por meio do art. 3º, §2º, I, da Lei nº 9.718/98. Por fim, destacou que o Supremo Tribunal Federal, em sede da apreciação do RE 240.785-MG, estaria analisando a questão, sendo que a maioria dos votos seria no sentido da pretensão autoral.
Os embargos de declaração interpostos foram rejeitados.
A leitura do inteiro teor do acórdão revela que esta 4ª Turma Especializada deu parcial provimento à apelação apenas para acolher a tese autoral relativa ao pedido de compensação dos valores indevidamente recolhidos com base nos Decretos-Lei nºs 2.445/88 e 2.449/88, rejeitando as demais alegações.
No que interessa ao caso em apreço, o acórdão em exame manteve a sentença de improcedência do pedido quanto à exclusão do IPI e do ICMS na base de cálculo do PIS, formulado sob o fundamento de tratar-se de exações correspondentes a valores que apenas transitam pela receita bruta da empresa, sem acarretar qualquer acréscimo patrimonial para a contribuinte.
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706/PR (Tema 69) e do RE nº 593.544 (Tema 504), fixou as seguintes teses:
Tema 69: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e procedimentos administrativos protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito. Embargos parcialmente acolhidos”.
Tema 504: “Os créditos presumidos de IPI, instituídos pela Lei nº 9.363/1996, não integram a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, sob a sistemática de apuração cumulativa (Lei nº 9.718/1998), pois não se amoldam ao conceito constitucional de faturamento.”
Verifica-se, assim, que o acórdão anteriormente proferido por esta Turma destoa das teses firmadas pelo STF nos Temas 69 e 504.
A tese fixada pelo STF no Tema 69 dispõe que "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS," ressalvadas as ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até a data do julgamento de mérito.
Mesmo a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência do PIS e da COFINS - não vai de encontro a ratio decidendi do julgamento do RE nº 574.706/PR. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no citado recurso também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo Plenário do STF.
Na sessão de julgamento de 13.05.2021, ao analisar os embargos de declaração opostos pela União no RE nº 574.706/PR, o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu duas questões até então controvertidas. Uma, que diz respeito à extensão do valor do ICMS que seria excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS (se o efetivamente recolhido ou o destacado na nota fiscal); outra, correspondente à limitação temporal da devolução dos valores indevidamente recolhidos a esse título. Vejamos:
“Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021” (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
Com relação ao primeiro ponto mencionado, assentou a Corte Suprema o entendimento segundo o qual o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o ICMS "pago" ou "recolhido", mas sim o ICMS destacado na nota fiscal.
Dessa forma, impõe-se o juízo positivo de retratação, a fim de adequar o acórdão recorrido à tese firmada no Tema 69 do STF.
No que se refere ao período de restituição do indébito, não se aplica, no caso, a limitação temporal decorrente da modulação de efeitos estabelecida pelo STF, uma vez que a presente demanda foi distribuída em 1990, ou seja, antes de 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral. Assim, impõe-se reconhecer à impetrante o direito à repetição dos valores que recolheu a mais (atualizados pela taxa SELIC), observado o prazo prescricional aplicável.
Já a tese fixada no Tema 504 dispõe que “Os créditos presumidos de IPI, instituídos pela Lei nº 9.363/1996, não integram a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, sob a sistemática de apuração cumulativa (Lei nº 9.718/1998), pois não se amoldam ao conceito constitucional de faturamento.”
Cotejando-se a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 504 com o teor do acórdão antecedente — que, ao negar provimento à apelação da impetrante, manteve a sentença de improcedência e reconheceu como devida a inclusão do IPI na base de cálculo do PIS —, verifica-se a necessidade de retratação, a fim de adequar o julgado ao precedente vinculante do STF (Tema 504 da repercussão geral).
Assim, impõe-se reconhecer o direito da impetrante à exclusão do crédito presumido de IPI da base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que tal rubrica não se enquadra no conceito de faturamento, conforme a sistemática de apuração cumulativa prevista na Lei nº 9.718/1998, com o consequente direito à repetição do indébito, observado o prazo prescricional aplicável.
Repetição do indébito
Relativamente ao modo em que se dará a restituição dos valores indevidamente recolhidos, a Súmula nº 461 do STJ já estabeleceu que “o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”. Esse mesmo entendimento foi confirmado no julgamento do RESP 1.114.404/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 228 do STJ).
Todavia, optando o contribuinte pela compensação, esta deverá observar a legislação vigente ao tempo do encontro de contas, conforme o entendimento repetitivo firmado do Tema nº 345 do STJ, após o trânsito em julgado da decisão proferida nestes autos (art. 170-A do CTN).
Da atualização do indébito
Em ambas as modalidades de restituição, o indébito deverá ser atualizado pela Selic, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei nº. 9.250/95.
Em conclusão, exerce-se o juízo de retratação para adequar o acórdão recorrido ao entendimento fixado no RE nº 574.706/PR (Tema 69/STF) e no RE 593.544 (Tema 504), para reconhecer que o ICMS destacado na nota fiscal e os créditos presumidos de IPI não compõem a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, com o consequente direito à repetição do indébito, observado o prazo prescricional aplicável. Mantém-se o parcial provimento da apelação da parte autora.
Ante o exposto, voto no sentido de exercer o juízo de retratação.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002601105v3 e do código CRC 9b1d17d2.
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Data e Hora: 02/12/2025, às 12:22:29