Apelação Cível Nº 5038906-04.2020.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta por Concrejato Serviços Técnicos de Engenharia S/A e outros em face da sentença (Evento 17) proferida em ação ordinária, que julgou improcedente o pedido para afastar a exigibilidade da contribuição ao INCRA, ao argumento de que a base de cálculo das contribuições sociais somente pode incidir nas hipóteses elencadas no art. 149, § 2º, III, ‘a’, da CRFB, com redação dada pela EC nº 33/2001, sendo inconstitucional a incidência sobre a folha de salários das pessoas jurídicas.

As recorrentes alegam o seguinte: (a) que a contribuição social é exigida com base no art. 149 da CRFB; (b) que a contribuição social não pode ter base de cálculo a folha de salários após a EC nº 33/01, tendo em vista o rol taxativo do art. 149, § 2º, III, ‘a’, da CRFB; (c) que a questão será decidia no RE 630.898/RS, com repercussão geral reconhecida e com parecer do MPF favorável à tese dos contribuintes; (d) que o Excelso Pretório ao julgar do RE 559.937, firmou entendimento de acerca da taxatividade das bases previstas no art. 149, § 2º, III, ‘a’, da CRFB, portanto, após a EC nº 33/2001, as contribuições sociais não podem incidir sobre a folha de salários das pessoas jurídicas; (e) que a atividade principal das recorrentes não se relaciona com a atividade ao INCRA, portanto, ausente a referibilidade entre a atividade das autoras e a atuação do INCRA, razão pela qual se impõe a inconstitucionalidade de sua exigência; (f) que a questão será decidida no RE 630.898, com repercussão geral reconhecida; (g) que a contribuição ao INCRA foi extinta pelo art. 3º da Lei nº 7.787/89; (h) caso não seja acolhido a argumentação anterior, a contribuição foi suprimida pela Lei nº 8.212/91, tendo em vista sua incompatibilidade com a CRFB; (i) que possui direito a compensar os valores recolhidos indevidamente com outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil. Ao final, pugnam pelo provimento do recurso para reconhecer a inexigibilidade da contribuição ao INCRA, após 12/12/2001 (vigência da EC nº 33/01) ou reconhecer “a extinção da contribuição, seja pelo advento da contribuição, seja pelo advento do programa PRORURAL a ela vinculado, seja pela incompatibilidade com a Constituição de 1988 e Lei 8.212/91”, bem como o direito de compensar dos valores recolhidos indevidamente, corrigidos pela taxa Selic, com outros tributos ou contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil (Evento 28).

Em suas contrarrazões, a União pugna pela manutenção da sentença (Evento 33).

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso (TRF2 – Evento 6).

É o relatório. Peço inclusão em pauta.

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Apelação Cível Nº 5038906-04.2020.4.02.5101/RJ

VOTO

Cuida-se, como visto, de apelação interposta por Concrejato Serviços Técnicos de Engenharia S/A e outros (evento 28-1ª instância) em face da sentença (Evento 17 - 1ª instância) proferida em ação ordinária, que julgou improcedente o pedido para afastar a exigibilidade da contribuição ao INCRA, ao argumento de que a base de cálculo das contribuições sociais somente pode incidir nas hipóteses elencadas no art. 149, § 2º, III, ‘a’, da CRFB, com redação dada pela EC nº 33/2001, sendo inconstitucional a incidência sobre a folha de salários das pessoas jurídicas.

No que diz respeito à contribuição para o INCRA, toda a legislação anterior à CF 88, relativa ao custeio do trabalhador rural, foi recepcionada pelo novo ordenamento constitucional.

A nova sistemática foi implementada, paulatinamente, primeiro com a edição da Lei nº 7.787/89 e, posteriormente, com a edição da Lei nº 8.212/91 (que institui o Plano de Custeio da Previdência Social).

A Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp 977.058/RS, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC, reafirmou o entendimento de que a contribuição do adicional de 0,2% destinado ao INCRA não foi extinta pelas Leis 7.787/89, 8.212/91 e 8.213/91,  considerando a sua natureza jurídica de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE), pacificando a jurisprudência daquela Corte quanto ao tema.

Registre-se que o Excelso STF ao apreciar o RE 635.682/RJ, no regime do art. 543-B do CPC/73 (repercussão geral), firmou orientação no sentido de que o requisito da referibilidade (tributo que tem como fato gerador uma atividade estatal relativa ao contribuinte) não se aplica às Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE).

Veja-se o teor do acórdão ementado da demanda acima mencionada, in verbis:

Recurso extraordinário. 2. Tributário. 3. Contribuição para o SEBRAE. Desnecessidade de lei complementar. 4. Contribuição para o SEBRAE. Tributo destinado a viabilizar a promoção do desenvolvimento das micro e pequenas empresas. Natureza jurídica: contribuição de intervenção no domínio econômico. 5. Desnecessidade de instituição por lei complementar. Inexistência de vício formal na instituição da contribuição para o SEBRAE mediante lei ordinária. 6. Intervenção no domínio econômico. É válida a cobrança do tributo independentemente de contraprestação direta em favor do contribuinte. 7. Recurso extraordinário não provido. 8. Acórdão recorrido mantido quanto aos honorários fixados.

(STF; RE 635.682/RJ; Plenário; Rel. Min. Gilmar Mendes; DJe 24/02/2013) (destaquei)

Peço vênia para destacar excerto bastante esclarecedor do voto do relator da ementa acima transcrita. In verbis:

De fato, as contribuições de intervenção no domínio econômico não exigem contraprestação direta em favor do contribuinte. Infundada, portanto, a alegação de que a contribuição somente deveria ser cobrada das categorias empresariais por ela beneficiadas. De acordo com a jurisprudência desta Corte, tratando-se de empresa que exerce atividade econômica, é devida a cobrança de contribuição para o SEBRAE. (destaquei)

A seu turno, no que diz respeito da questão julgada no RE nº 559.937, submetido à sistemática da repercussão geral, o Pleno do STF reconheceu, por maioria de votos, a inconstitucionalidade da seguinte parte do art. 7º, inciso I, da Lei 10.865/04: "acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, por violação do art. 149, § 2º, III, a, da CF, acrescido pela EC 33/01". Resta evidente que a matéria discutida nos presentes autos diverge da analisada pelo STF, portanto, não se aplica o entendimento consubstanciado no recurso extraordinário acima mencionado.

Aliás, não é outra, ao que parece, a orientação das Turmas Especializadas em matérias tributária desta Eg. Corte, in verbis:

AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO SEBRAE, AO APEX BRASIL E À ABDI. EC 33/2001. ARTIGO 149 DA CF. ROL EXEMPLICATIVO.

(...)

6. No que tange ao Recurso extraordinário nº 559.937, citado pelas agravantes como fundamento para a alegação de taxatividade do rol do artigo 149, da CFRB, o que se nota é que os votos foram proferidos sobre o enfoque do conceito do valor aduaneiro constante do artigo 149, §2º, III, da CF, fixando a premissa de que o valor aduaneiro mencionado não seria apenas uma base mínima para a tributação do PIS/COFINS-importação.

7. A conclusão do julgado foi no sentido de se reconhecer a inconstitucionalidade de parte do artigo 7º, inciso I, da Lei nº 10.865/2004 que acrescia à base de cálculo da denominada PIS/COFINS - importação o valor do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e o das próprias contribuições. Essa é a tese fixada e que deve ser observada pelas demais instâncias.

8. Ante a flagrante improcedência da pretensão das agravantes, resta prejudicado pedido de compensação.

9. Agravo desprovido.

(TRF 2ª R;. Processo 0081530-61.2017.4.02.5101; Terceira Turma Especializada; Rel. Des. Fed. Marcus Abraham; DJ 18/12/2018) (destaquei)

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO AO FNDE (SALÁRIO-EDUCAÇÃO). ART. 149 DA CRFB/88. EC 33/01. ROL EXEMPLIFICATIVO. ENTENDIMENTO DA 2ª SEÇÃO ESPECIALIZADA. OMISSÃO INEXISTENTE. RECURSO CONHECIDO, MAS DESPROVIDO.

(...)

4. Também não houve omissão quanto ao entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 559.937/RS. Isso porque a tese de repercussão geral firmada naquele precedente, qual seja a de que “é inconstitucional a parte do art. 7º, I, da Lei 10.865/2004 que acresce à base de cálculo da denominada PIS/COFINS-Importação o valor do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e o valor das próprias contribuições”, diz respeito à matéria diversa da tratada nos presentes autos.

(...)

(TRF 2ª R.; Processo 0081467-88.2017.4.02.5116; Quarta Turma Especializada; Rel. Des. Letícia de Santis Mello, e-DJF2R 16/08/2019) (destaquei)

Por outro lado, as recorrentes entendem que a base de cálculo das contribuições sociais não pode ser a folha de salários, pois vai ao encontro ao disposto no art. 149, § 2º, III, ‘a’, da CRFB, com redação dada pela EC 33/2001, eis que nas contribuições sociais gerais, as alíquotas ad valorem devem incidir sobre o faturamento, receita bruta, valor da operação ou valor aduaneiro.

A EC 33/2001, acrescentou ao art. 149 da CF/88, o parágrafo 2º, a seguir transcrito:

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

(...)

§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:

(...)

III - poderão ter alíquotas:

a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;

b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada.” (grifei)

Relevante e pertinente saber se a utilização do verbo poderão no inciso III do parágrafo 2º do art. 149 da CRFB, abrange rol meramente exemplificativo ou restritivo.

Tenho que o constituinte derivado, ao determinar que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico poderão ter alíquotas  ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação, o fez de forma meramente exemplificativa e não restritiva, abrangendo, portanto, a folha de salários, em harmonia com a intenção do próprio caput do art. 195 da CRFB.

Por sua vez, a questão guerreada passou pelo crivo da  Segunda Seção Especializada desta Corte Regional (Processo nº 0151343-83.2014.4.02.5101), Relator para o Acórdão  Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL, tendo o Egrégio Órgão concluído pela legalidade das contribuições destinadas ao SESC, SENAI, SEBRAE, INCRA e FNDE (salário-educação), conforme aresto que transcrevo:

RECURSOS DE APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DAS ENTIDADES DESTINATÁRIAS DO PRODUTO DA ARRECADAÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/2001. CONTRIBUIÇÕES PARA O SESC, SENAI, SEBRAE, INCRA E FNDE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIO.

1. A Lei nº 11.457/2007, em seus arts. 2º e 3º, atribuiu à Secretaria da Receita Federal do Brasil as funções de planejar, executar, fiscalizar, arrecadar e cobrar o recolhimento de todas os impostos e contribuições federais. Portanto, as contribuições sociais contestadas nesta ação judicial estão sob a administração e fiscalização da Receita Federal do Brasil, de modo que a UNIÃO detém, com exclusividade, a legitimidade para figurar no polo passivo desta demanda.

2. A leis que instituíram contribuições sociais gerais e contribuição de intervenção no domínio econômico incidentes sobre a base imponível de folha de pagamento das empresas foram recepcionadas pela Emenda Constitucional nº 33 que, ao incluir o §2º, III, a, ao art. 149 da Constituição Federal, apenas permitiu que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico também pudessem incidir sobre o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro.

3. A quantia fixada a título de honorários advocatícios em R$ 3.000,00 em favor das entidades excluídas da ação judicial em razão da ilegitimidade ad causam mostra-se adequada aos parâmetros dos incisos do art. 2º do art. 85 do CPC, atendendo à cláusula de equidade do §8º. 4. Desprovidos os recursos de apelação interpostos pelas Autoras e pelo SEBRAE e providos a remessa necessária e o recurso de apelação interposto pela UNIÃO.

Assim sendo, a contribuição ao INCRA pode ser calculada e exigida com base na folha de salários, mesmo após as modificações introduzidas pela EC nº 33/2001 no art. 149, §2º, III, “a”, da CRFB.

Por sua vez, em julgamento virtual finalizado em 07.04.2021, o STF ao julgar o RE 630.898 (Tema 495), por maioria, declarou a constitucionalidade da contribuição ao INCRA, inclusive após a edição da EC nº 33/2001, tendo em vista a compatibilidade da incidência sobre a folha de salários com o disposto no parágrafo 2º do artigo 149 da Constituição, com a redação dada pela EC 33/2001 e fixou a seguinte tese: "É constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao Incra devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001”.

Portanto, descabida a alegação de inconstitucionalidade superveniente ou revogação da contribuição ao INCRA pelo advento da EC 33/2001, que incorporou disposições no artigo 149, § 2^o, III, ‘a’, da CRFB.

Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso.

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Apelação Cível Nº 5038906-04.2020.4.02.5101/RJ

EMENTA

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. NÃO EXTINÇÃO PELAS LEIS 7.787/89, 8.212/91 E 8.213/91: RESP 977.058. REFERIBILIDADE. NÃO APLICAÇÃO ÀS CONTRIBUIÇÕES DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO: RE 635.682/RJ. RECEPÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001: RE 630.898 (TEMA 495). RECURSO DESPROVIDO.

1. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp 977.058/RS, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC, reafirmou o entendimento de que a contribuição do adicional de 0,2% destinado ao INCRA não foi extinta pelas Leis 7.787/89, 8.212/91 e 8.213/91,  considerando a sua natureza jurídica de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE), pacificando a jurisprudência daquela Corte quanto ao tema.

2. O Excelso STF, ao apreciar o RE 635.682/RJ, no regime do art. 543-B do CPC/73 (repercussão geral), firmou orientação no sentido de que o requisito da referibilidade não se aplica às Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE).

3. Em julgamento virtual finalizado em 07.04.2021, o STF ao julgar o RE 630.898 (Tema 495), por maioria, declarou a constitucionalidade da contribuição ao INCRA, inclusive após a edição da EC nº 33/2001, tendo em vista a compatibilidade da incidência sobre a folha de salários com o disposto no parágrafo 2º do artigo 149 da Constituição, com a redação dada pela EC 33/2001 e fixou a seguinte tese: "É constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao Incra devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001”.

4. Rejeitada a alegação de inconstitucionalidade superveniente ou revogação da contribuição ao INCRA em face da EC 33/2001, que incorporou disposições no artigo 149, § 2^o, III, ‘a’, da CRFB.

5. Recurso desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 09 de agosto de 2021.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 09/08/2021

Apelação Cível Nº 5038906-04.2020.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal FERREIRA NEVES

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal FERREIRA NEVES

Votante: Desembargador Federal FERREIRA NEVES

Votante: Juiz Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO

Votante: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES

ELIANE LIMA CAVALCANTI

Secretária