Apelação/Remessa Necessária Nº 0120268-55.2016.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
RELATÓRIO
TOP BIRRA DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS E LOGISTICA LTDA interpõe contra a que, nos autos da ação sob o procedimento comum n.° 0120268-55.2016.4.02.5101, julgou improcedentes os pedidos formulados pela autora/apelante, objetivando "1) deferimento do depósito judicial das parcelas controversas, com levantamento final das quantias depositadas, pelo vencedor da demanda; 2) declaração da ilegalidade e da inconstitucionalidade do Decreto Federal nº 8.401/2015, da Resolução Normativa-ANEEL nº 547/2013 e da Resolução Homologatória-ANEEL nº 1.857/2015 e da consequente declaração de inexigibilidade das bandeiras tarifárias; 3) a restituição, ou, na impossibilidade, na adoção das medidas necessárias para a reversão dos valores cobrados a título de bandeira tarifária, por meio de crédito na conta de fornecimento de energia, para a devida recomposição do patrimônio da autora, desde a sua instituição, com a incidência de juros de mora e correção monetária desde a data das respectivas cobranças, com os valores a serem apurados em liquidação de sentença."
O magistrado sentenciante julgou rejeitou a preliminar de mérito arguida, sob o argumento de que "de início, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva, suscitada pela União, uma vez que um dos pedidos autorais se refere à ilegalidade de atos normativos federais. Ademais, incumbe ao Ministério de Minas e Energia o estabelecimento de diretrizes e parâmetros para o sistema elétrico, não possuindo personalidade jurídica própria."
Acrescenta o magistrado de primeira instância que "a ANEEL, na condição de responsável pela regulação do sistema elétrico, instituiu o regime de bandeiras tarifárias, pelo Decreto nº 8.401/15, com o intuito de incentivar a conscientização da necessidade de economia no consumo de energia, com maior custo em momentos de dificuldade na geração, advinda de escassez nacional por longas estiagens e, portanto, de utilização insuficiente de hidrelétricas. Não se trata, portanto, de reajuste tarifário."
No mérito, o juiz originário pondera que "o e. Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, fixou o entendimento, no REsp nº 976.836/RS, de que o repasse econômico realizado por empresa concessionária revela prática legal e condizente com as regras de economia e de mercado, sob o prisma do direito do consumidor, com fundamento no artigo 9º, §3º, da Lei nº 8.987/95 e no artigo 108, §4º, da Lei nº 9.472/97."
Salienta que "a adoção do sistema tarifário em foco advém, portanto, das opções políticas na gestão energética levada a efeito pela Aneel, que leva em conta a universalização da energia elétrica no Brasil, a energia consumida pelos consumidores de baixa renda, o custo das térmicas do Norte do país, a eventual diminuição da afluência hídrica e o esvaziamento dos reservatórios das hidrelétricas. A soma de todos esses fatores, em geral, leva a uma elevação do preço da energia, pelo aumento dos custos do sistema, com reflexos em toda a cadeia do setor, desde sua geração até a comercialização da energia elétrica."
Aduz também que "o sistema em foco constitui forma mais clara e transparente de apresentação e cobrança dos custos variáveis de energia elétrica, de modo que inexiste inconstitucionalidade ou ilegalidade. Inexiste, pois, substrato jurídico para o pedido de restituição ou suspensão da cobrança, cujo tema advém de escolha de política pública, atinente à atividade administrativa estatal."
Adotando as premissas transcritas acima, o magistrado concluiu: "Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, com fulcro no artigo 487, I, do Código de Processo Civil/2015. Condeno a autora em honorários advocatícios nos menores percentuais contidos no artigo 85, §3º, do CPC//2015, segundo a sistemática do §5º do mesmo artigo, incidentes sobre o valor da causa. Em suas razões recursais, o apelante argumenta que (a) a sentença negou vigência e autoridade aos precedentes vinculantes do Supremo Tribunal Federal (ADPF 449/DF e Tema 967/STF); (b) a ANTT está praticando atos de proibição e restrição da atividade, e não apenas de mera fiscalização, ao classificar o transporte intermediado pelo aplicativo “AMVJRTOUR” como clandestino/irregular."
Com estes argumentos, a recorrente pleiteia a reforma da sentença, para serem julgados procedentes os pedidos formulados na petição inicial.
A UNIÃO apresentou pugnando pela manutenção da sentença. A recorrida ressalta que não é cabível a pretensão da autora/recorrente de afastar o sistema empregado para solucionar a crise energética existente no país, sobretudo por tratar-se de ato discricionário da Administração Pública.
AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA (ANEEL) apresentou requerendo o desprovimento da apelação.
O Ministério Público Federal, intimado, .
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso porque estão presentes os seus pressupostos de admissibilidade.
Cinge-se a controvérsia à legitimidade passiva das rés/apeladas para figurarem na ação, bem como na análise do Decreto Federal n.º 8.401/2015 e das Resoluções ANEEL n.º 547/2013 e n.º 1.857/2015, visando afastar a exigibilidade do Sistema de Bandeiras Tarifárias, que introduziu um adicional tarifário variável na conta de energia para sinalizar os custos de geração aos consumidores, e à pretensão de restituição dos valores cobrados.
Inicialmente, no que diz respeito à legitimidade passiva da UNIÃO e da ANEEL, tem-se que não possuem legitimidade para figurar no polo passivo da presente demanda, uma vez que inexiste relação jurídica material entre tais entes e a parte autora. O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recursos repetitivos, fixou tese nessa linha de entendimento:
As demandas em que o consumidor final discute parcela dos objetivos e parâmetros de cálculo das quotas anuais da Conta de Desenvolvimento Energético CDE devem ser movidas contra a prestadora de serviços de energia elétrica, sendo ilegítimas para a causa a União e a ANEEL, ainda que a causa de pedir seja a legalidade dos regulamentos expedidos pelo Poder Público. (Tema n.° 1148/STJ).
Com efeito, extrai-se do entendimento vinculante do STJ, que a atuação da ANEEL limita-se à regulação e à fiscalização do setor elétrico, não integrando a relação contratual estabelecida entre a concessionária e os usuários do serviço. Desse modo, não participa diretamente da arrecadação tarifária, tampouco se beneficia do eventual indébito apontado, inexistindo pertinência subjetiva para responder pelas pretensões deduzidas.
Igualmente, a UNIÃO, enquanto ente federativo responsável pelo setor energético em sentido amplo, não exerce função operacional, tampouco se insere na relação jurídica de direito material objeto da lide, razão pela qual também é parte ilegítima para compor o polo passivo.
No mérito, a controvérsia reside na definição da natureza jurídica e da finalidade do sistema de bandeiras tarifárias, notadamente para delimitar se se trata de mera metodologia de sinalização econômica do custo marginal da geração de energia ou se configura, em verdade, exação tributária ou tarifa suplementar com natureza de preço público, sujeita, portanto, aos respectivos regimes jurídicos.
Ao contrário do alegado pela apelante, tal mecanismo não configura uma "tarifa" nova ou um imposto disfarçado, nem uma alteração unilateral do contrato de consumo, mas sim um dispositivo de sinalização e transparência de custos inerentes à atividade de geração e distribuição de energia elétrica.
Os custos variáveis da geração de energia (como o acionamento de termelétricas em períodos de escassez hídrica), os quais compõem a Parcela A da tarifa, são legalmente repassáveis aos consumidores. Anteriormente, essa variação de custos era acumulada e repassada anualmente por meio da Conta de Compensação de Variação de Valores de Itens da Parcela A (CVA), gerando uma defasagem temporal que podia chegar a 12 (doze) meses e impulsionava reajustes bruscos, acrescidos de atualização pela taxa SELIC.
A instituição das bandeiras tarifárias, regulamentada pela ANEEL, visa justamente eliminar essa defasagem, ao permitir o repasse desses custos variáveis no mês de sua ocorrência, conferindo maior previsibilidade e clareza. Este mecanismo está assentado na competência regulatória da ANEEL, prevista na Lei n.º 9.427/96, que lhe atribui a capacidade de "estabelecer tarifas" e "criar mecanismos de acompanhamento de preços" (art. 3º, inciso XI e X). Ademais, o Decreto n.º 4.562/2002 já previa a possibilidade de definir valores de tarifas que considerassem a oportunidade de o consumidor diminuir o consumo em função das condições de oferta (art. 1º, § 4º).
Portanto, o sistema de bandeiras traduz a implementação de uma política pública energética legítima, que utiliza o custo como ferramenta de eficiência e gestão da demanda, em um contexto de crise hídrica e necessidade de segurança do suprimento nacional. Não há violação à modicidade tarifária ou ao Código de Defesa do Consumidor, visto que o sistema proporciona ao usuário a informação imediata sobre o custo para que ele possa adaptar seu consumo, algo ausente no mecanismo pretérito de mera contabilização da CVA.
A alegada transferência do risco do negócio não se sustenta, pois os custos variáveis operacionais, incluindo o custo da aquisição de energia, são componentes repassáveis da tarifa previstos no regime de concessão (art. 11, da Lei n.º 8.987/95). O risco do negócio assumido pelo concessionário refere-se aos custos gerenciáveis (Parcela B) e a eficiência/lucratividade de sua operação e não à variação do custo da energia comprada no mercado.
Por fim, no que tange ao pleito de anulação por indevida interferência do Executivo em matéria reservada à lei (política tarifária, art. 175, inciso III, da CF/88), tem-se a Lei n.º 9.427/96 conferiu expressamente à ANEEL a atribuição para editar as normas sobre tarifas e reajustes, dentro dos parâmetros legais gerais de política tarifária definidos pelo Congresso Nacional. Os atos normativos impugnados (Decreto n.º 8.401/2015 e resoluções) consistem em regulamentação infralegal necessária e instrumentalizadora das diretrizes já fixadas em lei.
A intervenção do Poder Judiciário só seria justificável em caso de ilegalidade ou inconstitucionalidade flagrante, o que não se verifica no caso em apreço.
Assim, merece manutenção a sentença impugnada, visto que o pleito recursal, que busca afastar a exigibilidade de um componente legítimo da remuneração do serviço público e da política de proteção ao consumidor, esbarra na legalidade e na discricionariedade técnica da atuação administrativa, a qual deve ser prestigiada em prol do interesse público na manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor elétrico.
Majoram-se os honorários advocatícios devidos pela apelante em 1% (um por cento) sobre o montante fixado no primeiro grau, a fim de atender o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação.
Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002630753v12 e do código CRC 075adbec.
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