Apelação Cível Nº 5058950-78.2019.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Trata-se de remessa necessária, que tenho por interposta, e apelações do INSS (réu) e de R. J. C. D. S. (autor), em face de sentença (Evento 29, SENT1) proferida em 22.5.2020, pelo Juízo da 13ª Vara Federal/RJ, que condenou o primeiro, inclusive antecipadamente, a pagar ao segundo o benefício de amparo assistencial ao deficiente, fixando a DIB na data da citação, em 13.2.2020.
O juízo a quo definiu que “as prestações atrasadas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas, a partir da citação, de juros de mora das cadernetas de poupança, somente estes últimos na forma do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com a redação dada pela Lei n.º 11.960/2009 (conforme decisão do Tema n.º 810 pelo Eg. STF no RE 870.947/SE, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 20/09/2017), ressalvada, à época da liquidação da sentença, a aplicação de lei ou ato normativo superveniente que venha a regulamentar a matéria, assim como a interpretação, de cunho vinculante, que vier a ser fixada sobre tais normas pelos órgãos competentes do Poder Judiciário, em virtude dos efeitos suspensivos conferidos aos embargos de declaração no RE nº 870.947 e ao recurso extraordinário no REsp nº 1.492.221.”.
Condenou o INSS, ainda, em honorários advocatícios, “em patamar mínimo sobre o valor da condenação, atendidos os percentuais constantes do § 3º do artigo 85 do CPC, excluídas as parcelas vencidas após a sentença, nos termos preconizados pela Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.”.
Em apelação (Evento 37, APELAÇÃO1), o INSS requer, preliminarmente, o conhecimento da remessa necessária e o reconhecimento da prescrição do fundo de direito, tendo em vista o transcurso de mais de 16 anos entre a cessação do benefício e o ajuizamento da ação. No mérito propriamente dito, alega que o autor está desempregado, mas não é inválido, sendo necessária perícia judicial para o devido esclarecimento. Ressalta, outrossim, que “o autor não comprovou a sua pretensa condição de miserabilidade, seja através da renda mensal per capita do seu núcleo familiar, seja através da impossibilidade de os parentes prestarem alimentos na forma do art. 1.695 do Código Civil.”. Por fim, prequestiona “o art. 20, caput e parágrafos 2º, 3º e 10, da Lei nº 8.742/1993; artigo 496, § 3º, I, do CPC/2015 e artigos 2º, 195, parágrafos 5º e 203, V, da Constituição Federal, Decreto 20.910/32, arts. 8º e 9º, e Súmula 383 do STF”, para fins recursais.
O autor também apelou (Evento 34, PET1), pugnando apenas pela fixação da DIB na data de 1.11.2003, quando o benefício que vinha recebendo foi indevidamente cessado pelo INSS.
Apenas a autarquia apresentou contrarrazões (Evento 40, CONTRAZ1), pugnando pelo não conhecimento do recurso do autor (recurso inominado).
O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento das apelações e, no tocante a não ter a sentença sido submetido à remessa necessária, destacou que o entendimento de sujeitar a reexame necessário todas as sentenças ilíquidas “ainda não é unânime nos tribunais. Esse colendo Tribunal por meio de sua Vice-Presidência admitiu os recursos especiais interpostos no bojo dos processos nº 5000778-33.2018.4.02.9999 e 5000936-78.2019.4.02.0000 como representativos da questão controvertida” (Evento 4, PARECER1).
É o Relatório. Peço dia.
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Preliminarmente, conheço das apelações, uma vez presentes os seus requisitos e pressupostos processuais, e conheço da remessa necessária, que tenho por interposta.
R. J. C. D. S., 56 anos, acionou judicialmente o INSS em 29.8.2019, para ver restabelecido o Benefício de Prestação Continuada à pessoa com deficiência, e receber os atrasados desde a data da indevida cessação, em 1.11.2003.
A sentença acolheu parcialmente a pretensão com estes fundamentos:
Inicialmente, no que concerne à arguição da prescrição de fundo de direito, embora deva ser reconhecida a prescrição quando transcorridos mais de cinco anos entre o ato administrativo que indeferiu ou cancelou um benefício e o ajuizamento da ação, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, e a teor do que dispõe o art. 103 da Lei 8.213/1991, tal não impede a formulação de novo pedido de concessão de benefício diretamente perante o Judiciário.
No entanto, embora também não se possa falar em falta de interesse de agir, porquanto a autarquia renovou a negativa do direito reclamado ao apresentar sua contestação, diante da falta de requerimento administrativo recente, tratando-se de benefício suspenso em 2003 e de ação ajuizada em 2019, na hipótese de procedência do pedido, o termo inicial do pagamento deverá corresponder à data da citação da autarquia ré.
Quanto ao mérito principal, a concessão de amparo social ao deficiente, a teor do que dispõe o artigo 20 da Lei n.º 8.7421/1993, reclama a comprovação do atendimento concomitante da hipossuficiência (carência de recursos para manutenção do requerente), além da deficiência incapacitante para a vida independente e para o trabalho, entendendo-se como deficiente a pessoa que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (§ 2º do art. 20 da Lei 8.742/1993).
Deve o beneficiário comprovar que não possui meios de prover a própria manutenção, presumindo a lei que isso ocorre quando a renda mensal familiar é inferior a um quarto de salário mínimo per capita.
No caso, o INSS, em sua peça de resistência, afirmou que o autor não é portador de deficiência, fundamentando sua assertiva no fato de que ele contribuiu como autônomo (de 01.03.1990 a 31.05.1990) e trabalhou como telhador em uma fábrica de cerâmica (de 01/07/1995 a 31/07/1996), conforme extrato do CNIS (evento 24; 2).
Mas para que reste configurada a incapacidade para a vida independente não se exige que a pessoa possua uma vida vegetativa, que seja incapaz de locomover-se, de realizar as atividades básicas do ser humano, como alimentar-se, fazer a própria higiene ou vestir-se sozinho. Também não se impõe a incapacidade de expressar-se ou de comunicar-se e nem a dependência total de terceiros.
Ocorre que o autor é portador de deficiência auditiva bilateral total (anacusia, CID 10: H91.3 – evento 1;14), e mudo, de modo que ele se enquadra no conceito de deficiência previsto no art. 4º, II, do Decreto nº 3.298/1999:
Art. 4º - É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias:
I – [...};
II - deficiência auditiva - perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz;
No caso, o oficial de Justiça, ao cumprir a diligência de verificação, consignou, em sua certidão, que a entrevista precisou ser feita com a irmã do autor em razão de suas “dificuldades para fala e escuta” (evento 10; 1).
De fato, a condição de surdo-mudez, por si só, representa um quadro, não só de deficiência, mas também de incapacidade, ante a permanente impossibilidade de ouvir e de se comunicar, deixando o seu portador em ampla desvantagem para competir no mercado de trabalho com as demais pessoas, que ouvem e falam, em razão das limitações impostas para o desempenho de atividades que dependam de audiocomunicação, cabendo acrescer que, em se tratando de anacusia, o comprometimento do aparelho auditivo é de tal ordem que não há audição alguma. Tal desvantagem é agravada, por óbvio, se a pessoa não tem acesso a uma educação especial que lhe permita candidatar-se a tarefas que demandem mais da parte intelectual do que das habilidades de comunicação e interação com as demais pessoas.
Por conseguinte, tratando-se de enquadramento legal, o critério deficiência não pode ser tratado como matéria controvertida, razão pela qual deixei de deferir o requerimento do réu para realização de perícia médica, mesmo porque a deficiência do autor foi reconhecida pela própria autarquia, em 1996, quando lhe foi concedido o benefício de amparo social ao deficiente, sendo plausível supor, diante da não apresentação pelo réu do processo administrativo requisitado, que o motivo do cancelamento do seu amparo, em 2003 (quando ainda vivia sua genitora, falecida em 2014), tenha sido o suposto aumento da renda mínima da família, questão que agora passo a analisar.
Dispunha o art. 20, § 1º, da LOAS, em sua redação original, que, “Para os efeitos do disposto no caput, entende-se como família o conjunto de pessoas elencadas no artigo 16 da Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, desde que vivam no mesmo teto”, especificando o citado art. 16 da Lei de Benefícios que essas pessoas são: o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido, os pais, o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.
Mas a Lei nº 12.435/2011 alterou o § 1º do art. 20 da LOAS, determinando que:
§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.
Portanto, a nova norma ampliou o conceito do núcleo familiar para fins de concessão de amparo social e, nesse passo, inseriu o padrasto, a madrasta, os enteados e irmãos maiores de 21 anos, desde que solteiros e residentes no mesmo lar.
Assim, o critério para efeito de aferição da renda mensal per capita passou a incluir não somente a idade e a capacidade civil, mas também o estado civil das pessoas que possuírem vínculo matrimonial ou de união estável, como padrastos, madrastas e irmãos solteiros, pressupondo a lei que seus rendimentos são direcionados ao núcleo familiar, sempre que residam sob o mesmo teto do requerente.
Com esteio neste regramento, o INSS, ao contestar a ação, alegou que como as casas do autor e a de sua irmã estão no mesmo terreno, suas rendas (R$ 89,00 do bolsa família recebido pelo autor e R$ 579,00 da sua irmã) devem ser somadas, e o resultado extrapola o limite previsto em lei, de 1/4 do valor do salário mínimo que, atualmente é de R$ 1.045,00.
Ocorre que duas pessoas que moram em casas independentes uma da outra, embora situadas no mesmo terreno, não residem sob o mesmo teto, sendo certo que o núcleo familiar do autor é composto apenas por ele mesmo, como destacou o Oficial de Justiça, em sua certidão: “...o Autor reside sozinho, em uma dessas metades, casa totalmente independente...”.
Além disso, na aferição da renda mínima não podem ser consideradas quantias oriundas de programas governamentais, como o bolsa família, cujo recebimento constitui um forte indicativo de que a unidade familiar se encontra em situação de risco social.
Destaco também que a jurisprudência pátria majoritária entende que o patamar de ¼ do salário mínimo deva ser flexibilizado, uma vez que a Constituição da República garante para o membro da família portador de deficiência ou idoso valor equivalente a um salário mínimo (art. 203, V), enquanto que a aferição de miserabilidade adotada pelo INSS acaba resultando em violação ao citado preceito constitucional, que assegura um salário mínimo somente para o idoso ou deficiente.
De fato, se a Constituição da República garante à pessoa portadora de deficiência ou idosa renda equivalente a um salário mínimo (art. 203, V), evidencia-se que, na apuração da renda familiar, para fins de concessão de amparo assistencial, deve-se primeiramente reservar 1 (um) salário mínimo exclusivamente para o membro portador de deficiência ou idoso, para somente então proceder à partilha do saldo remanescente entre os demais membros da família.
E entender o contrário significaria tornar inócua a instituição desse benefício de caráter social, tal o grau de penúria em que se devem encontrar seus beneficiários, ou de abnegação a que se obrigariam todos os descendentes, ascendentes e demais parentes ou simplesmente, pessoas que coabitam sob o mesmo teto.
Mencione-se que o próprio legislador reconheceu a hipossuficiência na hipótese de renda superior ao referido limite ao editar a Lei nº 9.533/1997, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro aos Municípios que instituam programas de garantia de renda mínima associados a ações sócio-educativas, estabelecendo critério mais vantajoso para a análise da miserabilidade, qual seja, renda familiar per capita inferior a ½ (meio) salário mínimo.
Quanto às condições da moradia na qual reside o demandante, que sobrevive graças à caridade de seus irmãos que com ele não residem, de acordo com a certidão e as fotografias anexadas aos autos pelo Oficial de Justiça, o imóvel situa-se a aproximadamente 200 metros da BR465 (antiga Rio-São Paulo), em rua não asfaltada, sendo composto por sala e cozinha integradas no mesmo ambiente, quarto e banheiro, tratando-se de cômodos de pequenas dimensões.
Portanto, atestado o preenchimento de ambos os requisitos, deficiência e miserabilidade, bem como a vulnerabilidade social do autor, é certo que ele faz jus ao benefício vindicado.
De acordo com a orientação consolidada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.101.727/PR, submetido ao regime do art. 543-C do CPC/73, a remessa necessária somente pode ser dispensada se a sentença for líquida e certa. Sendo ilíquida, a sentença proferida em desfavor do INSS deve ser submetida à remessa necessária, nos termos do art. 496, I, §§ 1º e 2º do novo CPC. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SENTENÇA ILÍQUIDA. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. REMESSA NECESSÁRIA. OBRIGATORIEDADE. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO JULGAMENTO DO RESP 1.101.727/PR, SUBMETIDO AO REGIME DO 543-C DO CPC.
1. A Corte Especial do STJ, no julgamento do REsp 1.101.727/PR, proferido sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, firmou o entendimento de que é obrigatório o reexame da sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (art. 475, § 2º, CPC/1973).
2. O acórdão do Tribunal regional divergiu da orientação desta Corte Superior quanto ao cabimento do reexame necessário, pois considerou, por estimativa, que o valor da condenação não excederia 60 salários mínimos.
3. Recurso Especial provido.
(REsp 1648424/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe 27/04/2017)
Acompanhando o entendimento acima citado, este Eg. Tribunal Regional Federal da 2ª Região, na sessão do Órgão Especial realizada em 4.4.2018, aprovou o enunciado da Súmula nº 61, no sentido de que “Há remessa necessária nos casos de sentença ilíquidas e condenatórias, de obrigação de fazer ou de não fazer, nos termos do artigo 496, inciso I e parágrafo 3º, do Código de Processo Civil de 2015.”.
A concessão de benefício assistencial, independente de contribuição à Seguridade Social, é devida ao portador de deficiência ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família, nos termos do art. 20 da Lei nº 8.742/93.
De acordo com o § 2º do citado artigo, “para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.”.
Forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos no evento 4, PARECER1.
Nesse passo, transcrevo os seguintes trechos do parecer do MPF, verbis:
[...] DO RECURSO DO AUTOR
O autor pleiteia em seu recurso que os efeitos financeiros decorrentes do restabelecimento do benefício assistencial sejam dados a partir da data de cessação e não da data da citação do réu.
Inicialmente, vale ressaltar que os argumentos expendidos pelo INSS em suas contrarrazões no sentido de inadmissibilidade do recurso interposto pelo autor, em decorrência de erro grosseiro não merece prosperar.
Bem se sabe que o atual Código de Processo Civil baseado em um espírito democrático que é próprio de um Estado Constitucional, trouxe mudanças significativas em nossa prática processual. Uma dessas visões inovadoras diz respeito ao modelo de processo cooperativo, visão esta notadamente difundida em nosso meio pela escola mineira de direito processual.
A partir desse novo olhar, entende-se que as partes devem agir de forma leal, inspiradas na boa-fé, bem como cumprir com o deveres de veracidade, para que se garanta a efetividade pretendida pela norma e o resultado proveitoso da jurisdição, qual seja: a resolução do conflito e a tentativa de restabelecimento da quebra de valores. Esse novo modelo de processo, ao se aproximar aos valores defendidos pela Constituição, permite um melhor acesso à Justiça e, por conseguinte, um melhor funcionamento da função jurisdicional e da democracia.
No caso, embora o autor de fato tenha interposto o recurso com o nomen iuris equivocado, tal atitude não constitui, por si só, um erro grosseiro capaz de gerar a inadmissibilidade do recurso. Lembremos, não estamos em um modelo inquisitorial ou adversativo, mas sim em um modelo cooperativo de processo.
O recurso interposto pelo autor cumpre todos os requisitos legais, razão pela qual a partir da aplicação do princípio da instrumentalidade das formas, entende-se ser possível sanar o vício no que diz respeito ao nome do recurso.
Esse entendimento tem sido o adotado pelos Tribunais Superiores, e.g., o Superior Tribunal de Justiça ao julgar o REsp nº1.822.640/SC, sob relatoria da Ministra Nancy Andrighi em ocasião similar consignou que “o equívoco da parte em denominar a peça de interposição recursal – recurso inominado, em vez de apelação – não é suficiente para o não conhecimento da irresignação se atendidos todos os pressupostos recursais do recurso adequado, como ocorreu na espécie”.
Ultrapassada essa questão, passemos a análise do recurso.
A questão conflituosa reside em saber qual a data correta para o restabelecimento do benefício assistencial pleiteado pelo autor. Em seu apelo, o autor sustenta ser correta a fixação na data da cessação do benefício (01/11/2003); por outro lado, o juízo sentenciante entendeu ser correta a data de citação do INSS nos autos principais (13/02/2020). A autarquia, por sua vez, argui a prescrição do fundo de direito.
Aqui devemos elucidar alguns pontos. O benefício assistencial está ligado ao próprio direito à vida digna e aos direitos sociais que compõem o quadro dos direitos fundamentais. Assim, por estar no rol dos direitos fundamentais, não há o que se falar em prescrição do fundo de direito do benefício, mas tão somente prescrição das parcelas não reclamadas em certo tempo, em virtude da inércia do beneficiário. Esse entendimento decorre do próprio entendimento legal do que prevê o art. 102, § 1°, da Lei n° 8.213/1991, bem como tem sido a inteligência adotada pelos Tribunais Superiores.
No caso, o autor havia requerido o benefício perante a autarquia em 23/07/1996, sendo deferido na via administrativa. Contudo, em 01/11/2003, o autor teve seu benefício cessado administrativamente, sob o argumento de que não preenchia mais o requisito subjetivo para percepção deste.
O autor teve ciência da decisão; todavia, ficou inerte, só vindo a manifestar seu interesse pelo benefício em 2019 com a propositura desta ação judicial.
Dessa forma, uma vez que não houve requerimento administrativo entre a data da cessação do benefício e o ajuizamento da ação, fica evidente que as parcelas anteriores ao ajuizamento da ação foram fulminadas pela prescrição, razão pela qual a decisão em primeiro piso revela-se correta, não merecendo reparos.
Assim, manifesta-se o Ministério Público pelo conhecimento e desprovimento da apelação do autor.
DO RECURSO DO INSS
A autarquia aduz em seu recurso que (i) o feito deveria ter sido submetido ao reexame necessário; (ii) houve prescrição do fundo de direito e das parcelas anteriores ao ajuizamento da ação judicial; (iii) que o autor não preenche os requisitos para obtenção do benefício assistencial.
A questão da prescrição foi analisada anteriormente, não havendo motivo para discorrermos mais sobre o assunto.
Passemos à análise dos requisitos para percepção do benefício assistencial, mas antes devemos elucidar alguns fatos.
A Lei nº 13.146/2015, ao definir a pessoa com deficiência como “aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”, e impor que sua avaliação considere os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo, os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais, a limitação no desempenho de atividades e a restrição de participação (art. 2º, caput e parágrafo 1º), alterou a redação do artigo 20, §2º, da Lei nº 8.742/93, o qual passou a prever que:
§2º Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
A partir dessas alterações, o conceito de pessoa com deficiência previsto pela LOAS não se confunde com o de incapacidade laborativa; o conceito trazido pelo texto legal diz respeito ao impedimento de longo prazo com duração mínima de dois anos (A Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, em 25.4.2019, alterou a redação de sua súmula de jurisprudência nº 48).
A autarquia aduz que “conforme laudo médico pericial do INSS, o autor não possui invalidez definitiva, não tem incapacidade laboral”. Alega que o autor “possui surdo-mudez que não o impediu de trabalhar durante alguns anos de sua vida, conforme CNIS anexo (dentro do dossiê previdenciário), onde aparecem vínculos empregatícios do autor. A surdo-mudez não o impede de exercer trabalhos braçais, como, por exemplo, trabalhar como Autônomo e Telhador, conforme CNIS, e não o impediu de ter tido uma companheira e dois filhos.”. Por fim sustenta que “não foi feito laudo pericial judicial, que seria necessário para verificar a invalidez total”.
Como se sabe, o magistrado não está adstrito ao laudo pericial, bem como ao contrário da seara penal, na qual a perícia é requisito obrigatório em crimes que deixam vestígios, no processo civil a perícia pode ser indeferida nos casos previstos nos incisos do art. 464, §1º, do CPC/15.
No caso, o magistrado, a partir de seu livre convencimento, entendeu que as provas carreadas aos autos eram suficientes para comprovar a satisfação do requisito subjetivo do autor e, por conseguinte, afastar a perícia judicial. Fato que, a nosso ver, parece estar acertado.
Conforme ficou devidamente demonstrado nos autos por meio dos documentos acostados pelo autor, bem como pelo que consignou o oficial de justiça na certidão presente no evento 10, o autor é portador de deficiência auditiva bilateral total (anacusia, CID 10: H91.3), se enquadrando, assim, no conceito de deficiência previsto no art. 4º, II, do Decreto nº 3.298/1999.
Nesse sentido, bem pontuou o juízo sentenciante que:
“De fato, a condição de surdo-mudez, por si só, representa um quadro, não só de deficiência, mas também de incapacidade, ante a permanente impossibilidade de ouvir e de se comunicar, deixando o seu portador em ampla desvantagem para competir no mercado de trabalho com as demais pessoas, que ouvem e falam, em razão das limitações impostas para o desempenho de atividades que dependam de audiocomunicação, cabendo acrescer que, em se tratando de anacusia, o comprometimento do aparelho auditivo é de tal ordem que não há audição alguma. Tal desvantagem é agravada, por óbvio, se a pessoa não tem acesso a uma educação especial que lhe permita candidatar-se a tarefas que demandem mais da parte intelectual do que das habilidades de comunicação e interação com as demais pessoas.
Por conseguinte, tratando-se de enquadramento legal, o critério deficiência não pode ser tratado como matéria controvertida, razão pela qual deixei de deferir o requerimento do réu para realização de perícia médica, mesmo porque a deficiência do autor foi reconhecida pela própria autarquia, em 1996, quando lhe foi concedido o benefício de amparo social ao deficiente, sendo plausível supor, diante da não apresentação pelo réu do processo administrativo requisitado, que o motivo do cancelamento do seu amparo, em 2003 (quando ainda vivia sua genitora, falecida em 2014), tenha sido o suposto aumento da renda mínima da família, questão que agora passo a analisar.”
Assim, por estar presente o requisito subjetivo para concessão do BPC, passemos a análise do requisito objetivo.
Como bem se sabe, embora a Lei nº 8.742/93 tenha previsto um critério específico para se evidenciar a miserabilidade, o Supremo Tribunal Federal declarou incidentalmente a inconstitucionalidade, por omissão parcial, do artigo 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93, sem pronúncia de nulidade, consignando que há outros meios capazes de se comprovar a miserabilidade.
Dessa forma, o estado de miserabilidade é vislumbrado de forma subjetiva; é evidenciado a partir do caso concreto à luz dos princípios constitucionais que balizam nosso ordenamento jurídico.
A República Federativa do Brasil é fundamentada sobre alguns princípios, dentre eles o da dignidade da pessoa humana, insculpido no art. 1º, III, da CF/88. O art. 3º de nossa Carta Magna enumera os objetivos da República Federativa do Brasil, dentre os quais temos, respectivamente nos incisos I e IV, a constituição de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da pobreza e da marginalização, e a redução das desigualdades sociais e regionais. É nesse sentido que se insere o amparo previsto pela Assistência Social, embora tenha um papel supletivo.
Nesse sentido, a antiga noção de miserabilidade passa a ser entendida como vulnerabilidade, a qual diz respeito ao estado de pobreza ou de necessidade do indivíduo e não mais a um estado de miséria ou indigno do grupo familiar.
No caso em apreço, a questão foi tão bem analisada pelo juízo sentenciante, que nos descabe tecer maiores considerações sobre o assunto, cabendo apenas repisar alguns excertos da sentença:
“Com esteio neste regramento, o INSS, ao contestar a ação, alegou que como as casas do autor e a de sua irmã estão no mesmo terreno, suas rendas (R$ 89,00 do bolsa família recebido pelo autor e R$ 579,00 da sua irmã) devem ser somadas, e o resultado extrapola o limite previsto em lei, de 1/4 do valor do salário mínimo que, atualmente é de R$ 1.045,00.
Ocorre que duas pessoas que moram em casas independentes uma da outra, embora situadas no mesmo terreno, não residem sob o mesmo teto, sendo certo que o núcleo familiar do autor é composto apenas por ele mesmo, como destacou o Oficial de Justiça, em sua certidão: “...o Autor reside sozinho, em uma dessas metades, casa totalmente independente...”
Além disso, na aferição da renda mínima não podem ser consideradas quantias oriundas de programas governamentais, como o bolsa família, cujo recebimento constitui um forte indicativo de que a unidade familiar se encontra em situação de risco social.
Destaco também que a jurisprudência pátria majoritária entende que o patamar de ¼ do salário mínimo deva ser flexibilizado, uma vez que a Constituição da República garante para o membro da família portador de deficiência ou idoso valor equivalente a um salário mínimo (art. 203, V), enquanto que a aferição de miserabilidade adotada pelo INSS acaba resultando em violação ao citado preceito constitucional que assegura um salário mínimo somente para o idoso ou deficiente.
De fato, se a Constituição da República garante à pessoa portadora de deficiência ou idosa renda equivalente a um salário mínimo (art. 203, V), evidencia-se que, na apuração da renda familiar, para fins de concessão de amparo assistencial, deve-se primeiramente reservar 1 (um) salário mínimo exclusivamente para o membro portador de deficiência ou idoso, para somente então proceder à partilha do saldo remanescente entre os demais membros da família.
E entender o contrário significaria tornar inócua a instituição desse benefício de caráter social, tal o grau de penúria em que se devem encontrar seus beneficiários, ou de abnegação a que se obrigariam todos os descendentes, ascendentes e demais parentes ou simplesmente pessoas que coabitam sob o mesmo teto.
Mencione-se que o próprio legislador reconheceu a hipossuficiência na hipótese de renda superior ao referido limite ao editar a Lei nº 9.533/1997, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro aos Municípios que instituam programas de garantia de renda mínima associados a ações sócioeducativas, estabelecendo critério mais vantajoso para a análise da miserabilidade, qual seja, renda familiar per capita inferior a ½ (meio) salário mínimo.
Quanto às condições da moradia na qual reside o demandante, que sobrevive graças à caridade de seus irmãos que com ele não residem, de acordo com a certidão e as fotografias anexadas aos autos pelo Oficial de Justiça, o imóvel situa-se a aproximadamente 200 metros da BR465 (antiga Rio-São Paulo), em rua não asfaltada, sendo composto por sala e cozinha integradas no mesmo ambiente, quarto e banheiro, tratando-se de cômodos de pequenas dimensões.
Portanto, atestado o preenchimento de ambos os requisitos, deficiência e miserabilidade, bem como a vulnerabilidade social do autor, é certo que ele faz jus ao benefício vindicado.”
Não merece reparo essa percuciente análise dos fatos, provas, legislação e jurisprudência, bem como a consequência jurídica deles extraída. O BPC-LOAS é devido ao autor, e somente a partir de 13.02.2020.
O juízo a quo definiu que “as prestações atrasadas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas, a partir da citação, de juros de mora das cadernetas de poupança, somente estes últimos na forma do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com a redação dada pela Lei n.º 11.960/2009 (conforme decisão do Tema n.º 810 pelo Eg. STF no RE 870.947/SE, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 20/09/2017), ressalvada, à época da liquidação da sentença, a aplicação de lei ou ato normativo superveniente que venha a regulamentar a matéria, assim como a interpretação, de cunho vinculante, que vier a ser fixada sobre tais normas pelos órgãos competentes do Poder Judiciário, em virtude dos efeitos suspensivos conferidos aos embargos de declaração no RE nº 870.947 e ao recurso extraordinário no REsp nº 1.492.221.”.
O art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade - CF/1988, art. 5º, XXII -, uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina (RE nº 870.947/SE, em repercussão geral, rel. min. LUIZ FUX, DJe de 20/11/2017 - Tema 810).
Na sessão de julgamento do dia 03/10/2019, o Plenário do STF, ao julgar embargos de declaração no RE nº 870.947, adotou o entendimento de que não cabia a modulação pretendida pelos entes públicos, no sentido de que a decisão de mérito passasse a ter eficácia apenas a partir de março/2015, havendo ressaltado que, caso a eficácia da decisão fosse adiada, restaria configurada uma afronta ao direito de propriedade dos jurisdicionados, pois teriam seus débitos corrigidos por uma regra que o próprio Supremo considerou inconstitucional, tendo ocorrido o trânsito em julgado em 03/03/2020.
O STJ, que tem o relevante mister de dar a compreensão definitiva acerca da aplicação da legislação federal, assim destrinchou a questão relativa à incidência dos juros de mora e correção monetária na apuração das dívidas da Fazenda Pública em suas várias vertentes, nos seguintes termos:
PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/1997 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO RELATIVO A DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS.
(...)
4. Por sua vez, o STJ possui entendimento fixado no Tema 905, submetido à sistemática dos recursos especiais repetitivos, nesse sentido: "1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. (...) 2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.
3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.
3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices" (REsp 1.495.146/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 2/3/2018).
(REsp 1.856.168/SP, rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe de 13/05/2020)
No voto condutor do acórdão do REsp 1.495.146/MG, que deu ensejo ao supracitado Tema 905, o relator, Min. Mauro Campbell Marques, afirmou o seguinte, ipsis litteris:
Cumpre registrar que a adoção do INPC não configura afronta ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 870.947/SE). Isso porque, naquela ocasião, determinou-se a aplicação do IPCA-E para fins de correção monetária de benefício de prestação continuada (BPC), o qual se trata de benefício de natureza assistencial, previsto na Lei 8.742/93. Assim, é imperioso concluir que o INPC, previsto no art. 41-A da Lei 8.213/91, abrange apenas a correção monetária dos benefícios de natureza previdenciária.
Por outro lado, é legítima a fixação dos juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma prevista no art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.
O CPC/2015 prevê que os juízes e tribunais devem observar (i) as decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade, (ii) os enunciados de súmula vinculante, (iii) os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos, (iv) os enunciados das súmulas do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional e (v) a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados - art. 927 e incisos-.
Nesse passo, forçoso adequar o julgado às compreensões firmadas pelo STF, em sede de repercussão geral; e pelo STJ, em recurso repetitivo, sem incidir no óbice da reformatio in pejus.
Destarte, cumpre trazer à baila ter o STJ precedentes em que afirma ser a correção monetária matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, que incide sobre o objeto da condenação judicial e não se prende a pedido feito em primeira instância ou a recurso voluntário dirigido à Corte de origem, e no qual afasta a reformatio in pejus contra a Fazenda Pública ou ofensa ao princípio da inércia da jurisdição a explicitação em sede de reexame de ofício do modo em que a correção monetária deveria incidir (AgInt no RESP 1.364.982/MG, rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe de 02/03/2017).
Nesses termos, os atrasados relativos aos processos judiciais em que se obtém o reconhecimento do direito ao benefício de prestação continuada (BPC), previsto na Lei n° 8.742/1993 (LOAS), devem ser corrigidos, até a edição da Lei nº 11.960/2009, com juros e correção monetária de acordo com o item 4.2 do Manual de Cálculos da Justiça Federal de 2013 e, após, os atrasados devem continuar sendo atualizados monetariamente segundo o IPCA-E, acrescidos de juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997.
A sentença fixou os honorários “em patamar mínimo sobre o valor da condenação, atendidos os percentuais constantes do § 3º do artigo 85 do CPC, excluídas as parcelas vencidas após a sentença, nos termos preconizados pela Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça”; todavia, foi prolatada em 22.5.2020, ou seja, após a vigência do novo Código de Processo Civil (18.3.2016), sendo, portanto, aplicáveis as suas normas, inclusive a que dispõe sobre honorários.
Nesse sentido, uma vez ilíquida a sentença, os honorários advocatícios devem ser fixados quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 3º c/c 4º, II, do CPC/2015, observado o disposto na Súmula 111 do STJ.
Descabem honorários recursais. Contra o autor, em razão da ausência de dupla sucumbência, e, contra o INSS, em razão do parcial provimento de sua apelação, conforme entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça (Embargos de Declaração no Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.573.573, Julgamento em 04.04.2017, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze).
Por fim, para evitar desnecessários embargos de declaração, consideram-se prequestionados “o art. 20, caput e parágrafos 2º, 3º e 10, da Lei nº 8.742/1993; artigo 496, § 3º, I, do CPC/2015 e artigos 2º, 195, parágrafos 5º e 203, V, da Constituição Federal, Decreto 20.910/32, arts. 8º e 9º, e Súmula 383 do STF”, citados na apelação.
O juiz não está vinculado à classificação normativa das partes e, no caso, todos os argumentos capazes de influir no julgamento foram apreciados com clareza, como exige o art. 489, § 1º, IV, parte final, do CPC.
Isto posto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS, apenas para conhecer da remessa necessária; negar provimento à apelação do autor; dar parcial provimento à remessa necessária, para determinar a definição do percentual de honorários advocatícios na fase de liquidação do julgado, nos moldes do art. 85, § 3º c/c § 4º, II, do CPC/2015, observados os termos da Súmula 111 do STJ; retificar de ofício a sentença, para que os atrasados sejam corrigidos, até a edição da Lei nº 11.960/2009, com juros e correção monetária, de acordo com o item 4.2 do Manual de Cálculos da Justiça Federal de 2013; e, após, continuarem sendo atualizados monetariamente segundo o IPCA-E, acrescidos de juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000636940v2 e do código CRC a3f44cd9.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 25/8/2021, às 17:0:48