Apelação/Remessa Necessária Nº 0103245-95.2013.4.02.5006/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação, interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, visando à reforma da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Serra/ES (Evento 77, SENT1), proferida em 09.07.2019, que julgou procedente o pedido, cujo dispositivo foi lavrado nos seguintes termos:
“Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 487, I, do NCPC e condeno o Réu a:
a) AVERBAR em nome do Autor como tempo especial o período de 24/06/1985 a 26/07/2012, bem como a CONCEDER ao Sr. S. F. o benefício previdenciário de Aposentadoria Especial, com DIB em 26/07/2012 (data do requerimento administrativo) e RMI a calcular pelo INSS;
b) CONCEDO A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA com base em uma cognição exauriente, tendo em conta a verossimilhança da alegação e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação em relação à parte-Autora, para determinar o cumprimento em caráter de urgência da obrigação de fazer determinada nesta sentença, devendo o requerido promover a averbação do período especial, bem como implantar o novo benefício da parte-Autora, no prazo máximo de 15 (quinze) dias a contar da intimação desta decisão, bem como comprovar, nos autos, o efetivo cumprimento nos 10 (dez) dias subsequentes à implantação, sob pena de multa. Intime-se a APSADJ por remessa para o cumprimento da tutela;
c) PAGAR, após o trânsito em julgado, as parcelas vencidas desde a DIB descontando os valores já pagos na antecipação de tutela. Aplicam-se juros de mora a partir da citação, na forma da Súmula nº 204, do STJ. Na correção dos atrasados, os juros moratórios e a correção monetária devem ser calculados com base no mesmo percentual de juros incidente sobre a caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09.
Réu isento de custas. Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios em favor do advogado do autor no percentual a ser arbitrado por ocasião da liquidação do julgado.
Sentença sujeita ao reexame necessário, ante a iliquidez da condenação (Súmula 490, STJ).
P.R.I.”
O INSS, em suas razões (Evento 83, APELAÇÃO1), alega que o recurso deve ser recebido no duplo efeito.
No mérito, sustenta que, para a aferição de condições de trabalho sob condições nocivas à saúde do trabalhador, (i) deve ser observada a legislação da época em que o serviço foi prestado, (ii) há que ter sido realizado de modo permanente, não ocasional ou intermitente; e (iii) não basta o mero risco de acidente, mas a efetividade de um acidente de trabalho.
Assevera que é “impossível exigir o reconhecimento do tempo de serviço especial pela exposição à eletricidade para período posterior a 05 de março de 1997, haja vista a falta de previsão legal e regulamentar para tanto a partir do advento do Decreto n°2.172/97 (idem no Decreto 3.048/99)”, que há ofensa ao princípio da separação de poderes, e ao da seletividade na prestação dos benefícios previdenciários.
Aduz que o provimento falhou no dever de fundamentação adequada e que não há custeio para a concessão de benefício de aposentadoria especial.
Por fim, prequestiona toda a matéria jurídica levantada nesta demanda.
Contrarrazões no Evento 88, CONTRAZ1.
Petição do MPF, no Evento 4 – PROMOÇÃO1, informando que não tem interesse no feito.
É o relatório. Peço dia.
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Recebo o recurso no efeito devolutivo, tendo em vista o deferimento, na sentença, da antecipação da tutela vindicada pelo autor.
Conheço da remessa necessária e do recurso de apelação do INSS, porque preenchidos os requisitos de admissibilidade.
Quanto ao mérito, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos no Evento 77, SENT1.
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, verbis:
“Da prova nos autos
A respeito do ônus da prova nas ações em que se pretende obter aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição para qual sejam levados em consideração períodos de labor especial, entendo que cabe segurado (Autor), comprovar sua exposição a agentes nocivos previstos nas normas regulamentadoras, cuja presença extrapole os limites de tolerância pré-fixados, quando existentes.
Por sua vez, cabe ao INSS comprovar todos os demais fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor.
Todavia, em determinadas situações, não será possível que o segurado se desincumba de seu ônus probatório e isso por uma razão muito simples: o segurado não é o responsável pela produção de laudos técnicos e formulários a cargo das empresas, nem o encarregado de sua fiscalização.
Desse modo, não se me afigura razoável, em última análise, exigir que o segurado apresente documentação idônea que não cabe a ele produzir, sendo que o destinatário dos formulários DIRBEN, DSS, PPP e laudos técnicos a cargo da empresa é o próprio INSS, a quem cabe exigir e fiscalizar o seu correto preenchimento. Sob tal aspecto entendo que o segurado não pode ser prejudicado se seu empregador descumpriu as normas legais e regulamentares sobre o tema. O prejuízo deve ser arcado pelo Estado já que, além de ser o autor do regramento, é aquele que naturalmente arcará com os efeitos financeiros da aposentadoria.
Assim, considero que o autor deve comprovar a presença do agente nocivo e/ou seu enquadramento profissional, fatos constitutivos do direito afirmado. Sendo assim, dispenso o autor do ônus da prova com relação às incorreções, irregularidades formais ou incompletudes constantes dos formulários previdenciários apresentados.
Da aplicação da lei vigente à prestação do serviço.
Primeiramente, cumpre estabelecer que a comprovação do exercício de atividade em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física rege-se pela lei vigente à época da prestação do serviço e não pela lei vigente à época da produção da prova, sob pena de retroatividade e violação ao direito adquirido.
Tal entendimento tem lastro na jurisprudência pátria, que vê no direito à contagem de tempo de serviço em condições especiais um direito subjetivo que se incorpora ao patrimônio do sujeito à medida que a prestação de serviço é efetivada, tornando-se impassível de ser atacado por norma superveniente que torne mais dificultosa a sua prova, sob pena de violação do direito adquirido protegido pela carta de princípios em seu art. 5º, XXXVI. Nesse sentido, vale transcrever o seguinte julgado do E. Superior Tribunal de Justiça:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE RURAL EXERCIDA EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. ATIVIDADE URBANA EXERCIDA EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. ART. 28 DA LEI 9.711/98. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. DIVERGÊNCIA NÃO CONFIGURADA. SUPORTE FÁTICO DESSEMELHANTE. RECURSO ESPECIALCONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O tempo de serviço é disciplinado pela lei vigente à época em que efetivamente prestado, passando a integrar, como direito autônomo, o patrimônio jurídico do trabalhador. A lei nova que venha a estabelecer restrição ao cômputo do tempo de serviço não pode ser aplicada retroativamente, em razão da intangibilidade do direito adquirido. 2. Se a legislação anterior exigia a comprovação da exposição aos agentes nocivos, mas não limitava os meios de prova, a lei posterior, que passou a exigir laudo técnico, tem inegável caráter restritivo ao exercício do direito, não podendo ser aplicada a situações pretéritas. (RESP 200200147709 - STJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ Data 05/02/2007).
No mesmo sentido, o § 1º do art. 70 do Decreto nº 3.048/99 dispõe, in verbis, que “a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço”.
Do enquadramento e exercício em atividade especial.
Antes de 29 de abril de 1995, data em que entrou em vigor a Lei nº 9.032/95, a caracterização das condições especiais que prejudicam a saúde ou a integridade física dava-se de duas formas, quais sejam: pelo enquadramento em alguma das categorias profissionais elencadas nos decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79, ou ainda pela presença, no ambiente laboral, de algum dos agentes físicos, químicos e biológicos listados nos referidos decretos, os quais poderiam ser comprovados por quaisquer meios.
Cabe acrescentar a súmula nº. 49, publicada em 15/03/2012, da Turma Nacional de Uniformização (TNU), afirmando que “para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29/4/1995, a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente”.
Todavia, a partir da vigência da Lei nº 9.032/95, devido à alteração da redação do caput do art. 57 da Lei nº 8.213/91, passou a ser necessária a presença do agente físico, químico ou biológico no ambiente de trabalho, para que ficassem caracterizadas as chamadas condições especiais prejudiciais à saúde e à integridade física, não sendo mais aproveitáveis os anexos dos decretos supramencionados na parte em que tratavam do enquadramento por categoria profissional. Outrossim, a presença de tais agentes passou a ser comprovada através de formulários específicos. Nesse sentido, temos os seguintes julgados:
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM TEMPO COMUM. ENQUADRAMENTO EM CATEGORIA PROFISSIONAL CONSTANTE NO ROL DOS DECRETOS Nº 53.831/64 E 83.080/79. BENEFÍCIO CONCEDIDO. APELAÇÃO IMPROVIDA. I - Até a edição da Lei nº 9.032/95, a comprovação do tempo de serviço prestado em atividade especial, poderia se dar de duas maneiras: a) pelo mero enquadramento em categoria profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos 53.831/64 e 83.080/79); ou b) através da comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos constantes do rol dos aludidos decretos, mediante quaisquer meios de prova. (APELRE 200551015001916 – TRF2 – Primeira Turma Especializada, Rel. Des. Federal Paulo Espírito Santo, E-DJF2R 09/07/2012)
PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AUXILIAR/ATENDENTE DE ENFERMAGEM. ENQUADRAMENTO LEGAL. LEI Nº 9.032/95. INCIDENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Até o advento da Lei nº 9032/95, que condicionou o reconhecimento da atividade laborada sob condições especiais à apresentação dos formulários SB-40 e DSS-8030, o enquadramento da atividade especial era feito por categoria profissional, sem a necessidade de laudo técnico ou até formulário. (PEDIDO 200261840163391 – TNU – Rel. Juíza Federal Rosana Noya Alves Weibel Kaufmann, DOU 08/07/2011)
Da necessidade de apresentação de laudo técnico.
No período entre a Lei 9.032/95 e a entrada em vigor da Lei nº 9.528/97, a prova do exercício de atividade sob condições especiais perfazia-se pela apresentação de um dos formulários denominados SB-40, DSS 8030 ou DIRBEN 8030, mediante o qual fosse demonstrado pelo segurado o exercício de atividades com exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física.
Assim, até 10/12/1997, não era necessária (salvo quando o caso fosse de sujeição aos agentes físicos ruído e calor) a apresentação de laudo pericial comprobatório da efetiva sujeição ao agente nocivo à saúde ou à integridade física do trabalhador, o qual é exigido desde 11/12/1997 (início de vigência da Lei 9.528/97).
No caso de exposição a ruído ou calor, é assente na doutrina e na jurisprudência a necessidade de apresentação de laudo técnico comprobatório da nocividade do ambiente de trabalho, ainda que se trate de período anterior ao advento das mencionadas leis. Vale transcrever:
AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DO PERÍODO LABORADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. LEI N.º 9.711/1998. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. LEIS N.ºS 9.032/1995 E 9.528/1997. OPERADOR DE MÁQUINAS. RUÍDO E CALOR. NECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO. COMPROVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ENUNCIADO Nº 7/STJ. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. (...). 2. Até o advento da Lei n.º 9.032/1995 é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador. A partir dessa lei, a comprovação da atividade especial se dá através dos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo empregador, situação modificada com a Lei n.º 9.528/1997, que passou a exigir laudo técnico. 3. Contudo, para comprovação da exposição a agentes insalubres (ruído e calor) sempre foi necessário aferição por laudo técnico, o que não se verificou nos presentes autos. (...) (RESP 201000422264 – STJ – Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJE 03/12/2010)
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL EM APENAS UM DOS PERÍODOS INDICADOS. CONFIGURAÇÃO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO POSTULADO. DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO, DA REMESSA NECESSÁRIA E DO RECURSO ADESIVO. 1. (...) 2. Até o advento da Lei nº 9.032/95 existiu a possibilidade de reconhecimento pelo mero enquadramento da atividade ou da categoria profissional nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que a partir de 29/04/95 (data de vigência da mencionada lei) tornou-se imprescindível a efetiva comprovação do desempenho de atividade insalubre, bastando, num primeiro momento, a apresentação de formulários emitidos pelo empregador (SB 40 ou DSS 8030), exigindo-se, posteriormente, com a edição da Lei 9.528/97, laudo técnico pericial. (AC 201050010133241 – TRF2 – Primeira Turma Especializada, Rel. Des. Federal Abel Gomes, E-DJF2R – 17/08/2012)
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL POSTERIOR A 28.04.1995. RUÍDO. EXIGÊNCIA DE LAUDO TÉCNICO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ NO MESMO SENTIDO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. NÃO CONHECIMENTO. (...) Segundo a jurisprudência dominante do STJ, somente se exige demonstração da exposição a agentes nocivos por laudo técnico após a edição da Lei 9.528/97. Isso significa dizer que no período compreendido entre 29.04.1995 a 10.12.1997 a prova da exposição poderia se dar por formulários próprios do INSS (DSS 8030, DIRBEN 8030, SB 40 etc)... (PEDIDO 200572950029146 – TNU, Rel. Juiz Federal Manoel Rolim Campbell Penna, DJ 09/08/2010)
Diante de tais considerações, pode-se resumir o enquadramento, bem como a comprovação do exercício de atividade sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, de acordo com a seguinte tabela:
(...)
A relação de agentes físicos, químicos e biológicos considerados ofensivos à saúde e à integridade física é definida por decreto do Executivo, conforme prevê o art. 58, caput, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997.
(...)
Do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP).
Porém, cumpre ressaltar que, conforme decidido pela Turma Nacional de Uniformização, não se faz necessário apresentar o laudo técnico uma vez que exista PPP emitido com base no próprio laudo e dele se possam extrair as informações necessárias para a avaliação da existência de atividade exercida em condições especiais:
EMENTA PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. EXIGIBILIDADE DO LAUDO TÉCNICO. AGENTE AGRESSIVO RUÍDO. APRESENTAÇÃO DO PPP - PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO. POSSIBILIDADE DE SUPRIMENTO DA AUSÊNCIA DO LAUDO PERICIAL. ORIENTAÇÃO DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS DO INSS. OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA EFICIÊNCIA. (...) 2. A própria Administração Pública, consubstanciada na autarquia previdenciária, a partir de 2003, por intermédio de seus atos normativos internos, prevê a desnecessidade de apresentação do laudo técnico, para comprovação da exposição a quaisquer agentes agressivos, inclusive o ruído, desde que seja apresentado o PPP, por considerar que o documento sob exame é emitido com base no próprio laudo técnico, cuja realização continua sendo obrigatória, devendo este último ser apresentado tão-somente em caso de dúvidas a respeito do conteúdo do PPP. (PEDIDO Nº 200651630001741 – TNU, Rel. Juiz Federal Otávio Henrique Martins, Publicação em 15/09/2009).
Do Equipamento de Proteção Individual (EPI).
O Excelso Pretório decidiu, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) nº 664335, com repercussão geral reconhecida, que “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial”.
No entanto, o Colendo Supremo Tribunal Federal também fixou a tese de que “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria”.
Em igual sentido se pronunciou a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização, cuja Súmula nº 09 dispõe que “o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado”.
Da conversão da atividade especial em tempo comum.
Por fim, cabe registrar que a Lei 9.711/98 dispôs em seu art. 28 que a conversão de períodos de atividade especial em tempo de atividade comum, para fins de concessão de benefícios previdenciários, seria possível apenas até o dia 28/05/98. O Decreto 4827/03, por seu turno, alterando a redação do art. 70 do Decreto 3048/99, dispôs em sentido contrário, estabelecendo que a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais devem obedecer ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço e que as regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período.
Em que pese a discussão a respeito da impropriedade do referido decreto como instrumento de derrogação daquele dispositivo legal, entendo que a própria disposição do art. 28 da Lei 9.711/98 atentou contra o texto constitucional.
A Constituição Federal, em seu art. 201, §1º, preceitua que é vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física do trabalhador, sendo certo que não compete à legislação infraconstitucional, sob o pretexto de regulamentar os preceitos constitucionais, restringir seu alcance.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA. SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE.1. Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Segurado da Previdência Social, sendo, portanto, julgados sob tal orientação exegética.2. O Trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum.3. Recurso Especial improvido (REsp 977.125-PB 2007/0183602-9 – STJ – Quinta Turma – Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho – 04/10/07).A propósito, convém ainda breve menção às seguintes razões externadas pelo Ministro Napoleão Nunes Maia Filho nos autos do referenciado Recurso Especial:"(...) 11. Na verdade, este caso repete muitos outros em que dispositivos legais infraconstitucionais investem contra a eficácia de normas da Carta Magna, a pretexto de minudenciar as hipóteses ou situações de sua incidência ou aplicabilidade; é claro que, a não ser raramente, a Constituição Federal não traz a disciplina direta e imediata utilizada na solução dos conflitos concretos, mas é igualmente fora de dúvida que essa mesma normatividade inferior não tem a força de subtrair, modificar ou encurtar o alcance daquelas normas magnas, entendendo-se por alcance não apenas o comando explícito, mas sobretudo o espírito da Constituição, que se colhe e se apreende pelas suas disposições garantísticas e de proteção às pessoas e aos seus interesses; agir contrariamente ao espírito constitucional, como dizia o Professor OSCAR PEDROSO HORTA, é fomentar a desestima constitucional .12. Assim, entendo que a legislação superveniente (Lei 9.711/98 e o Decreto 2.782/98) não poderia afastar o direito adquirido do Trabalhador, deixando-o desamparado depois de, efetivamente, ter exercido atividades sob condições desfavoráveis à sua integridade física.13. Isso porque, negar a inclusão deste tempo de serviço efetivamente prestado em atividade insalubre ou penosa implicará em duplo prejuízo ao Trabalhador: (A) porque não há como reparar os danos inequivocamente causados à sua integridade física e/ou psicológica; e (B) porque, no momento em que poderia se beneficiar por este esforço já prestado de forma irreversível, com a inclusão deste tempo para os devidos fins previdenciários, tal direito lhe está sendo negado. Desse modo, para a conversão do tempo exercido em condições especiais, de forma majorada, para o tempo de serviço comum, depende, tão somente, da comprovação do exercício de atividade perigosa, insalubre ou penosa, pelo tempo mínimo exigido em lei."
Nesses termos, com fundamento na Constituição Federal, concluo que os períodos de serviço prestado sob condições especiais podem ser convertidos em tempo de atividade comum para fins de concessão de qualquer aposentadoria, independentemente da limitação temporal prevista no art. 28 da Lei 9711 / 98.
No mesmo sentido, a Turma Nacional de Uniformização publicou no dia 15/03/2012, a súmula 50: “É possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período”.
Da exposição ao agente Energia Elétrica.
O item 1.1.8 do quadro anexo do Decreto nº 53.831/64, classificava como serviço perigoso para fins de aposentadoria especial as operações com exposição à agente eletricidade, observando que essa classificação pressupunha “jornada normal ou especial fixada em lei em serviços expostos a tensão superior a 250 volts”.
O Decreto nº 53.831/64 só vigorou até 05/03/1997. A partir de 06/03/1997, entrou em vigor o Decreto nº 2.172/97 que, em seu anexo IV, não mais classificou o agente “eletricidade” como agente nocivo. Da mesma forma, também o regulamento aprovado pelo Decreto nº 3.048/99 não classificou o agente “eletricidade”.
Ocorre que, após a promulgação do Decreto nº 53.831/64, foram editadas normas específicas disciplinando a questão da periculosidade para os empregados do setor de energia elétrica, a saber, a Lei nº 7.369/85 (e o seu Decreto regulamentador, nº 93.412/86), posteriormente revogada pela Lei 12.740/12.
Assim, ainda que tais regras sejam referentes, em princípio, a pagamento de adicional de periculosidade, entendo que os critérios técnicos insertos por essas normas devem ser observados para conferir caráter especial à atividade dos trabalhadores expostos à energia elétrica.
Outrossim, observa-se que a periculosidade não se encontra presente apenas nas empresas geradoras e distribuidoras de energia elétrica, mas em todos aqueles estabelecimentos onde o risco de exposição aos efeitos da eletricidade esteja efetivamente presente.
A Instrução Normativa INSS/PRES nº 45, de 06/08/2010, em seu artigo 236, I, da Subseção V, que trata da aposentadoria especial, assim define o conceito de nocividade: situação combinada ou não de substâncias, energias e demais fatores de risco reconhecidos, presentes no ambiente de trabalho, capazes de trazer ou ocasionar danos à saúde ou à integridade física do trabalhador.
Ademais, não deve prosperar o argumento no sentido de ser incabível a aplicação analógica da legislação trabalhista uma vez o próprio Decreto 2.172/97, em seu artigo 66, § 1º, estabelecia que as dúvidas quanto ao enquadramento dos agentes nocivos seriam resolvidas pelo Ministério do Trabalho e pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, determinação está mantida pelo Decreto 3.048/99 (artigo 68 e parágrafos), bem como na Lei de Benefícios (artigo 58, § 1º).
Vale ressaltar que a própria lista de atividades nocivas à saúde relacionadas nas normas regulamentadoras não é taxativa, mas meramente exemplificativa, podendo o caráter especial do trabalho ser reconhecido também em outras atividades, desde que ocorra a exposição permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde.
Nesse sentido foi o entendimento exarado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça ao examinar a matéria em sede de Recurso Especial Repetitivo, assim ementado:
RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE ELETRICIDADE. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997 (ANEXO IV). ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. SUPORTE TÉCNICO MÉDICO E JURÍDICO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3º, DA LEI 8.213/1991).
1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com o escopo de prevalecer a tese de que a supressão do agente eletricidade do rol de agentes nocivos pelo Decreto 2.172/1997 (Anexo IV) culmina na impossibilidade de configuração como tempo especial (arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991) de tal hipótese a partir da vigência do citado ato normativo.
2. À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). Precedentes do STJ.
3. No caso concreto, o Tribunal de origem embasou-se em elementos técnicos (laudo pericial) e na legislação trabalhista para reputar como especial o trabalho exercido pelo recorrido, por consequência da exposição habitual à eletricidade, o que está de acordo com o entendimento fixado pelo STJ. 4. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. (STJ - REsp 1.306.113-SC, Rel. Min. Herman Benjamin, STJ, Primeira Seção, j. 14/11/2012, DJe 07/03/2013) (grifamos)
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTE PERIGO. LEIS 9.032/95 E 9.528/97. NÃO PREVISÃO NO DECRETO 2.172/97. TERMO FINAL: 5-3-1997. EMENDA CONSTITUCIONAL 47/05. DISTINÇÃO ENTRE A CONTAGEM DE TEMPO ESPECIAL PARA O SEGURADO DO REGIME GERAL E O DO SERVIÇO PÚBLICO. NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 5. É bem verdade que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.306.113/SC (DJ 7-3-2013), de que foi relator o Sr. Ministro Herman Benjamin, submetido ao regime de recursos repetitivos, definiu que as atividades nocivas à saúde relacionadas nas normas regulamentadoras são meramente exemplificativas, podendo o caráter especial do trabalho ser reconhecido em outras atividades desde que permanentes, não ocasionais e nem intermitentes. Em conseqüência, considerou o agente eletricidade como suficiente para caracterizar agente nocivo à saúde, deferindo a contagem especial mesmo depois da edição do Decreto 2.172/97. 6. Contudo, deve ser feito o distinguish dessa decisão, haja vista ter tratado de eletricidade, que continha regulamentação específica, prevista na Lei 7.369/85, revogada apenas pela Lei 12.740/12. (...) (TNU - PEDILEF 50136301820124047001, Rel. Juiz Federal GLÁUCIO FERREIRA MACIEL GONÇALVES, DOU 16/08/2013)
Assim sendo, devem ser aplicados de forma integrada o disposto no Decreto nº 53.831/64 (Código 1.1.8) e na Lei nº 7.369/85 (regulamentada pelo Decreto nº 93.412/86) até 05/03/1997, e esta última norma específica, bem como a lei que a substituiu (Lei 12.740/12) para o tempo laborado com exposição à eletricidade a partir de 06/03/1997 (após a vigência do Decreto 2.172/97).
Do caso concreto
Considerando o pedido autoral e o procedimento administrativo realizado perante a Autarquia Ré, analisando toda a documentação carreada aos autos e com base na fundamentação acima exposta, verifico que houve comprovação de labor sob exposição a agentes que prejudicam a saúde ou a integridade física (...)
Desta feita, com base em todo o exposto, chega-se à conclusão de que o tempo de serviço do Autor apurado até a data do requerimento administrativo em 26/07/2012 (evento 46), tendo em conta todos os elementos constantes dos autos, (...)
Assim, uma vez que o demandante contava com 37 anos, 11 meses e 04 dias de tempo de contribuição em atividade especial, verifico que o segurado fazia jus ao benefício de aposentadoria especial.”
Cabem, ainda, algumas digressões sobre alguns aspectos que o INSS levantou na peça de apelação.
Como verificado, a sentença recorrida está fundamentada de forma minuciosa e didática, em respeito ao disposto no art. 93, IX, da CRFB/88, com base no arcabouço normativo de regência, inclusive aplicando-se precedente de recurso especial representativo de controvérsia.
Outrossim, não se percebe violação ao princípio da separação dos poderes, previsto no art. 2º, caput, c/c art. 84, IV, ambos da CRFB/88, porque, evidentemente, ao Judiciário não é dado legislar, mas usar de mecanismos hermenêuticos e realizar a ponderação de normas e princípios para a melhor resposta às partes, informado pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição.
Da mesma forma, não se vislumbra invectiva ao princípio da seletividade na prestação dos benefícios previdenciários, insculpido no art. 194, II, da CRFB/88, limitativo da universalidade da cobertura, tema que conversa com a questão levantada pelo INSS de ausência de custeio para os benefícios de aposentadoria especial.
Ao contrário do alegado pelo INSS, a fonte de custeio das aposentadorias especiais e da conversão de tempo especial em comum, com vantagens ao trabalhador que tenha sido exposto a agentes nocivos à saúde, encontra-se estabelecida sob a forma de contribuições sociais a cargo do empregador, na forma do art. 22, II, da Lei 8.212/91.
Despiciendas maiores considerações, mantenho a sentença no que se refere ao reconhecimento do direito do autor à percepção da aposentadoria especial.
Quanto à atualização dos valores devidos ao segurado, a sentença determinou que as prestações atrasadas fossem corrigidas monetariamente da seguinte forma:
“Aplicam-se juros de mora a partir da citação, na forma da Súmula nº 204, do STJ. Na correção dos atrasados, os juros moratórios e a correção monetária devem ser calculados com base no mesmo percentual de juros incidente sobre a caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09.”
O art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade - CF/1988, art. 5º, XXII -, uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina (RE nº 870.947/SE, em repercussão geral, rel. min. LUIZ FUX, DJe de 20/11/2017 - Tema 810).
Na sessão de julgamento do dia 03/10/2019, o Plenário do STF, ao julgar embargos de declaração no RE nº 870.947, adotou o entendimento de que não cabia a modulação pretendida pelos entes públicos, no sentido de que a decisão de mérito passasse a ter eficácia apenas a partir de março/2015, havendo ressaltado que, caso a eficácia da decisão fosse adiada, restaria configurada uma afronta ao direito de propriedade dos jurisdicionados, pois teriam seus débitos corrigidos por uma regra que o próprio Supremo considerou inconstitucional, tendo ocorrido o trânsito em julgado em 03/03/2020.
O STJ, que tem o relevante mister de dar a compreensão definitiva acerca da aplicação da legislação federal, assim destrinchou a questão relativa à incidência dos juros de mora e correção monetária na apuração das dívidas da Fazenda Pública em suas várias vertentes, nos seguintes termos:
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/1997 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO RELATIVO A DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS.
(...)
4. Por sua vez, o STJ possui entendimento fixado no Tema 905, submetido à sistemática dos recursos especiais repetitivos, nesse sentido: "1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. (...) 2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.
3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.
3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices"(REsp 1.495.146/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 2/3/2018). (grifei)
(REsp 1.856.168/SP, rel. min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe de 13/05/2020)
A correção monetária é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, que incide sobre o objeto da condenação judicial e não se prende a pedido feito em primeira instância ou a recurso voluntário dirigido à Corte de origem, razão pela qual não caracteriza reformatio in pejus contra a Fazenda Pública, tampouco ofende o princípio da inércia da jurisdição, o Tribunal, de ofício, corrigir a sentença para fixar o critério de incidência da correção monetária nas obrigações de pagar impostas ao INSS.
Os juízes e tribunais devem observar as decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade e os enunciados das súmulas do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional - CPC/2015, art. 927 -.
Nesse passo, forçoso reconhecer que a manutenção do julgado, no que concerne à correção monetária do débito da autarquia, implicaria violação ao supracitado art. 927 do CPC, na possibilidade de coisa julgada frontalmente contrária à interpretação dada à Constituição Federal e à legislação federal tanto pelo STF quanto pelo STJ, e, ainda, enriquecimento sem causa em favor da autarquia.
Nessa ordem de ideias, afigura-se legítimo aproveitar-se a oportunidade para rever a sentença de primeiro grau, adequando-a às compreensões firmadas pelo STF, em sede de repercussão geral, e pelo STJ, em recurso repetitivo, sem incidir no óbice da reformatio in pejus.
Destarte, cumpre trazer à baila ter o STJ precedentes em que afirma ser a correção monetária matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, que incide sobre o objeto da condenação judicial e não se prende a pedido feito em primeira instância ou a recurso voluntário dirigido à Corte de origem, e no qual afasta a reformatio in pejus contra a Fazenda Pública ou ofensa ao princípio da inércia da jurisdição a explicitação em sede de reexame de ofício do modo em que a correção monetária deveria incidir (AgInt no RESP 1.364.982/MG, rel. min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe de 02/03/2017).
No que tange aos honorários advocatícios, uma vez ilíquida a sentença, esses devem ser fixados quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 3º c/c 4º, II, do CPC/2015, observados os termos da Súmula 111 do STJ. Correta a sentença quanto ao ponto.
Desprovido o recurso do INSS, deve ser determinada a majoração em 1% (um por cento) dos honorários advocatícios devidos a serem definidos em fase de liquidação do julgado, nos termos do §11 do artigo 85 do CPC.
Em relação às custas, o INSS goza de isenção, prevista no §1º do artigo 8º da Lei nº 8.620/93, apenas aplicável às demandas que tramitam na Justiça Federal.
Por fim, com relação ao pedido de prequestionamento, que pode ser apresentado em qualquer oportunidade pelo recorrente, a decisão colegiada apreciou toda a matéria jurídica pertinente à discussão apresentada.
Ante o exposto, voto no sentido de (i) CONHECER E NEGAR PROVIMENTO à REMESSA OFICIAL e à APELAÇÃO DO INSS, e (ii) RETIFICAR, de ofício, a sentença, revendo o posicionamento por mim adotado anteriormente, para reconhecer que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária devem ser corrigidas, até a edição da Lei nº 11.960/2009, com juros e correção monetária de acordo com o item 4.3 do Manual de Cálculos da Justiça Federal de 2013 e, após, os atrasados devem continuar sendo atualizados monetariamente segundo o INPC, acrescidos de juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000635132v10 e do código CRC 3bf0a808.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 22/9/2021, às 19:1:7