Apelação Cível Nº 5001435-67.2021.4.02.9999/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Trata-se de remessa oficial, que considero submetida, e apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL- INSS em face da sentença (fls. 1/15, sentença 4, Evento 1), proferida em 03/10/2019, pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Mantenópolis/ES, que julgou procedente a pretensão autoral para condenar o INSS a: i) reconhecer a especialidade dos períodos de 06/03/1997 a 30/10/1999 e 01/02/2000 a 30/06/2013; ii) converter a aposentadoria por tempo de contribuição em especial, a contar da data do indeferimento do benefício na via administrativa; iii) pagar as parcelas atrasadas, observada a prescrição quinquenal.
Quanto à atualização dos atrasados devidos, determinou o magistrado: “devidamente corrigida e acrescida dos juros de mora, uma única vez, até a inscrição do precatório na forma da Súmula Vinculante nº 17, observado os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com alteração dada pela Lei 11.960/09”.
Foi concedida, na sentença, a antecipação dos efeitos da tutela determinando a imediata implantação do benefício.
O INSS foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação sobre as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, a ser apurado em fase de liquidação, nos termos do art. 85, § 3º, I, do CPC.
Custas pela ré, haja vista a referida autarquia não gozar de isenção nos termos do art. 25 da Lei Estadual nº 4.847-931
Em suas razões recursais (fls. 1/9, apelação 5, Evento1), sustenta o INSS, em síntese: i) inexistência do direito à averbação de atividades laborativas como especiais nos termos da legislação previdenciária por exposição a agentes biológicos posteriormente a 05/03/1997; ii) a exposição a agentes biológicos deve ser habitual, permanente e obrigatória; iii) a parte autora não está sujeita ao contato habitual e permanente com agentes biológicos, não fazendo jus à aposentadoria especial; iv) utilização de EPI eficaz capaz de neutralizar os agentes nocivos.
Contrarrazões do Apelado pela manutenção da sentença (6, Evento 1).
Os autos vieram a esta Eg. Corte, oportunidade em que o Ministério Público Federal manifestou desinteresse em opinar no feito (Evento 4).
É o relatório. Peço dia.
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Conheço da remessa oficial e da apelação interposta pelo INSS, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.
A respeito da remessa necessária, o Tribunal Regional da 2ª Região, na sessão do Órgão Especial, realizada em 04/04/2018, aprovou o enunciado da Súmula nº 61, verbis: “Há remessa necessária nos casos de sentença ilíquidas e condenatórias, de obrigação de fazer ou de não fazer, nos termos do artigo 496, inciso I e parágrafo 3º, do Código de Processo Civil de 2015”.
Quanto aos efeitos do recurso, apesar da regra prevista no art. 1.012 do CPC/2015, houve deferimento da tutela de urgência na sentença. Nessas hipóteses, conforme disposto no § 1º, V, do mencionado dispositivo, a sentença deve produzir efeitos imediatamente após a sua publicação.
Pelo exposto, o recurso deve ser recebido somente no efeito devolutivo, em conformidade com a regra do §1º, V, do art. 1.012 do CPC/2015.
A concessão de aposentadoria especial é regulamentada pelos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91. Todos os casos de enquadramento do trabalho exercido em condições especiais devem observar as regras previdenciárias vigentes à época do efetivo exercício da atividade.
Para o reconhecimento de atividade especial deve-se adotar os seguintes parâmetros:
1 - Até 28/04/1995, é necessário simplesmente o exercício da atividade profissional, que poderia se dar de duas maneiras: a) pelo mero enquadramento em categoria profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos 53.831/64 e 83.080/79); ou b) através da comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos constantes do rol dos aludidos decretos, mediante quaisquer meios de prova;
2 - A partir de 29/04/1995 (Lei nº 9.032/95), faz-se necessária a comprovação da atividade especial através de formulários específicos (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030);
3 - A necessidade de comprovação do exercício de atividade insalubre/perigosa por meio de laudo pericial elaborado por médico ou engenheiro de segurança do trabalho é exigência criada a partir do advento da Lei 9.528, de 10/12/1997.
Vale ressaltar que “O tempo de trabalho permanente a que se refere o parágrafo 3º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto sob o risco.” (STJ. RESP. 200400659030. 6T. Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO. DJ. 21/11/2005. Pag. 318.).
Salienta-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP consubstancia-se em documento histórico-laboral do trabalhador que reúne, dentre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades. Foi instituído pela Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97 que, em seu art. 58, § 4º, estabelece que "a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento".
Portanto, é possível a utilização do Perfil Profissiográfico Previdenciário -PPP como prova da atividade especial, em substituição ao laudo pericial, se o documento contém a descrição das atividades desenvolvidas, a exposição a agente nocivo e a identificação do profissional responsável pela avaliação das condições de trabalho.
Cabe mencionar que, ainda que o PPP apresentado para efeitos de comprovação de atividade especial seja extemporâneo em relação à época da prestação dos serviços, este fato, por si só, não o invalida.
Sobre essa questão, cito a jurisprudência a seguir, mutatis mutandis:
“PREVIDENCIÁRIO. ENQUADRAMENTO ESPECIAL. RUÍDO. LAUDO EXTEMPORÂNEO. EPI. (...) 4. "O fato do laudo técnico pericial ser extemporâneo, não afasta a sua força probatória, uma vez que, constatada a presença de agentes nocivos no ambiente de trabalho nos dias atuais, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho advindas com o passar do tempo, reputa-se que, desde a época de início da atividade, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas..."
(STJ, RESP 1408094, REL. MIN. REGINA HELENA COSTA, DJ 07/08/2015).
No que concerne ao fator de risco agentes biológicos, cabe mencionar que, até a edição da Lei Federal nº 9.032, de 28/04/1995, afigurava-se possível o enquadramento como especial por categoria de profissionais da saúde das ocupações de médicos, técnicos de raio-x, técnicos de anatomia e de necropsia, dentistas, enfermeiros, veterinários, pelo item 2.1.3 do Anexo ao Decreto nº 53.831/1964 e item 2.1.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/1979.
Ademais, o item 1.3.2 do Anexo ao Decreto nº 53.831/1964 e o item 1.3.2 do Anexo I do Decreto nº 83.080/1979 também previam como especiais as atividades permanentes em que houvesse contato com doentes, animais doentes ou materiais infectocontagiosos, como as atividades de assistência médica, veterinária, odontológica, hospitalar e outras atividades afins.
Sendo evidente a exposição a riscos biológicos, comprovada na descrição das atividades realizadas pela parte autora, não há como atestar a real efetividade do equipamento de proteção individual. Ainda que sejam fornecidos EPIs, como luvas de látex, óculos de proteção, aventais e máscaras para evitar o contato de secreções e/ou sangue do paciente diretamente com o trabalhador ou suas roupas, um único contato com microrganismos causadores de doenças já impõe risco à saúde do trabalhador.
Na mesma linha de raciocínio, colaciono o entendimento firmado pelo tema 213 do Conselho da Justiça Federal – CJF:
“I - A informação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a existência de equipamento de proteção individual (EPI) eficaz pode ser fundamentadamente desafiada pelo segurado perante a Justiça Federal, desde que exista impugnação específica do formulário na causa de pedir, onde tenham sido motivadamente alegados: (i.) a ausência de adequação ao risco da atividade; (ii.) a inexistência ou irregularidade do certificado de conformidade; (iii.) o descumprimento das normas de manutenção, substituição e higienização; (iv.) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento sobre o uso o uso adequado, guarda e conservação; ou (v.) qualquer outro motivo capaz de conduzir à conclusão da ineficácia do EPI. II - Considerando que o Equipamento de Proteção Individual (EPI) apenas obsta a concessão do reconhecimento do trabalho em condições especiais quando for realmente capaz de neutralizar o agente nocivo, havendo divergência real ou dúvida razoável sobre a sua real eficácia, provocadas por impugnação fundamentada e consistente do segurado, o período trabalhado deverá ser reconhecido como especial.”
(PEDILEF 0004439-44.2010.4.03.6318/SP. Rel. Juiz Federal Fabio de Souza Silva. Julgado em 19/06/2020. Acórdão publicado em 25/06/2020.)
Nessa seara, transcrevo, ainda, relevante trecho da obra de Tuffi Messias Saliba:
“Nos estabelecimentos hospitalares, ambulatórios entre outros, há exposição dos profissionais de saúde a agentes biológicos, mesmo que os pacientes não sejam portadores de doenças infectocontagiosas, como confirmado na maioria dos estudos contidos na bibliografia sobre a matéria.
(...)
Em função dos ambientes hospitalares serem complexos e considerados insalubres, os trabalhadores estão expostos a inúmeros riscos durante o desenvolvimento de seu processo de trabalho. Como resultados, existem riscos potenciais aos quais podem estar expostos, dependendo da atividade que desenvolvem (NISHIDE, 2004).
Os profissionais de saúde que estão em contato direto com os pacientes em qualquer ambiente de cuidados da saúde, estão expostos a uma série de riscos específicos, incluindo risco de contrair doenças dos pacientes. Dentre os inúmeros riscos biológicos a que os trabalhadores se expõem com maior frequência nos hospitais são: as hepatites A, B e C; vírus do herpes; tuberculose; rubéola; sarampo; vírus da imunodeficiência humana (HIV); varicela (OIT, 2001).
Portanto, com base nas citações, não há como negar a exposição a agentes biológicos dos profissionais de saúde, mesmo que o paciente não seja portador de doenças infectocontagiosas.”
(Saliba, Tuffi Messias. Aposentadoria especial: aspectos técnicos para caracterização. 6ª ed. São Paulo: LTr, 2019, p. 76/77)
Quanto ao mérito, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos na sentença (fls. 1/15, sentença 4, Evento 1).
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, verbis:
“(...)
(...)
(...)".
Despiciendas maiores considerações, mantenho a sentença por seus próprios fundamentos.
Da atualização monetária
Quanto aos atrasados do benefício previdenciário, determinou o magistrado: “devidamente corrigida e acrescida dos juros de mora, uma única vez, até a inscrição do precatório na forma da Súmula Vinculante nº 17, observado os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com alteração dada pela Lei 11.960/09”.
O art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade - CF/1988, art. 5º, XXII -, uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina (RE nº 870.947/SE, em repercussão geral, rel. min. LUIZ FUX, DJe de 20/11/2017 - Tema 810).
Na sessão de julgamento do dia 03/10/2019, o Plenário do STF, ao julgar embargos de declaração no RE nº 870.947, adotou o entendimento de que não cabia a modulação pretendida pelos entes públicos, no sentido de que a decisão de mérito passasse a ter eficácia apenas a partir de março/2015, havendo ressaltado que, caso a eficácia da decisão fosse adiada, restaria configurada uma afronta ao direito de propriedade dos jurisdicionados, pois teriam seus débitos corrigidos por uma regra que o próprio Supremo considerou inconstitucional, tendo ocorrido o trânsito em julgado em 03/03/2020.
O STJ, que tem o relevante mister de dar a compreensão definitiva acerca da aplicação da legislação federal, assim destrinchou a questão relativa à incidência dos juros de mora e correção monetária na apuração das dívidas da Fazenda Pública em suas várias vertentes, nos seguintes termos:
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/1997 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO RELATIVO A DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS.
(...)
4. Por sua vez, o STJ possui entendimento fixado no Tema 905, submetido à sistemática dos recursos especiais repetitivos, nesse sentido: "1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. (...) 2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.
3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.
3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices"(REsp 1.495.146/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 2/3/2018). (grifei)
(REsp 1.856.168/SP, rel. min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe de 13/05/2020)
O CPC/2015 prevê que os juízes e tribunais devem observar (i) as decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade, (ii) os enunciados de súmula vinculante, (iii) os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos, (iv) os enunciados das súmulas do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional e (v) a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados - art. 927 e incisos.
Nesse passo, forçoso reconhecer que a manutenção do julgado, no que concerne à correção monetária do débito da autarquia, implicaria em violação ao supracitado art. 927 do CPC/2015, na possibilidade de coisa julgada frontalmente contrária à interpretação dada à Constituição Federal e à legislação federal tanto pelo STF quanto pelo STJ, e, ainda, em enriquecimento sem causa em favor da autarquia.
Nessa ordem de ideias, afigura-se legítimo aproveitar-se a oportunidade para rever a sentença de primeiro grau, adequando-a às compreensões firmadas pelo STF, em sede de repercussão geral, e pelo STJ, em recurso repetitivo, sem incidir no óbice da reformatio in pejus.
Destarte, cumpre trazer à baila ter o STJ precedentes em que afirma ser a correção monetária matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, que incide sobre o objeto da condenação judicial e não se prende a pedido feito em primeira instância ou a recurso voluntário dirigido à Corte de origem, e no qual afasta a reformatio in pejus contra a Fazenda Pública ou ofensa ao princípio da inércia da jurisdição a explicitação em sede de reexame de ofício do modo em que a correção monetária deveria incidir (AgInt no RESP 1.364.982/MG, rel. min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe de 02/03/2017).
Por fim, cumpre trazer à baila que “o STJ reconheceu a aplicabilidade da Súmula 111 do STJ, mesmo após a vigência do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que permanece inalterado o escopo do enunciado de evitar possível conflito de interesses entre o patrono e seu representado” (AgInt no REsp 1.899.889/PR, rel. min. Og Fernandes, 2ª Turma, DJe de 15/06/2021).
No que tange aos honorários advocatícios, uma vez ilíquida a sentença, esses devem ser fixados quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 3º c/c 4º, II, do CPC/2015, observados os termos da Súmula 111 do STJ, tal como lançado na sentença.
Improvido o recurso do INSS, deve ser determinada a majoração em 1% (um por cento) dos honorários advocatícios devidos a serem definidos em fase de liquidação do julgado, nos termos do § 11 do artigo 85 do NCPC.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL e À APELAÇÃO DO INSS, e RETIFICAR, de ofício, a sentença, para reconhecer que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária devem ser corrigidas, até a edição da Lei nº 11.960/2009, com juros e correção monetária de acordo com o item 4.3 do Manual de Cálculos da Justiça Federal de 2013 e, após, os atrasados devem continuar sendo atualizados monetariamente segundo o INPC, acrescidos de juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997. Honorários advocatícios do INSS majorados em 1%.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000678477v4 e do código CRC 0b6be307.
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Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 7/12/2021, às 16:19:9