Documento:20000683802

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 0012615-62.2014.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação, atribuída a minha relatoria por prevenção, interposta por JAMIL MEGID JÚNIOR, F. P. R. S. N. E MÁRCIA BEZENOVER NIGRI, contra sentença proferida pelo MM. juiz da 18ª Vara Federal do Rio de Janeiro, a qual, nos autos da ação civil de improbidade administrativa ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL – MPF em face dos recorrentes, julga procedente o pedido autoral para condenar os demandados pela prática de ato de improbidade previsto no art.10 da Lei 8.429/92. Desse modo, nos termos do art. 12, II, da Lei de regência, determinou as seguintes sanções: a) o ressarcimento integral do dano fixado pelo TCU (salvo se quitado no âmbito do TCU - Processo nº 019.608/2012-8); b) o pagamento de multa civil no valor do dano causado (o valor será aquele fixado pelo TCU no processo no. 019.608/2012-8); c) a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de cinco anos; d) a proibição de contatar com o Poder Público ou receber incentivos fiscais ou acrescidos, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.

A referida prevenção é decorrente da correlação entre o presente recurso e o agravo de instrumento n.º 0010142-41.2018.4.02.0000 (baixado em 31.7.2019), interposto na demanda supracitada originária e julgado pela 5ª Turma Especializada em 18.6.2019, nos termos da seguinte ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DECISÃO DE RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. JUSTA CAUSA.

1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que recebeu a petição inicial de ação de improbidade administrativa, na forma do art. 17, §§8º e 9º da Lei 8429/92.

2. Na sistemática da Lei nº 8.429/92, o recebimento da petição inicial da ação de improbidade administrativa deverá ocorrer quando verificados os indícios suficientes da existência do ato de improbidade. A rejeição da peça inicial, em contrapartida, ocorrerá apenas quando o magistrado estiver convencido da inexistência do ato ímprobo, da manifesta improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.

3. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que “na fase inicial de delibação da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade, a existência de indícios razoáveis que possam levar o julgador a enquadrar os fatos narrados como ato de improbidade já justificam a continuidade da fase de instrução e julgamento do processo. Deve-se privilegiar a defesa do interesse público quanto ao esclarecimento dos fatos relacionados à atuação dos servidores e gestores públicos”. (STJ, 1ª Turma, AIRESP 1749669, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJE 20.02.2019; STJ, 2ª Turma, RESP 1773034, Rel. Min. HERMAN BNEJAMIN, DJE 17.12.20180.

4. Caso que versa sobre superfaturamento na locação de mobiliário para equipar as vilas olímpicas dos V Jogos Mundiais Militares, em contrato celebrado com empresa da qual a ora agravante é sócia administradora. Arcabouço probatório advindo do Inquérito Civil Público nº 1.30.001.004368/2011-11, bem como da Tomada de Contas Especial nº 019.608/2012-8, instaurada pelo TCU, no âmbito da qual foram julgadas irregulares as contas da mencionada empresa, impondo respectivo ressarcimento aos cofres públicos.

5. Uma vez que a recorrente é administradora da sociedade empresária em questão, verifica-se a existência de justa causa para que a ação originária prossiga, a fim de apurar sua eventual contribuição no prejuízo causado aos cofres públicos. A despeito de refutar as imputações que lhe são feitas, não coligiu elementos inequívocos da inexistência do ato ímprobo, da manifesta improcedência da ação e tampouco a inadequação da via eleita.

6. Agravo de instrumento não provido.

Na origem, trata-se de Ação Civil de Improbidade Administrativa proposta pelo MPF objetivando a condenação dos demandados pela prática da conduta prevista no art. 10, caput, incisos I, V, XI, e XII da Lei de Improbidade Administrativa, impondo as seguintes sanções: ressarcimento integral do dano, perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 a 8 anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e a proibição de contratar com o poder público ou receber incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 anos.

Como causa de pedir, alega o MPF que o General de Brigada, Sr. J. M. J., Coordenador do Comitê de Planejamento Operacional dos V Jogos Mundiais Militares, juntamente com o Coronel F. P. R. S. N., ordenador de despesas da Base de Apoio Logístico, concorreram, no exercício de suas funções para a contratação superfaturada de serviços de locação de mobiliário para beneficiar a empresa Mundmix Comércio E Serviços Ltda, da qual é diretora M. B. N.. A acusação foi baseada no Inquérito Civil Público nº 1.30.001.004368/2011-11 que, por sua vez, foi instaurado em razão da decisão proferida pelo TCU no processo nº 029.040/2011-6. De acordo com a acusação, houve sobrepreço no valor de R$ 2.604.867,59 na locação de mobiliário para equipar as vilas olímpicas dos V Jogos Mundiais Militares, no contrato celebrado com a empresa Mundimix Comércio e Serviços Ltda. Informa que, diante da necessidade de acomodação das delegações internacionais e dos árbitros inscritos nos V Jogos Militares, também conhecido como Rio 2011, que ocorreu no período de 16 a 24 de julho de 2011, “o Ministério da defesa, por intermédio do Comitê de Planejamento Operacional Rio 2011 (CPO Rio 2011) e das organizações militares competentes (martinha do Brasil, Exército Brasileiro e da Força Aérea Brasileira), deveria dotar as vilas olímpicas de adequada infraestrutura de mobiliário. Aponta que, como decorrência, a CPO Rio 2011, responsável pelo planejamento organização, coordenação e execução dos jogos militares, incumbiu a Base de Apoio Logístico do Exército – BaApLop – e o Comando de Material de Fuzileiros Navais – CmatFN de implementarem os procedimentos licitatórios para equipar as referidas acomodações. Relata que o Comando de Material de Fuzileiros Navais realizou o Pregão Eletrônico n. 35/2010, a fim de obter registro de preços para aquisição de itens e serviços, incluindo o fornecimento, montagem e instalação de bens móveis e de eletrodomésticos nos apartamentos e centros residenciais das vilas Olímpicas, enquanto a Base de Apoio Logístico do Exército realizou o pregão Eletrônico n. 03/2010, visando obter o registro de preços para a locação de conjuntos de mobiliário e serviços complementares. Acresce que os certames foram homologados em 20 de novembro de 2010 e 16 de dezembro de 2010, respectivamente. Expõe que, embora o Pregão nº 03/2010 tivesse como objetivo apenas à locação dos bens, enquanto o pregão n. 35/2010 tinha por fim à aquisição, o custo da locação do mobiliário foi superior ao custo da aquisição, com sobrepreço de 26,54%, de bens móveis com idêntica especificação. Argumenta que, se fosse aplicado ao contrato de locação de bens móveis os preços unitários de aquisição de mobiliário obtidos no Pregão Eletrônico n.º 35/2010, o valor global do contrato de locação teria sido reduzido em R$ 2.604.867,59. Aduz que, embora o custo de locação em regra fosse inferior ao custo de aquisição, no caso, o contrato celebrado com a empresa Mundimix Comércio e Serviços Ltda, no valor de R$ 9.813.347,30, era 26,54% mais caro que os preços praticados no Pregão 35/2010, que visou à aquisição dos mesmos utensílios. Como exemplo, menciona que o gestor público pagou R$ 640,00 pelo custo de locação de 95 bebedouros, quando o custo de aquisição seria de R$ 401,90. Sustenta que 82% dos itens registrados pela Mundimix no Pregão 003/2010 também foram registrados pela empresa no Pregão 35/2010, no entanto, no primeiro certame, a locação de um armário de roupas custava R$ 201.49, enquanto o preço de aquisição do mesmo armário custava R$151,99 no outro pregão.

A sentença julgou procedente o pedido autoral sob o fundamento de que as decisões do TCU e da Justiça Militar não vinculam o juízo, até porque não excluíram a participação dos demandados na contratação derivada do Pregão 03/2010 e a existência de superfaturamento, e que também não foram abordados os elementos indicadores de restrição de competitividade e consciência da opção bem mais vantajosa pela compra do material. Asseverou o magistrado que, na decisão que determinou o arquivamento do IPM, apenas não se vislumbrou elementos que caracterizassem conluio entre os organizadores do certame e a empresa contratada, bem como que, embora não tenha sido possível confirmar recebimento de propina por meio de quebra de sigilo bancário, isso não afasta a existência de algum tipo de acordo para lesar os cofres públicos. O juízo na origem consignou que, mesmo que não seja considerado que ocorreu conluio entre os agentes públicos e a empresa para fins de lesar o erário, a prática de ato de improbidade ainda pode ocorrer quando, por culpa grave, o agente público permite que o erário sofra graves prejuízos. Assentou o juiz de primeiro grau que, mesmo justificável a opção pela locação, há no processo licitatório elementos da prática de ato de improbidade administrativa (art. 10 da LIA) em razão da lesão ao erário, que dispensa a comprovação de dolo, bastando a configuração de culpa grave. Consignou o magistrado que a estimativa do pregão 03/2010 era de R$ 20.064.689,50 e que a mesma era tão exorbitante que, finalizada a licitação, a MUNDMIX foi a vencedora pelo valor global de R$ 9.813.347.30, cujo valor importava em pelo menos 26,54% de sobrepreço. Destacou que os argumentos apresentados pelos demandados para aceitar um valor de locação acima do de aquisição em razão do desconhecimento do preço de mercado não merecia prosperar, na medida em que, na época dos fatos, a internet já permitia uma pesquisa básica de preços de mercado, assim como que o pregão 35/2010, do qual os mesmos tinham conhecimento, já indicava valores de mercado sobre os quais poderia ter sido calculada uma media de mercado mais condizente com a realidade.

Em suas razões recursais (evento 211/1º grau), o recorrente, Sr. Jamil Megid Júnior, representado pela Advocacia-Geral da União, sustenta, em breve síntese, que: (i) todas as apurações supracitadas foram unânimes em reconhecer a boa-fé dos Gestores Militares, ora Réus desta ACP, na condução de uma contratação atípica e sem similar no mercado, ante o volume e a diversidade de itens locados (aproximadamente 229 mil itens); (ii) a situação era inédita e que a única contratação que mais se aproximaria do caso ocorreu no âmbito dos Jogos Pan-americanos Rio 2007; (iii) nos 5º JMM a coexistência das três Grandes Vilas de Atletas trouxe um inerente e elevado risco de insucesso de padronização da qualidade mínima de uma infraestrutura de hospedagem dos atletas, em nível olímpico, exigindo, desta forma, que a logistica fosse executada por meio de uma gestão integrada e coordenada por uma única empresa; (iv) a falta de pessoal e de autonomia administrativa; (v) a ausência de responsabilidade no tocante à execução orçamentária dos recursos disponibilizados para as organizações militares; (vi) não se sustenta a premissa de comparação entre pregões distintos; (vii) não há nos autos qualquer tipo de prova capaz de comprovar a vontade livre e consciente de permitir a prática de ato administrativo que gere prejuízo ao erário; (viii) com a finalidade de subsidiar o orçamento de referência da licitação, o responsável pela pesquisa de preços houve por bem buscar cotações junto ao mercado, de forma a obter o mínimo de 03 (três) cotações, conforme preconizado pelos órgãos de controle interno e externo; (viii) Não cabia, porém, ao Coordenador do CPO, até mesmo por uma questão de competência, exercer qualquer crivo ou análise sobre aquele trabalho apresentado e devidamente aprovado com o assessoramento da Comissão Especial de Apoio (CEA) ao CPO; (ix) a pesquisa também depende de circunstâncias muito particulares, como da época e do momento em que será realizado o evento, da cidade, do quantitativo de objetos envolvidos, do tipo de materiais que demandará a Administração, entre outros, bastante específicos, relacionados à especulação por parte dos fornecedores e prestadores de serviços; (x) a decisão pela gestão integrada permitiu que houvesse apenas um responsável pela gestão dos serviços de fabricação, armazenagem, transporte, montagem, segurança patrimonial, manutenção e pela logística reversa de todos os itens já mencionados (xi) o Ministro-Relator do processo no TCU também considerou correta e necessária a adoção de gestão integrada para a consecução dos objetivos e compromissos assumidos para os VJMM; (xii) a opção pela gestão descentralizada poderia ensejar diferentes vencedores em cada um dos 51 itens e, portanto, 51 diferentes empresas atuando simultaneamente nos 1206 apartamentos, que estavam em término de construção; (xiii) a gestão descentralizada dificultaria excessivamente, e mesmo inviabilizaria, a coordenação e o controle sobre elas e favoreceria ações de danos no material e nas instalações, o que poderia comprometer toda a operação e obrigaria a contratação de segurança adicional para essa fase, onerando o processo; (xiv) o Ministério Público que atua junto ao TCU entendeu que o Tribunal deveria reconhecer a boa-fé dos ex-gestores; (xv) após toda a instrução da Tomada de Contas Especial nº 019.608/2012- 8, o TCU proferiu o ACÓRDÃO Nº 1030/2018 – TCU – Plenário e de maneira bem clara julgou regular com ressalva as contas do apelante e lhe deu quitação, não impondo qualquer tipo de penalidade ou obrigação de ressarcir o erário; (xvi) a complexidade da matéria e das atribuições exercidas pelo agente público serão consideradas em eventual juízo de responsabilização do agente público, conforme dispõe novo preceito contido no art. 12, § 4º do Decreto nº 9.830, de 10 de junho de 2019; (xvii) fundamentação deficiente para condenação; (xviii) violação ao direito de defesa e condenação sem lastro probatório.

Em suas razões recursais (evento 212 /1º grau), o recorrente, Sr. Francisco Pinheiro, representado pela Advocacia-Geral da União, sustenta, em breve síntese, que: (i) a TC 029.040/2011-6 foi convertida em Tomada De Contas Especial (TCE 019.608/2012-8), conforme consta do Acórdão 1693/2012, ou seja, houve a instauração de novo processo, que tem como finalidade apurar responsabilidade por possível ocorrência de dano à Administração Pública, bem como que foram apontadas as relevantes conclusões isentando o apelante de responsabilidade e dando-lhe quitação sobre a prestação de contas no caso; (ii) todas as apurações supracitadas foram unânimes em reconhecer a boa-fé dos Gestores Militares, ora Réus desta ACP, na condução de uma contratação atípica e sem similar no mercado, ante o volume e a diversidade de itens locados (aproximadamente 229 mil itens); (iii) o apelante encontrava-se lotado no BApLogEx desde 2010 e exerceu a função de Ordenador de Despesas (OD), cuja função compreende, nos termos do art. 8º do Decreto-Lei 200/1967, a emissão de empenho, autorização de pagamento, suprimento ou dispêndio de recursos da União ou pela qual esta responda; (iv) a situação era inédita e que a única contratação que mais se aproximaria do caso ocorreu no âmbito dos Jogos Pan-americanos Rio 2007; (iv) não se sustenta a premissa de comparação entre pregões distintos; (v) não prospera a tese de que o mesmo homologou, adjudicou e assinou o contrato de locação de mobiliários para beneficiar a empresa MUNDIMIX Comércio e Serviços Ltda, uma vez que toda a fase interna do processo Licitatório (Edital, Termo de Referência e Pesquisas Preços), foi executada pela CPO/CEA e enviada para a BApLogEx; (vi) as Pesquisas de Preços, constantes do Termo de Referência, que serviram de suporte aos Preços de Referência, estavam coerentes com as dificuldades inerentes ao objeto a ser contratado e foi realizada observando critérios técnicos aceitáveis, por meio de pesquisas no mercado, realizadas em 3 (três) empresas, pela Comissão Especial de Apoio (CEA) do CPO; (vii) o Ministério Público que atua junto ao TCU entendeu que o Tribunal deveria reconhecer a boa-fé dos ex-gestores; (viii) após toda a instrução da Tomada de Contas Especial nº 019.608/2012- 8, o TCU proferiu o ACÓRDÃO Nº 1030/2018 – TCU – Plenário e de maneira bem clara julgou regular com ressalva as contas do apelante e lhe deu quitação, não impondo qualquer tipo de penalidade ou obrigação de ressarcir o erário; (ix) a complexidade da matéria e das atribuições exercidas pelo agente público serão consideradas em eventual juízo de responsabilização do agente público, conforme dispõe novo preceito contido no art. 12, § 4º do Decreto nº 9.830, de 10 de junho de 2019; (x) a ausência de culpa grave; (xi) fundamentação deficiente para condenação; (xii) violação ao direito de defesa e condenação sem lastro probatório.

Em suas razões recursais (evento 213/1º grau), a recorrente, Sra. Marcia Nigri, sustenta, em breve síntese, que: (i) ausência de fundamentação quanto a dosimetria das penas; (ii) ilegitimidade passiva da apelante; (iii) inexistência de superfaturamento; (iii) não configuração do ato de improbidade (iv) inexistência de prejuízo ao erário; (iv) a incorreção quanto a aplicação das sanções.

Contrarrazões apresentadas pelo MPF (evento 227/1º grau) pugnando pelo não provimento do recurso interposto.

Manifestação do MPF (evento 8) em que opina pelo não provimento dos recursos.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000683802v2 e do código CRC 351c38a2.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RICARDO PERLINGEIRO MENDES DA SILVA
Data e Hora: 23/09/2021, às 19:42:06

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 0012615-62.2014.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

VOTO

Consoante relatado, cuida-se de apelação, atribuída a minha relatoria por prevenção, interposta por JAMIL MEGID JÚNIOR, F. P. R. S. N. E MÁRCIA BEZENOVER NIGRI, contra sentença proferida pelo MM. juiz da 18ª Vara Federal do Rio de Janeiro, a qual, nos autos da ação civil de improbidade administrativa ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL – MPF em face dos recorrentes, julga procedente o pedido autoral para condenar os demandados pela prática de ato de improbidade previsto no art.10 da Lei 8.429/92. Desse modo, nos termos do art. 2, II, da Lei de regência, determinou as seguintes sanções: a) o ressarcimento integral do dano fixado pelo TCU (salvo se quitado no âmbito do TCU - Processo nº 019.608/2012-8); b) o pagamento de multa civil no valor do dano causado (o valor será aquele fixado pelo TCU no processo no. 019.608/2012-8); c) a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de cinco anos; d) a proibição de contatar com o Poder Público ou receber incentivos fiscais ou acrescidos, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.

Cinge-se a controvérsia em definir se as condutas dos recorrentes encontram-se incursas na tipificação do art. 10 da Lei n.º 8.429/92, diante dos supostos atos praticados que geraram prejuízo ao erário em razão da realização de contrato com superfaturamento.

Inicialmente, no que diz respeito ao pedido de gratuidade de justiça postulado pela Sra. Márcia Nigri urge destacar que o art. 99, §3º, do CPC estabelece a presunção de veracidade da alegação de hipossuficiência mediante a simples afirmação de que a parte não está em condições de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios, sem prejuízo próprio ou de sua família.

Trata-se de presunção relativa de necessidade que pode ser contrariada tanto pela parte adversa, conforme art. 100, do CPC, quanto pelo juiz, de ofício, desde que fundamentadamente, nos termos do art. 5º, da Lei 1.060/50.

O diploma processual vigente não estabeleceu critérios para verificação da situação de hipossuficiência, não sendo razoável deixar o acesso à justiça ausente de parâmetros que possam determinar a concessão da gratuidade de justiça.

Nesse contexto, como orientação para o tema, a 5ª Turma do TRF2 adotou a definição de hipossuficiência estabelecida na Resolução nº 85/2014 do Conselho Superior da Defensoria Pública da União. O referido ato normativo dispõe que se presuma economicamente necessitada a pessoa natural cuja renda mensal não ultrapasse o valor total de 3 (três) salários mínimos. Precedentes: TRF2, 5ª Turma Especializada, AG 0000974-78.2019.4.02.0000, Rel. Des. Fed. ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, DJe 30.4.2019; TRF2, 5ª Turma Especializada, AG 0001642-49.2019.4.02.0000, Rel. Des. Fed. ALCIDES MARTINS, DJe 19.7.2019.

Na hipótese em questão, considerando que inexistem elementos nos autos que afastem a presunção de hipossuficiência financeira, bem como que o seu pedido não foi impugnado pela parte adversa, defiro a gratuidade de justiça requerida.

No tocante à alegação de ilegitimidade passiva sustentada pela recorrente, Sra. Marcia Nigri, vale mencionar que o órgão ministerial imputa fatos diretamente a mesma na condição de sócia-administradora da sociedade empresária, pois aponta que a mesma teria apresentado proposta acima do valor de mercado, de modo a obter ganho indevido em detrimento do patrimônio público federal, consoante trecho que se transcreve a seguir:

Importa mencionar que 82% dos itens registrados pela Mundimix no Pregão 003/2010 também foram registrados pela empresa no Pregão 35/2010. Ocorre que, enquanto no primeiro certame, a locação de um armário de roupas custava R$201,49, no segundo, a aquisição do mesmo armário custava R$151,99, ou seja, a Mundimix ofertou um preço bem maior no Pregão 003/2010, uma vez que o cenário em tal procedimento era de apenas um concorrente. Dessa forma, restou clara a intenção da representante da empresa de ofertar preços em valor muito acima do mercado.

(grifo nosso).

Logo, não prospera sua tese de ilegitimidade passiva, já que a demanda posta em juízo diz respeito à conduta que lhe é imputada, almejando atingir diretamente sua esfera jurídica.

Com efeito, convém mencionar que a Lei n.º 8.429/92 disciplina que configura improbidade administrativa os atos que importem em enriquecimento ilícito, causem danos ao erário, aqueles que importam na concessão ou manutenção de benefício financeiro ou tributário do ISS em desacordo com previsões legais e aqueles que atentam contra os princípios da administração pública

Vale frisar que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) preconiza que para a tipificação da conduta do réu como nas prescrições da Lei de Improbidade Administrativa, faz-se necessária a comprovação do elemento subjetivo, consubstanciada pelo dolo para as hipóteses de enriquecimento ilícito (art. 9º) e para os atos que atentem contra os princípios da administração pública (art. 11), ao passo que para danos ao erário exige-se pelo menos a culpa grave do agente, uma vez que inexiste responsabilidade objetiva pela prática de atos de improbidade administrativa.

Assim, in verbis:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, VIII, DA LEI 8.429/1992. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. ELEMENTO SUBJETIVO DO ATO ÍMPROBO. DOLO GENÉRICO OU CULPA. ART. 10, VIII, DA LEI 8.429/92. DANO IN RE IPSA. 1. Cuida-se, na origem de Ação de Improbidade Administrativa, em que se alega que o Tribunal de Contas do Estado de Sergipe julgou ilegal a despesa de processo licitatório na modalidade convite realizada pelo Município na gestão do réu Enoque Salvador de Melo, tendo em vista a irregularidade da licitação efetuada para contratação de serviços de transporte escolar para alunos da rede municipal.

[...]

3. O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas prescrições da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciada pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10. Nesse sentido: STJ, AgInt no REsp 1.518.920/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 01/06/2018; REsp 1.714.972/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 25/05/2018. 4. O STJ entende que, para a caracterização de improbidade administrativa por frustração da licitude do processo de licitação, tipificada no art. 10, VIII, da Lei 8.429/1992, o dano apresenta-se presumido, ou seja, trata-se de dano in re ipsa. A propósito: REsp 1.624.224/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 06/03/2018; AgInt no REsp 1.671.366/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 01/12/2017; REsp 1.685.214/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 19/12/2017.

[...]

8. Recurso Especial provido.

(STJ, 2ª Turma, REsp 1771593, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJE 23.5.2019) – grifo nosso.

A esse propósito, confira-se o seguinte precedente desta Corte Regional:

APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI 8429/92. ART. 11, I DA LEI N.º 8.429/92. PRÁTICA DE ATO QUE ATENTA CONTRA PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. USO DE FUNÇÃO PÚBLICA PARA AUFERIR VANTAGEM. CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. Apelação contra sentença que julga procedente o pedido autoral para condenar a demandada pela prática de atos de improbidade previstos no artigo 11 da Lei 8.429/92, determinando-se: (i) o pagamento de multa civil no valor de 10 (dez) vezes o valor da remuneração percebida; (ii) suspensão dos direitos políticos da demandada pelo prazo de 03 (três) anos; (iii) proibição de contatar com o Poder Público ou receber incentivos fiscais ou acrescidos, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica. Cinge-se a controvérsia em definir se a conduta da demandada encontra-se incursa na tipificação do art. 11 da Lei n.º 8.429/92, diante dos supostos atos praticados que atentam contra os princípios da administração pública, violando os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições.

[...]

4. A Lei n.º 8.429/92 disciplina que configuram atos de improbidade administrativa os atos que importem em enriquecimento ilícito, causem danos ao erário, aqueles que importam na concessão ou manutenção de benefício financeiro ou tributário do ISS em desacordo com previsões legais e aqueles que atentam contra os princípios da administração pública.

5. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) preconiza que para a tipificação da conduta do réu como nas prescrições da Lei de Improbidade Administrativa, faz-se necessária a comprovação do elemento subjetivo, consubstanciada pelo dolo para as hipóteses de enriquecimento ilícito (art. 9º) e para os atos que atentem contra os princípios da administração pública (art. 11), ao passo que para danos ao erário exige-se pelos menos a culpa do agente. Precedentes: STJ, 2ª Turma, REsp 1771593, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJE 23.5.2019.

[...]

20. Apelação parcialmente provida para, reformando parcialmente a sentença, afastar a condenação quanto à imposição da penalidade de suspensão dos direitos políticos.

(TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5015853-91.2020.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 24.8.2021) – grifo nosso.

Sob esse prisma, o art. 10 da Lei n.º 8.429/92 dispõe que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que ocasione perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º.

No que tange a tais hipóteses, o Egrégio STJ possui entendimento no sentido de que para a subsunção do fato à norma prevista no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige-se a presença de elementos de ordem objetiva e subjetiva consubstanciados, respectivamente, na ocorrência do dano ao erário e na culpa grave do agente. Confira-se:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTS. 10 E 11 DA LEI N. 8.429/1992. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE CONSIGNA A AUSÊNCIA DE CULPA OU DOLO E MÁ-FÉ. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO ATO ÍMPROBO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. PRECEDENTES.

1. Trata-se na origem de ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul em face Roberson Luiz Moureira, objetivando o reconhecimento de ato de improbidade administrativa por ofensa ao caput e inciso X do art. 10, bem como ao caput e incisos I e II do art. 11, ambos da Lei n. 8.429/1992, em razão de ter postergado o repasse das verbas descontadas das folhas de pagamento dos servidores públicos municipais, referentes a empréstimos consignados.

2. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário), à luz da atual jurisprudência do STJ, exige a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa, o mesmo não ocorrendo com os tipos previstos nos arts. 9º e 11 da mesma lei (enriquecimento ilícito e atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública), os quais se prendem à conduta volitiva do agente (critério subjetivo), exigindo-se o dolo.

3. Na hipótese, foi com base no conjunto fático e probatório constante dos autos, que o Tribunal de origem afastou a prática de ato de improbidade administrativa previsto nos arts. 10 e 11 da lei 8.429/92, diante da ausência de culpa ou dolo e má-fé, desvio, apropriação ou existência de qualquer elemento subjetivo a ensejar enquadramento na Lei de Improbidade Administrativa. A reversão do entendimento exarado no acórdão exige o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

4. Por fim, a jurisprudência desta Corte firmou entendimento segundo o qual a inadmissão do recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, III, "a", da Constituição Federal, em razão da incidência de enunciado sumular, prejudica o exame do recurso no ponto em que suscita divergência jurisprudencial se o dissídio alegado diz respeito ao mesmo dispositivo legal ou tese jurídica, o que ocorreu na hipótese. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.590.388/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/3/2017; AgInt no REsp 1.343.351/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 23/3/2017.

5. Agravo interno não provido.

(STJ, 1ª Turma, AgInt no AREsp 1643562, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJE 11.12.2020) – grifo nosso.

Compulsando-se os autos, verifica-se que o órgão ministerial objetiva a condenação dos demandados pela prática da conduta prevista no art. 10, caput, incisos I, V, XI, e XII da LIA, em decorrência da suposta contratação superfaturada de serviços de locação de móveis no âmbito do Comitê de Planejamento Operacional da 5a edição dos Jogos Mundiais Militares no Rio de Janeiro.

Por oportuno, urge colacionar os dispositivos em questão:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

[...]

V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

[...]

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

Sob esse enfoque, o MPF apontou que Sr. General de Brigada J. M. J., na condição de coordenador do Comitê de Planejamento Operacional (CPO) dos 5º Jogos Mundiais Militares (5º JMM) e o Sr. Francisco Pinheiro, na condição de Ordenador de Despesa (OD) e lotado no no BApLogEx desde 2010, haviam atuado na contratação superfaturada de serviços de Locação de Mobiliários, destinados às Vilas Olímpicas, para beneficiar, em prejuízo do erário, a empresa Mundimix Comércio e Serviços Ltda., cuja responsável pela representação era a Sra. Márcia Nigri.

Nessa seara, nota-se que o Comitê de Planejamento Operacional (CPO) dos 5º JMM foi criado pela Portaria nº 745/MD, de 9 junho de 2009, e tinha como escopo a realização do planejamento, a coordenação, a execução, o acompanhamento e o controle dos 5º Jogos Mundiais Militares (5º JMM), de acordo com a Portaria Normativa 1.268 de 23 de setembro de 2009.

Diante das atribuições dos referidos recorrentes na gestão de tal planejamento operacional, impõe-se a observância, para correta análise do caso em questão, do art. 22 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – LINDB, segundo o qual deverão ser considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, senão, vejamos:

Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. (Regulamento)

§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

Por sua vez, o art. 28 da referida norma estabelece que o agente público somente será responsabilizado pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.

Diante da baixa densidade normativa da expressão “erro grosseiro”, o Ministro Luiz Fux, ao proferir seu voto condutor no julgamento do Acórdão do MS 35.196 AgR (DJe 5.2.2020), consignou que tal enunciado corresponderia ao “erro evidente e inescusável” do agente público, tendo em vista que o legislador, ao introduzir o art. 28 na LINDB, objetivou conferir segurança jurídica ao agente público na tomada de decisão, de modo a evitar a presença de um temor excessivo em ser pessoalmente responsabilizado no exercício de sua função. Confira-se a seguir o seguinte trecho:

A relevância dos graus de culpa ganhou destaque com a Lei 13.655/18, que introduziu o artigo 28 na Lei de Introdução às Normas do Direito. Ao restringir a responsabilização pessoal do agente público aos casos “de dolo ou erro grosseiro”, a LINDB visa a conferir segurança jurídica para o agente público na tomada de decisão, evitando a presença de um temor excessivo em ser pessoalmente responsabilizado no exercício da função pública.

[...]

Com o veto aos parâmetros estabelecidos no §1º do artigo 28 na LINDB, a delimitação do conceito de erro grosseiro mantém-se candente, de modo que a densidade normativa da expressão mantém-se a cargo da doutrina e da jurisprudência judicial e administrativa. No entanto, o posicionamento do Tribunal de Contas da União tampouco tem se mostrado homogêneo, oscilando entre a classificação tripartite de erro leve, sem qualificação e grosseiro, sendo este associado à culpa grave (Tomada de Contas Especial da FUNASA, Ac. nº 2.391/18) e a atuação lastreada em “especial zelo” ou na figura do “administrador médio” (Tomada de Contas Especial da Petrobras, Ac. Nº 2.677/18). (...) Assentada a responsabilidade dos advogados públicos face ao Tribunal de Contas da União quando do exercício de suas prerrogativas, haverá a responsabilização caso presentes dolo, culpa grave ou o erro evidente e inescusável.

(STF, 1ª Turma, MS 35196, Min. LUIZ FUX, DJE 5.2.2020) – grifo nosso.

Sob essa conjuntura, deve-se levar em consideração que a realização dos Jogos Mundiais Militares consistia em evento de grande magnitude e complexidade, sendo certo que os agentes públicos responsáveis pelo seu planejamento e execução não tinham ainda passado por outro precedente desportivo semelhante, o que lhes colocava numa situação completamente inédita.

Como salientado, não havia sistema referencial público adequado ou contratação similar no âmbito da Administração Pública. Logo, não se tratava de simples contratação, mas sim de evento que trazia grande complexidade para sua implementação.

Com efeito, a atribuição da BApLogEx, em que o Sr. Francisco Pinheiro se encontrava lotado e exercia a função de Ordenador de Despesas (OD), consistia na obtenção de registro de preços para aluguel de mobiliários, conforme se constata pelo Ofício 389 de enviado pela CPO para o Chefe do Estado Maior da Base de Apoio Logística do Exército (evento 1, OUT41; fls.7/1º grau; e evento 69, OUT124, fls 2 e 10/1º grau), tendo sido realizado na fase final para a formalização do certame, já que a CPO não possuía o código da Unidade Gestora (código UG) para oficializar o processo no Sistema Compras Net.

O fundamento relativo ao sobrepreço utilizado na peça acusatória e acolhido na sentença se baseia primordialmente na comparação entre o Pregão 003/12 da BApLogExExército, relativo ao aluguel de mobiliário por Kits com Gestão integrada, com o Pregão 035/2012 da Marinha do Brasil (Aquisição de Mobiliário unitário).

Tal argumento acerca do sobrepreço foi utilizada pela equipe de auditores da SECEx/RJ, na TC 029.040/2011-6, em que facilmente se percebe a comparação acima elencada:

[...]

O sobrepreço foi apurado da seguinte forma: Foram comparados os valores unitários da locação dos bens móveis extraídos da composição de preços da proposta final da Mundimix Comércio e Serviço Ltda, homologados no Pregão eletrônico BaApLogEx Nr 03/2010 e os valores unitários de aquisição de bens móveis homologados no Pregão Eletrônico CFatFN 035/2010

[...]

Conforme se observou no TC 019.608/2012-8 (evento 69, OUT125, fls. 4, letra e), o Sr. Francisco Pinheiro, que exercia a função de Ordenador de Despesas (OD) da BApLogEx não pertencia à Marinha do Brasil e, portanto, não tinha conhecimento do Pregão 035/10 da Marinha. Assim, sua atribuição consistia em realizar o Certame de Aluguel de Mobiliário, o Registro de Preços, conforme fixado no Ofício 389 enviado da CPO para o Chefe do Estado Maior da BApLogEx (evento 1, OUT41; fls.7/1º grau; e evento 69, OUT124, fls 2 e 10/1º grau).

A respeito do CPO, nota-se também que não houve sua participação na elaboração do Termo de Referência da Marinha. Conforme apontado nos autos, a Marinha havia feito constar em seu edital, e sem consultar o Exército Brasileiro e a Força Aérea, que essas forças teriam de solicitar o “SRP DE MOBILIÁRIO” da Marinha e realizar seus próprios contratos. No entanto, o Exército e Força Aérea haviam decidido e informado que não iriam adquirir o mobiliário das Vilas e decidiram pela locação em junho de 2010, uma vez que a definição unilateral da Marinha se encontrava em dissonância com o planejamento do CPO para as 3 (três) Vilas de Atletas, bem como em desconformidade com a gestão integrada e a padronização definida pelo CPO.

Diante desses fatos, nota-se que se revela inviável a comparação realizada, eis que os recorrentes não tinham conhecimento e controle sobre os parâmetros utilizados Pregão 035/2012 da Marinha do Brasil, de modo que não se poderia exigir que os critérios utilizados em um procedimento tivessem necessariamente ser observado no outro.

No que concerne à decisão pela gestão integrada, verifica-se que sua escolha foi importante no caso, eis que, se não tivesse sido observada, a consequência seria que existiriam diferentes vencedores em cada um dos 51 itens e, portanto, 51 diferentes empresas atuando simultaneamente nos 1206 apartamentos, que estavam em término de construção, o que inviabilizaria, a coordenação e o controle sobre as ações, podendo comprometer toda a operação.

Assim, a escolha da gestão integrada possibilitou que houvesse apenas um responsável pela gestão dos serviços de fabricação, armazenagem, transporte, montagem, segurança patrimonial, manutenção e pela logística reversa de todos os itens necessários para a realização do evento, o que o Ministro-Relator do processo no TCU considerou como correto para o caso.

Para subsidiar o orçamento da licitação, o procedimento adotado na pesquisa de preço foi no sentido de realizar cotações junto ao mercado, de maneira a obter no mínimo de 03 (três) cotações, conforme determinado pelos órgãos controle.

Ademais, o TCU consignou que foram observados critérios técnicos aceitáveis, por meio de pesquisa de mercado realizada em três empresas, conforme item 18.4.1 – b.1 do Relatório da Tomada de Contas Especial.

No que diz respeito ao procedimento licitatório propriamente dito, não há qualquer prova nos autos que permita concluir que o apelante, Sr. Jamil Megid, agiu com vontade livre e consciente gerar prejuízo ao erário. Ao contrário, observa-se que todo o processo licitatório (fase interna e externa) seguiu as determinações legais e foi executado pela CPO/CEA e enviado para a BApLogEx, de acordo com o que estava previsto nas portarias que regularam os 5º JMM e ofícios juntados aos autos com a defesa preliminar.

Por sua vez, em relação ao apelante, Sr. Francisco Pinheiro, o órgão ministerial lhe imputou a conduta de ter homologado, adjudicado e assinado o contrato de locação de mobiliários para beneficiar a empresa MUNDIMIX Comércio e Serviços Ltda.

Ao contrário do afirmado, nota-se que o ordenador de despesa agiu com diligência na ocasião em que homologou o certame licitatório, eis que verificou se “a) todos os procedimentos inerentes às portarias vigentes que regem os pregões, foram adequadamente utilizadas, com apropriada divulgação e publicações; b) Que os pressupostos estavam de acordo com o previsto no Termo de Referência enviado pelo requisitante; c) que não havia sobrepreço em relação ao preço de referência elaboradas em 3 (três) empresas; d) que houve intensa disputa entre os concorrentes e e) que os preços finais estavam coerentes com a complexidade de uma atípica contratação”.

No caso, nota-se que Ordenador de Despesas acatou as orientações e diretrizes expedidas pelos órgãos de Controle Externo, os quais acompanharam a execução das despesas relacionadas aos 5º JMM. Nesse sentido, colaciona-se o seguinte trecho do Relatório expedido pelo TCU/SECEx/RJ:

suficientes tomadas por parte do então OD/BApLogEx para boa execução do feito: (ver processo TC 002.649/2011-0 ANEXO): 147. Chegamos ao final do processo de acompanhamento com a convicção de ter sido realizado um relevante trabalho por esta Corte de Contas. 148. Ao longo do acompanhamento foi priorizado o exercício do controle prévio e concomitante, tendo a equipe orientado e alertado os gestores para as partes consideradas sensíveis e de maior risco sob a ótica do Controle, dado, inclusive, a experiência pregressa na fiscalização dos Jogos Panamericanos – Rio 2007. Alguns ofícios, inclusive, foram encaminhados nesse sentido. (...) 150. As intervenções da equipe no decorrer do processo levaram alguns gestores a tomarem providências importantes visando ao bom uso dos recursos públicos. (...) 155. Assim, o processo de acompanhamento dos V JMM chega ao seu final mas a atuação desta Corte continua nos demais processos autuados, que seguem seu curso independentemente. 156. Dada a relevância dos investimentos efetuados nos V JMM e o acompanhamento realizado por esta Corte ao longo de todo o evento, é importante que, neste momento, seja franqueada aos principais gestores dos Jogos a oportunidade de se pronunciarem acerca do teor deste último relatório de acompanhamento.

Ademais, observa-se que, após toda a instrução da Tomada de Contas Especial nº 019.608/2012- 8, o TCU proferiu o ACÓRDÃO Nº 1030/2018 – TCU – Plenário em que reputou como regular com ressalva as contas dos apelantes, dando-lhes quitação, não impondo qualquer tipo de penalidade ou obrigação de ressarcir o erário, consoante trecho transcrito a seguir:

9.4. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso II, 18 e 23, inciso II, da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 1º, inciso I, 208 e 214, inciso II, do Regimento Interno/TCU, julgar regulares com ressalva as contas de Jamil Megid Júnior, Fernando Luiz Menna Barreto, José Augusto Moraes Llopis e de F. P. R. S. N., expedindo-lhes quitação;

(grifo nosso).

Sublinha-se que o Ministério Público que atua junto ao TCU entendeu que o Tribunal deveria reconhecer a boa-fé dos ex-gestores, o que também corrobora com a tese dos recorrentes.

Nessa esteira, malgrado o MPF tenha baseado suas conclusões com fundamento nas decisões do órgão de controle em questão, o próprio TCU, em diversas ocasiões, demonstrou a atuação diligente dos recorrentes. Assim, embora a contratação tenha evidenciado algum ao prejuízo ao erário, não se afigurou na espécie o elemento culposo ou doloso a configurar ato de improbidade, eis que os agentes em questão atuaram no sentido de evitar a ocorrência dos danos apontados.

De igual modo, não foi comprovada qualquer conduta da Sra. Marcia Nigri que representasse ato que tivesse como escopo causar dano ao erário, tampouco que a mesma auferiu qualquer espécie de benefício pessoal com a contratação em prejuízo ao erário público.

Insta salientar que na decisão que determinou o arquivamento do IPM não se vislumbrou elementos que caracterizassem conluio entre os organizadores do certame e a empresa contratada

Sob esse enfoque, não se pode admitir o ajuizamento de demandas que, baseadas em conclusões exaradas em acórdãos do TCU, imputam condutas consideradas ímprobas a determinados agentes, sem demonstrar cabalmente os elementos caracterizadores de tais violações.

Impõe-se recordar que a jurisprudência nacional é firme no sentido de que não cabe a responsabilidade objetiva no âmbito das ações de improbidade administrativa, sendo indispensável que haja investigação capaz de reunir prova concreta da existência de dolo ou culpa grave dos agentes, o que não se verificou na hipótese em apreço.

Logo, não se vislumbra a ocorrência de elemento subjetivo, notadamente a culpa grave, a impor a aplicação da penalidade prevista no art. 10 da Lei de Improbidade, eis que a atuação dos recorrentes, considerando as circunstâncias em que foram realizadas, foi diligente no sentido de evitar a ocorrência de dano ao erário, afastando-se, assim, qualquer possibilidade de ocorrência de culpa no caso em questão.

Em conclusão, verifico que a sentença merece parcial reforma apenas para afastar a condenação da recorrente quanto à suspensão de direitos políticos.

Deve-se excluir a condenação da verba honorária imposta na origem, tendo em vista o provimento do recurso.

Quanto aos honorários recursais, revela-se descabida a sua fixação, a teor do art. 18 da Lei n.º 7.347/85 (STJ, 2ª Turma, REsp 1847229, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJE 19.12.2019).

Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES para, reformando a sentença, julgar improcedentes os pedidos autorais.

Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000683803v2 e do código CRC d9b1c1a9.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RICARDO PERLINGEIRO MENDES DA SILVA
Data e Hora: 08/10/2021, às 16:23:18

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 0012615-62.2014.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI 8429/92. CONTRATAÇÃO PÚBLICA. SUPERFAUTRAMENTO. EVENTO. DESPORTIVO DE GRANDE MAGNITUDE E COMPLEXIDADE. ART. 22 E 28 DA LINDB. NECESSIDADE DE SE OBSERVAR OS OBSTÁCULOS E AS DIFICULDADES REAIS DO GESTOR PÚBLICO. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA NA SEARA DA LEI DE IMPROBIDADE. ATUAÇÃO DILIGENTE DOS DEMANDADOS. NÃO COMPROVAÇÃO DE DOLO OU CULPA GRAVE. REFORMA DA SENTENÇA.

1. Apelação contra sentença que julga procedente o pedido autoral para condenar os demandados pela prática de ato de improbidade previsto no art.10 da Lei 8.429/92, fixando as sanções previstas no art. 12, II, da Lei de regência. Cinge-se a controvérsia em definir se as condutas dos recorrentes encontram-se incursas na tipificação do art. 10 da Lei n.º 8.429/92, diante dos supostos atos praticados que geraram prejuízo ao erário em razão da realização de contrato com superfaturamento.

2. Não se sustenta a alegação de ilegitimidade passiva da representante da empresa contratada, pois o órgão ministerial aponta que a mesma teria apresentado proposta acima do valor de mercado, de modo a obter ganho indevido em detrimento do patrimônio público federal.Logo, não prospera sua tese de ilegitimidade passiva, já que a demanda posta em juízo diz respeito à conduta que lhe é imputada, podendo atingir diretamente sua esfera jurídica.

3. A Lei n.º 8.429/92 disciplina que configura improbidade administrativa os atos que importem em enriquecimento ilícito, causem danos ao erário, aqueles que importam na concessão ou manutenção de benefício financeiro ou tributário do ISS em desacordo com previsões legais e aqueles que atentam contra os princípios da administração pública

4. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) preconiza que para a tipificação da conduta do réu como nas prescrições da Lei de Improbidade Administrativa, faz-se necessária a comprovação do elemento subjetivo, consubstanciada pelo dolo para as hipóteses de enriquecimento ilícito (art. 9º) e para os atos que atentem contra os princípios da administração pública (art. 11), ao passo que para danos ao erário exige-se pelo menos a culpa grave do agente, uma vez que inexiste responsabilidade objetiva pela prática de atos de improbidade administrativa. Precedentes: STJ, 2ª Turma, REsp 1771593, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJE 23.5.2019. Neste TRF2: 5ª Turma Especializada, AC 5015853-91.2020.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 24.8.2021.

5. O art. 10 da Lei n.º 8.429/92 dispõe que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que ocasione perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º.

6. O Egrégio STJ possui entendimento no sentido de que para a subsunção do fato à norma prevista no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige-se a presença de elementos de ordem objetiva e subjetiva consubstanciados, respectivamente, na ocorrência do dano ao erário e na culpa grave do agente. Precedente: STJ, 1ª Turma, AgInt no AREsp 1643562, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJE 11.12.2020) – grifo nosso.

7. O órgão ministerial objetiva a condenação dos demandados pela prática da conduta prevista no art. 10, caput, incisos I, V, XI, e XII da LIA, em decorrência da suposta contratação superfaturada de serviços de locação de móveis no âmbito do Comitê de Planejamento Operacional da 5a edição dos Jogos Mundiais Militares no Rio de Janeiro.

8. O Comitê de Planejamento Operacional (CPO) dos 5º JMM foi criado pela Portaria nº 745/MD, de 9 junho de 2009, e tinha como escopo a realização do planejamento, a coordenação, a execução, o acompanhamento e o controle dos 5º Jogos Mundiais Militares (5º JMM), de acordo com a Portaria Normativa 1.268 de 23 de setembro de 2009.

9. Diante das atribuições dos referidos recorrentes na gestão de tal planejamento operacional, impõe-se a observância, para correta análise do caso em questão, do art. 22 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – LINDB, segundo o qual deverão ser considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo. Por sua vez, o art. 28 da referida norma estabelece que o agente público somente será responsabilizado pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.

10. Diante da baixa densidade normativa da expressão “erro grosseiro”, o Ministro Luiz Fux, ao proferir seu voto condutor no julgamento do Acórdão do MS 35.196 AgR (DJe 5.2.2020), consignou que tal enunciado corresponderia ao “erro evidente e inescusável” do agente público, tendo em vista que o legislador, ao introduzir o art. 28 na LINDB, objetivou conferir segurança jurídica ao agente público na tomada de decisão, de modo a evitar a presença de um temor excessivo em ser pessoalmente responsabilizado no exercício de sua função. Precedente: STF, 1ª Turma, MS 35196, Min. LUIZ FUX, DJE 5.2.2020.

11. Deve-se considerar na hipótese que a realização dos Jogos Mundiais Militares consistia em evento de grande magnitude e complexidade, sendo certo que os agentes públicos responsáveis pelo seu planejamento e execução não tinham ainda passado por outro precedente desportivo semelhante, o que lhes colocava numa situação completamente inédita, eis que não havia sistema referencial público adequado ou contratação similar no âmbito da Administração Pública. Logo, não se tratava de simples contratação, mas sim de evento que trazia grande complexidade para sua implementação.

12. O fundamento relativo ao sobrepreço utilizado na peça acusatória e acolhido na sentença se baseia primordialmente na comparação entre o Pregão 003/12 da BApLogExExército, relativo ao aluguel de mobiliário por Kits com Gestão integrada, com o Pregão 035/2012 da Marinha do Brasil (Aquisição de Mobiliário unitário). Contudo, revela-se inviável a comparação realizada, eis que os recorrentes não tinham conhecimento e controle sobre os parâmetros utilizados Pregão 035/2012 da Marinha do Brasil, de modo que não se poderia exigir que os critérios utilizados em um procedimento tivessem necessariamente que ser observados no outro.

13. No que concerne à decisão pela gestão integrada, verifica-se que sua escolha foi importante no caso, eis que, se não tivesse sido observada, a consequência seria que existiriam diferentes vencedores em cada um dos 51 itens e, portanto, 51 diferentes empresas atuando simultaneamente nos 1206 apartamentos, que estavam em término de construção, o que inviabilizaria, a coordenação e o controle sobre as ações, podendo comprometer toda a operação.

14. A escolha da gestão integrada possibilitou que houvesse apenas um responsável pela gestão dos serviços de fabricação, armazenagem, transporte, montagem, segurança patrimonial, manutenção e pela logística reversa de todos os itens necessários para a realização do evento, o que o Ministro-Relator do processo no TCU considerou como correto para o caso.

15. Para subsidiar o orçamento da licitação, o procedimento adotado na pesquisa de preço foi no sentido de realizar cotações junto ao mercado, de maneira a obter no mínimo de 03 (três) cotações, conforme determinado pelos órgãos controle. Ademais, o TCU consignou que foram observados critérios técnicos aceitáveis, por meio de pesquisa de mercado realizada em três empresas, conforme Relatório da Tomada de Contas Especial.

16. No que diz respeito ao procedimento licitatório propriamente dito, não há qualquer prova nos autos que permita concluir que os apelantes agiram com vontade livre e consciente gerar prejuízo ao erário. Ao contrário, observa-se que todo o processo licitatório (fase interna e externa) seguiu as determinações legais e foi executado pela CPO/CEA e enviado para a BApLogEx, de acordo com o que estava previsto nas portarias que regularam os 5º JMM e ofícios juntados aos autos com a defesa preliminar. Na hipótese, o Ordenador de Despesas acatou as orientações e diretrizes expedidas pelos órgãos de Controle Externo, os quais acompanharam a execução das despesas relacionadas aos 5º JMM.

17. Após toda a instrução da Tomada de Contas Especial nº 019.608/2012- 8, o TCU proferiu o ACÓRDÃO Nº 1030/2018 – TCU – Plenário em que reputou como regular com ressalva as contas dos apelantes, dando-lhes quitação, não impondo qualquer tipo de penalidade ou obrigação de ressarcir o erário.

18. O Ministério Público que atua junto ao TCU entendeu que o Tribunal deveria reconhecer a boa-fé dos ex-gestores, o que também corrobora com a tese da ausência de culpa grave dos recorrentes.

19. Malgrado o MPF tenha baseado suas conclusões com fundamento nas decisões do órgão de controle em questão, o próprio TCU, em diversas ocasiões, demonstrou a atuação diligente dos recorrentes, de modo que, embora a contratação tenha evidenciado algum ao prejuízo ao erário, não se afigurou na espécie o elemento culposo ou doloso a configurar ato de improbidade, eis que os agentes em questão atuaram no sentido de evitar danos ao erário.

20. Malgrado o MPF tenha baseado suas conclusões com fundamento nas decisões do órgão de controle em questão, o próprio TCU, em diversas ocasiões, demonstrou a atuação diligente dos recorrentes. Assim, embora a contratação tenha evidenciado algum ao prejuízo ao erário, não se afigurou na espécie o elemento culposo ou doloso a configurar ato de improbidade, eis que os agentes em questão atuaram no sentido de evitar a ocorrência dos danos apontados.

21. De igual modo, não foi comprovada qualquer conduta ímproba em relação à representante da empresa contratada que tivesse como escopo causar dano ao erário, tampouco que a mesma auferiu qualquer espécie de benefício pessoal com a contratação em prejuízo ao erário público. Além disso, na decisão que determinou o arquivamento do IPM não se vislumbrou elementos que caracterizassem conluio entre os organizadores do certame e a empresa contratada.

22. Não se pode admitir o ajuizamento de demandas que, baseadas em conclusões exaradas em acórdãos do TCU, imputam condutas consideradas ímprobas a determinados agentes, sem demonstrar cabalmente os elementos caracterizadores de tais violações. Impõe-se recordar que a jurisprudência nacional é firme no sentido de que não cabe a responsabilidade objetiva no âmbito das ações de improbidade administrativa, sendo indispensável que haja investigação capaz de reunir prova concreta da existência de dolo ou culpa grave dos agentes, o que não se verificou na hipótese em apreço.

23. Logo, não se vislumbra a ocorrência de elemento subjetivo, notadamente a culpa grave, a impor a aplicação da penalidade prevista no art. 10 da Lei de Improbidade, eis que a atuação dos recorrentes, considerando as circunstâncias em que foram realizadas, foi diligente no sentido de evitar a ocorrência de dano ao erário, afastando-se, assim, qualquer possibilidade de ocorrência de culpa no caso em questão.

24. Descabida a fixação dos honorários recursais, a teor do art. 18 da Lei n.º 7.347/85 (STJ, 2ª Turma, REsp 1847229, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJE 19.12.2019).

25. Apelações providas para, reformando a sentença, julgar improcedentes os pedidos autorais.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES para, reformando a sentença, julgar improcedentes os pedidos autorais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 05 de outubro de 2021.

Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000683804v4 e do código CRC 584ab9fb.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RICARDO PERLINGEIRO MENDES DA SILVA
Data e Hora: 08/10/2021, às 16:23:21