Apelação Cível Nº 5004848-83.2018.4.02.5120/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
Trata-se de apelação de S. S. L. de sentença, proferida pelo juízo da 5ª Vara Federal de Nova Iguaçu – RJ, que julgou improcedente o pedido, que consistia na implantação de aposentadoria especial em favor do autor, mediante o reconhecimento de diversos períodos enquanto laborados sob condições especiais.
Em suas razões (Evento nº 31 dos autos eletrônicos), o autor sustenta, em resumo, o seguinte: 1) “Embora o apelante possuir na data da DER em 05/01/2017 o tempo laborado de 27 (anos) e 01 (um) mês e 20 dias, sendo certo que destes período 20 (vinte) anos e 02 (dois) meses laborou como vigilante, que convertidos em comum e somados ao tempo de 27 anos e 01 (um) mês e 20 dias, o apelante ultrapassa os 35 anos para aposentadoria especial na data da DER, todavia o MM. Juízo a quo não reconheceu o período apontado de 03/04/1990 a 31/01/1994 dispondo em sua fundamentação que o apelante laborou desarmado e que também no caso concreto o apelante não comprovou sua exposição habitual e permanente a agente nocivo a períodos posteriores a 28/04/1995”; 2) “Assim o apelante inconformado com a r. Sentença monocrática, para que desde logo conheça do recurso e julgue procedente o pleito do apelante, reformando a r. Sentença monocrática, reconhecendo o período laborado como vigilante, tanto armando quanto desarmado, já que o PPP de fls........ no campo de discriminação das atividades, dispor que o apelante laborava ARMADO ou DESARMADO nos postos de serviços portando ou não arma de fogo, de forma habitual, não ocasional e nem intermitente, inclusive foram apresentados certificado de curso de formação de vigilante e porte de arma, logo o MM. Juízo não teve a felicidade em acertar, quando no mérito afirma o entendimento que :” não laborou portando asma de fogo e nem comprovou exposição habitual e permanente a agente nocivo ”, DECISÃO que de fato merece reforma, já que o apelante, possui anotação na CTPS exercia a função de VIGILANTE, e com porte de arma, portanto portando ou não arma de fogo, apelante no exercício da função de vigilante”; 3) “Cumpre frisar que a decisão do MM. Juizo a quo, vem em contramão do direito reconhecido pelo o Superior Tribunal de Justiça, que reconheceu o direito ao tempo especial para aposentadoria de vigilante e seguranças independentemente se trabalham armados ou não, com a decisão do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, que segue abaixo colacionada”.
Contrarrazões do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS) (Evento nº 37 dos autos eletrônicos).
Em parecer (Evento nº 6 dos autos eletrônicos em segundo grau), o Ministério Público deixa de se manifestar sobre o mérito dos autos, uma vez que “as partes encontram-se regularmente assistidas, estando o ente público representado por seu Procurador Federal, devem os autos prosseguir, sem manifestação de mérito deste órgão”.
É o relatório.
Sem revisão, nos termos regimentais.
VOTO
I – A caracterização da especialidade do tempo de labor do segurado deve ser considerada de acordo com legislação vigente à época do exercício da atividade.
II - O tempo de serviço prestado até o início da vigência da Lei nº 9.032-95 pode ser considerado especial com base apenas no rol previsto nos anexos dos atos normativos regulamentadores da legislação previdenciária, mormente os do Decreto nº 53.831-64 e do Decreto nº 83.080-79, os quais nominavam as atividades tidas como prejudiciais à saúde e à integridade física do segurado consoante a exposição a determinados os agentes químicos, físicos e biológicos (itens 1.1.1 a 1.3.2 do anexo do Decreto nº 53.831-64 e anexo I do Decreto nº 83.080-79), bem como aquelas que, de acordo com a categoria profissional, deveriam ser classificadas, por presunção legal, como insalubres, penosas ou perigosas (itens 2.1.1 a 2.5.7 do anexo do Decreto nº 53.831-64 e anexo II do Decreto nº 83.080-79).
III - O não enquadramento da atividade exercida pelo segurado em uma das consideradas presumidamente especiais pelos decretos regulamentadores segundo o grupo profissional (itens 2.1.1 a 2.5.7 do anexo do Decreto nº 53.831-64 e anexo II do Decreto nº 83.080-79) não impede, per se, a caracterização da especialidade do seu tempo de serviço, trabalhado até o advento da Lei nº 9.032-95, acaso fique efetivamente comprovado através de perícia ou documento idôneo a sua insalubridade, periculosidade ou penosidade.
IV - O enquadramento da atividade de vigilante no código 2.5.7 do Anexo do Decreto 53.831-64, por categoria profissional, só é possível até o advento da Lei nº 9.032-95.
Acerca da questão discutida nos autos, impende observar que a aposentadoria especial já era prevista desde a Lei nº 3.807-60, reconhecida aos trabalhadores que laboravam submetidos a certo grau de risco ou comprometimento da saúde ou da integridade física, beneficiando-os com o cômputo reduzido do seu tempo de serviço (quinze, vinte ou vinte e cinco anos de atividade). Nesse sentido, o artigo 31 da mencionada Lei n.º 3.807-60 expressamente estabelecia que “a aposentadoria especial será concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinqüenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços, que, para esse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo”.
Com objetivo de regulamentar o referido dispositivo legal, sobreveio primeiramente o Decreto n.º 53.831-64, que estabeleceu a relação das atividades profissionais consideradas especiais consoante a exposição a determinados os agentes químicos, físicos e biológicos (itens 1.1.1 a 1.3.2 do anexo), bem como estabeleceu o rol dos serviços e atividades profissionais que, presumidamente, deveriam ser classificadas como insalubres, penosas ou perigosas (itens 2.1.1 a 2.5.7 do anexo). Em momento posterior, foi editado o Decreto n.º 63.230, de 10 de setembro de 1968, que veio a imprimir algumas modificações no elenco das atividades consideradas como especiais naquele primeiro ato normativo. Contudo, o artigo 1.º da Lei n.º 5.527, de 8 de novembro de 1968, ressalvou, até 22 de maio de 1968, o direito adquirido à aposentadoria especial das categorias profissionais que foram excluídas do benefício por força da nova regulamentação aprovada pelo mencionado Decreto n.º 63.230-68.
Os demais decretos que regulamentaram o tema, mantiveram a sistemática de enumeração de atividades que fariam jus à aposentadoria especial conforme os agentes nocivos e também segundo o grupo profissional (artigo 71 e anexos I e II do Decreto n.º 72.771, de 6 de Setembro de 1973; artigo 61 e anexos I e II do Decreto n.º 83.080, de 24 de Janeiro de 1979). Posteriormente, a Lei n.º 6.887, de 10 de dezembro de 1980 (artigo 2.º), veio a prever expressamente a possibilidade de conversão do lapso de atividade exercida em condições especiais para período de trabalho comum com objetivo de integrar a contagem destinada a aposentadoria por tempo de serviço (“O tempo de serviço exercido alternadamente em atividades comuns e em atividades que, na vigência desta Lei, sejam ou venham a ser consideradas penosas, insalubres ou perigosas, será somado, após a respectiva conversão, segundo critérios de equivalência a serem fixados pelo Ministério da Previdência Social, para efeito de aposentadoria de qualquer espécie").
Com o advento da nova ordem constitucional, a Carta de 1988 também privilegiou o benefício previdenciário em apreço, ao assegurar a aposentadoria “após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei” (inciso II do artigo 202 da Constituição, em sua redação original).
Ao instituir o novo Plano de Benefícios da Previdência Social, a Lei n.º 8.213-91, de 24 de julho de 1991, não imprimiu, a princípio, qualquer modificação no regime do deferimento da aposentadoria especial, bem como nos critérios do reconhecimento da especialidade de tempo de serviço vigentes até aquela data, sendo estabelecido na redação original do seu artigo 57 que “a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta lei, ao segurado que tiver trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”, bem como foi salientado expressamente no § 3.º do mesmo artigo que “o tempo de serviço exercido alternadamente em atividade comum e em atividade profissional sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão, segundo critérios de equivalência estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, para efeito de qualquer benefício”. Inclusive, a regulamentação da Lei n.º 8.213-91 realizada pelo Decreto n.º 357, de 7 de dezembro de 1991, no que diz respeito às atividades que fariam jus à aposentadoria por especial, remetia expressamente aos anexos do Decreto nº 53.831-64 e do Decreto nº 83.080-79 (“Art. 295. Para efeito de concessão das aposentadorias especiais serão considerados os Anexos I e II do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, até que seja promulgada a lei que disporá sobre as atividades prejudiciais à saúde e à integridade física”). No ato normativo que o sucedeu, Decreto n.º 611, de 21 de julho de 1992, a determinação foi reiterada no seu respectivo artigo 292.
Diante da edição da Lei n.º 9.032, de 28 de abril de 1995, no entanto, foram realizadas alterações profundas nos critérios de deferimento da aposentadoria especial como também do reconhecimento da especialidade do tempo de serviço, imprimindo a seguinte redação ao caput e parágrafos do artigo 57 da Lei n.º 8.213-91:
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.
..........................................................................
§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.
§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.
§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.
§ 6º É vedado ao segurado aposentado, nos termos deste artigo, continuar no exercício de atividade ou operações que o sujeitem aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta lei.
Consoante se depreende das modificações, ficou vedado o deferimento de aposentadoria especial fundada apenas no critério da categoria profissional a que pertencia o segurado, passando a ser imprescindível a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física. Além disso, ficou expressamente estabelecido na lei que, para que seja considerado especial o exercício da atividade profissional, a comprovação deve evidenciar que o trabalho possua caráter permanente, não ocasional ou intermitente, de modo a prejudicar a saúde ou a integridade física do segurado. Nesse aspecto, convém lembrar que, até essa modificação legislativa, o caráter habitual e permanente da exposição a agentes nocivos já era exigido claramente nos mencionados decretos regulamentadores (artigo 3.º do Decreto 53.831-64 e item “a” do § 1.º do artigo 60 do Decreto n.º 83.080-79).
Pouco tempo depois, sobreveio nova modificação quanto ao regime do benefício em questão, com a edição da Medida Provisória n.º 1.523, de 11 de outubro de 1996, convolada posteriormente na Lei n.º 9.528, de 10 de dezembro de 1997, que deu a seguinte redação ao artigo 58 da Lei n.º 8.213-91:
"Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.
§ 1° A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
§ 2° Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.
§ 3° A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei.
§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento."
A regulamentação que sobreveio a essas modificações, por meio de Decreto n.º 2.172, de 5 de março de 1997, afastou efetivamente a aplicabilidade do elenco das atividades e categorias profissionais antes consideradas especiais nos anexos do Decreto n.º 53.831-64 e Decreto n.º 83.030-79. Passou vigorar, para fins de deferimento da aposentadoria especial a relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física prevista no anexo VI do ato normativo (artigo 66 do Decreto n.º 2.172-97).
No que se refere a comprovação da exposição a agentes nocivos que passou a ser exigida com o advento das Leis nº 9.032-95 e 9.528-97 para fins de deferimento de aposentadoria especial ou para o reconhecimento da especialidade do período trabalhado com sua conversão para o deferimento da aposentadoria por tempo de serviço, a Juíza Federal da 4.ª Região Marina Vasques Duarte clarifica:
“Pelo que se depreende da leitura desses dispositivos, a nova lei passou a exigir a comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos para configuração do desempenho de atividade especial. Pertencer a certa categoria, cargo ou função, não define mais a priori o direito ao benefício. Cada um dos trabalhadores deve fazer a prova da exposição conclusiva ao risco.
Mas, essa prova podia ser apenas pelo formulário preenchido pela empresa (SB-40), pois a lei não fazia qualquer menção a laudo técnico, à exceção do ruído. Ademais, essas informações prestadas no SB 40, DSS 8030 ou DIRBEN 8030 têm presunção de veracidade, até prova em contrário, sujeitando a empresa e aquele que assina o documento a penalidades administrativas e penais.
Portanto, quanto à comprovação desta exposição, até o Decreto 2.172, de 05/03/97 era feita por formulário preenchido pela empresa, chamado SB 40 (DSS 8030, DIRBEN 8030, hoje substituído pelo perfil profissiográfico previdenciário, conforme explicação abaixo), onde o empregador descrevia detalhadamente todas as atividades do empregado. Não era imposto que este documento fosse preenchido com base em laudo pericial, à exceção de exposição a agentes que exigissem medição técnica, como o ruído. Em 14/10/96, foi publicada a MP 1.523/96 que acrescentou o seguinte parágrafo ao artigo 58, vindo a exigir que o formulário preenchido pela empresa feito com base em laudo técnico, nos seguintes termos:
(omissis)
Assim, a partir dessa Medida Provisória, que foi convalidada pela Lei 9.528/97, em especial desde o Decreto 2.172, de 05/03/97, que regulamentou a MP em questão, além de o segurado ter de provar a efetiva exposição a agente nocivo, deverá fazê-lo com base em laudo técnico.”
(Direito Previdenciário, Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007. p. 215-216 – grifos aditados)
Convém salientar, nesse aspecto, que a ausência de enquadramento em determinada categoria profissional em período laborado sob a égide do Decreto n.º 53.831-64 e Decreto n.º 83.030-79, não impede, por completo, a caracterização da especialidade do tempo de serviço. É que não tem natureza taxativa o rol das atividades apontadas nos anexos daqueles atos normativos como presumidamente insalubres, perigosas ou insalubres. Na ausência de menção à atividade profissional do segurado que pleiteia o reconhecimento do seu trabalho como especial, impõe-se a comprovação de que foi exposto de maneira habitual e permanente a agentes nocivos que comprometeriam a sua saúde e sua integridade física. A corroborar o acerto de tal ilação, consolidou-se no Enunciado n.º 198 da Súmula do Extinto Tribunal Federal de Recursos a orientação de que "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento". Seguindo essa mesma linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “a ausência do enquadramento da atividade desempenhada pelo segurado como atividade especial não inviabiliza a sua consideração para fins de concessão de aposentadoria”, pois “o fato das atividades enquadradas serem consideradas especiais por presunção legal, não impede, por óbvio, que outras atividades, não enquadradas, sejam reconhecidas como insalubres, perigosas ou penosas por meio de comprovação pericial” (STJ – Sexta Turma – Agravo Regimental no RESP n.º 842325 – Processo 200600869519 – Relator Ministro Hamilton Carvalhido – Julgamento Unânime em 21.09.2006 – DJ de 05.02.2007; e, no mesmo sentido: STJ – Quinta Turma – RESP 639066 – Processo 200400218443 – Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima – Julgamento 20.09.2005 – DJ de 07.11.2005 – p. 345).
Impende destacar, ainda, que a circunstância do laudo apresentado para efeitos de comprovação de atividade especial não ser contemporâneo à atividade avaliada não o invalida enquanto prova, uma vez que a legislação não faz tal restrição. A presunção, pois, é de que as condições de trabalho tendem a sofrer melhorias, não se afigurando razoável o descarte das informações acerca dos agentes agressivos em razão de serem mais recentes (TRF da 2.ª Região - Segunda Turma Especializada - Apelação Cível n.º 582565 - Processo 2012.51.01.017546-5 - Relator Desembargador Messod Azulay; TRF da 2.ª Região - Primeira Turma Especializada - Apelação Cível n.º 420891 - Processo 2007.51.01.803498-0 - Relator Juiz Federal em Convocação Marcello Ferreira de Souza Granado; TRF da 2.ª Região - Primeira Turma Especializada - APELREEX n.º 536306 - Processo 2010.51.01.803400-0 - Relator Desembargador Paulo Espírito Santo).
Ainda no que tange esse aspecto, é oportuno registrar que o fornecimento de Equipamento de Proteção Individual – EPI ou Equipamento de Proteção Coletiva – EPC com intuito de neutralizar ou atenuar os efeitos nocivos dos agentes a que está submetido o trabalhador não afasta, per se, a caracterização da especialidade do tempo de serviço. A esse respeito já firmou o Colendo Superior Tribunal de Justiça que “o fato de a empresa fornecer ao empregado o Equipamento de Proteção Individual – EPI, ainda que tal equipamento seja devidamente utilizado, não afasta, de per se, o direito ao benefício da aposentadoria com a contagem de tempo especial, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades” (STJ – Quinta Turma – RESP 720082 – Processo 20050014238-0 – Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima – Julgamento Unânime em 15.12.2005 – DJ de 10.04.2006 – p. 279). Em mesma direção, está consolidado nesta Corte Regional a orientação de que “O uso de equipamentos de proteção não descaracteriza a situação de agressividade ou nocividade à saúde ou à integridade física, no ambiente do trabalho, principalmente quando não há provas cabais de que sua efetiva utilização tenha neutralizado por completo a ação deletéria dos agentes ambientais nocivos” (TRF da 2ª Região – Primeira Turma Especializada - Apelação em Mandado de Segurança 69692 – Processo 200751040004173 – Relatora Desembargador Maria Helena Cisne – Julgamento Unânime em 27.05.2008 – DJ de 13.06.2008 – p. 485; e, no mesmo sentido: TRF da 2ª Região – Segunda Turma Especializada – Agravo Interno em Apelação Cível nº 277340 – Processo 200102010470177 – Relator Desembargador Messod Azulay Neto – Julgamento Unânime em 20.08.2008 – DJ de 01.09.2008 – p. 449; TRF da 2ª Região – Segunda Turma Especializada – Agravo Interno em Apelação Cível nº 277340 – Relatora Juíza em Convocação Sandra Chalu Barbosa – Julgamento Unânime em 20.08.2008 – DJ de 01.09.2008 – p. 449).
No que tange a conceituação de atividade insalubre, perigosa e penosa, convém remeter às oportunas observações dos Juízes Federais Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Júnior:
“As definições de insalubridade, periculosidade e penosidade sempre estiveram ausentes da legislação previdenciária, que toma de empréstimo os conceitos da CLT, ampliados por outros diplomas esparsos. Com a modificação operada na redação do § 1.º do artigo 58, pela Lei n.º 9.732/98, a adequação do emprego destes conceitos fica ainda mais evidente.
A definição de insalubridade provém do art. 189 da CLT: ‘- Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos’.
As atividades periculosas são estabelecidas com fulcro no art. 193 daquele diploma: ‘São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado’. Outro agente gerador de periculosidade é o contato com a energia elétrica, contemplado pela Lei 7.369/85.
Atividade penosa, por sua vez, é um conceito vago, sem definição legal, cuja manifestação doutrinária mais interessante talvez tenha sido lapidada por Wladimir Martinez nos seguintes termos: ‘Pode ser considerada penosa a atividade produtora de desgaste no organismo, de ordem física ou psicológica, em razão da repetição dos movimentos, condições agravantes, pensões e tensões próximas do indivíduo. Dirigir veículo coletivo ou de transporte pesado, habitual e permanentemente, em logradouros com tráfego intenso é exemplo de desconforto causador de penosidade’. Como exemplo de atividades consideradas penosas pelo Decreto 53.831/64, podemos citar a dos professores e a dos motoristas e cobradores de ônibus. A Lei n.º 7.860/64 (revogada pela Lei 9.528/97) considerava a atividade dos telefônicos como atividade penosa.
Conquanto os conceitos emanem do Direito do Trabalho, nem sempre uma atividade insalubre para fins trabalhistas será considerada como tal com o fito de autorizar a concessão de aposentadoria especial.”
(Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social, Porto Alegre: Livraria do Advogado e ESMAFE, 2007. p. 254-255 – grifos aditados).
No que se refere à definição dos conceitos de habitualidade e permanência exigidas à caracterização do tempo de serviço como especial, valho-me, mais uma vez, das lições da Juíza Federal Marina Vasques Duarte, in verbis:
“Os conceitos de habitualidade e permanência, têm sido veiculados por Ordem de Serviços expedidos pelo INSS. Assim, a OS 564/97 definia trabalho permanente como ‘aquele em que o segurado no exercício de todas as suas funções, esteve efetivamente exposto a agentes nocivos físicos, químicos e biológicos, ou associação de agentes’. Isto é o trabalhador deve estar exposto àquele agente nocivo durante o exercício de todas as suas funções, durante a jornada de trabalho integral.
Labor habitual é o realizado todos os dias do mês.
A OS 600/98 referia-se a trabalho não ocasional nem intermitente definindo-o como ‘aquele em que, na jornada de trabalho não houve interrupção ou suspensão do exercício de atividade com exposição aos agentes nocivos, ou seja, não foi exercida de forma alternada, atividade comum e especial’”
(Ob. Cit. p. 216-217 – grifos aditados).
Por fim, era entendimento que a partir da Lei n.º 9.711, de 20 de novembro de 1998, – resultante da conversão da Medida Provisória n.º 1.663-10, de 28 de maio de 1998 – havia sido revogado tacitamente o parágrafo 5.º do artigo 57 da Lei n.º 8.213-91, que previa a possibilidade de comutar o lapso de atividade exercida em condições especiais para período de trabalho comum com objetivo de integrar a contagem destinada a aposentadoria por tempo de serviço, determinando em seu artigo 28 que “O Poder Executivo estabelecerá critérios para a conversão do tempo de trabalho exercido até 28 de maio de 1998, sob condições especiais que sejam prejudiciais à saúde ou à integridade física, nos termos dos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 1991, na redação dada pelas Leis nos 9.032, de 28 de abril de 1995, e 9.528, de 10 de dezembro de 1997, e de seu regulamento, em tempo de trabalho exercido em atividade comum, desde que o segurado tenha implementado percentual do tempo necessário para a obtenção da respectiva aposentadoria especial, conforme estabelecido em regulamento”. Desse modo, a partir de 28 de maio de 1998 entendia-se vedada a conversão do lapso laborado sob condições especiais em tempo comum, sem prejuízo do direito adquirido ao reconhecimento da especialidade dos períodos anteriores a essa data. Nesse sentido, pronunciava-se o Superior Tribunal de Justiça firmando que a possibilidade de conversão do tempo de serviço especial em comum estava limitada ao labor exercido até 28 de maio de 1998. De outro lado, no âmbito dos Juizados Especiais, a Turma de Uniformização Nacional dos Juizados Especiais Federais consagrava no Enunciado n.º 16 de sua Súmula o entendimento de que “A conversão, em tempo de serviço comum, do período trabalhado em condições especiais somente é possível relativamente à atividade exercida até 28 de maio de 1998 (art. 28 da Lei 9.711/98)”.
Entretanto, em mesma época foi promulgada a Emenda Constitucional n.º 20, de 15 de dezembro de 1998, que, conferindo novo tratamento constitucional aos benefícios da Previdência Social, deu nova redação ao artigo 201 da Constituição da República, passando a estabelecer no respectivo § 1.º o seguinte: “É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar”. Importa lembrar que a lei complementar que regulamentaria a aposentadoria especial nos termos desse parágrafo, ainda não foi editada, razão porque, até que isso ocorra, ainda vigoram as disposições dos artigos 57 e 58 da Lei n.º 8.213-91 a respeito do benefício (artigo 15 da Emenda Constitucional n.º 20-1998).
Atualmente, o Superior Tribunal de Justiça vem firmando o entendimento de que o trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que depois de 28.05.98, tem direito à conversão do tempo de serviço especial em comum. Nesse sentido e em reforço ao novo entendimento, em 27.03.2009, houve a revogação do mencionado Enunciado n.º 16 da Súmula da Turma de Uniformização Nacional dos Juizados Especiais Federais que proibia expressamente a conversão. Ressalta-se que o próprio INSS, no art. 70, § 2º do Regulamento da Previdência Social (com redação dada pelo Decreto 4827-03) passou a aceitar a conversão para tempo comum do tempo trabalhado em condições especiais em qualquer período.
Reforçando o atual entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça quanto a não haver qualquer limitação temporal para a conversão de tempo de serviço especial em comum, transcrevo abaixo o julgado:
“PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO AO PERÍODO TRABALHADO.
1. Com as modificações legislativas acerca da possibilidade de conversão do tempo exercido em atividades insalubres, perigosas ou penosas, em atividade comum, infere-se que não há mais qualquer tipo de limitação quanto ao período laborado, ou seja, as regras aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período, inclusive após 28/05/1998. Precedente desta 5.ª Turma.
2. Recurso especial desprovido.
(STJ - REsp 1010028/RN - Processo 200702796223 - Relator Ministra Laurita Vaz - Quinta Turma – Julgamento unânime em 28.02.2008 - DJ 07.04.2008 - p. 1. E, no mesmo sentido: STJ - REsp 1041588/PR - Relator Ministra Laurita Vaz - Quinta Turma - Julgamento unânime em 22.04.2008 - DJ 12.05.2008; STJ - REsp 956110/SP - Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho - Quinta Turma - Julgamento unânime em 29.08.2007 - DJ 22.10.2007 - p. 367).”
Consoante orientação consolidada na jurisprudência pátria, o tempo de serviço é regido pela lei vigente à época em que foi efetivamente prestado e passa a integrar, como direito autônomo, o patrimônio jurídico do trabalhador. Assim, a lei nova que venha a estabelecer restrição ao cômputo do tempo de serviço ou que limite o reconhecimento do seu caráter especial não pode incidir retroativamente, em razão da intangibilidade do direito adquirido. A esse respeito, vale remeter ao que vem reiteradamente decidindo o Colendo Superior Tribunal de Justiça: “O segurado que presta serviço em condições especiais, nos termos da legislação então vigente, e que teria direito por isso à aposentadoria especial, faz jus ao cômputo do tempo nos moldes previstos à época em que realizada a atividade” (STJ – Quinta Turma – Agravo Regimental no RESP n.º 852780 – Processo 200601325090 – Relator Ministro Felix Fischer – Julgamento Unânime em 05.10.2006 – DJ de 30.10.2006; e, em igual direção: STJ – Quinta Turma – Agravo Regimental no RESP n.º 799771 – Processo 200501953130 – Relatora Ministra Laurita Vaz – Julgamento Unânime em 28.02.2008 – DJ de 07.04.2008; STJ – Quinta Turma – RESP 584691 – Processo 200301577576 – Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima – Julgamento Unânime em 05.12.2006 – DJ de 05.02.2007).
Consigne-se, contudo, que o fator de conversão aplicável ao tempo laborado sob condições especiais deve ser proporcional ao tempo total exigido para deferimento de aposentadoria por tempo de contribuição em sua modalidade integral. Portanto, inaplicável a tabela do Decreto nº 87.374-82 para converter o tempo de labor especial em comum, uma vez que legislação posterior ampliou o tempo necessário para jubilação, alterando, assim, a proporção de conversão. Pensar de forma diversa implicaria reconhecer aos filiados ao Regime Geral de Previdência Social anteriormente a 21 de julho de 1992 o direito de obter aposentadoria em tempo inferior aos filiados após tal data, ignorando a nova disciplina do assunto, bem como suas regras transitórias. Portanto, a utilização do fator de conversão de 1,4 (hum vírgula quatro) e 1,2 (hum vírgula dois) para homens e mulheres, respectivamente, em data posterior a 21.07.1992, não fere o festejado princípio tempus regit actum, amplamente adotado pela doutrina previdenciária.
De outro lado, convém registrar que a eventual percepção de adicional de insalubridade ou periculosidade pelo segurado na época do exercício de seu trabalho não importa, necessariamente, no reconhecimento, para fins previdenciários, do caráter especial do labor, tendo em vista que o recebimento daquela parcela pode ser decorrente de acordo coletivo firmado pela categoria profissional, ainda que o empregado exerça, na realidade, atividade que não o exponha a agentes prejudiciais a sua saúde ou integridade física. Nesse sentido, já foi decidido por esta Corte Regional que “a mera percepção, pelo autor, de adicional de insalubridade, não se mostra suficiente a demonstrar o efetivo exercício de atividades especiais, pois tal adicional é conferido a algumas categorias profissionais, em virtude de negociações coletivas, apesar de alguns trabalhadores não ficarem efetivamente expostos a agentes nocivos à saúde” (TRF da 2.ª Região – Segunda Turma Especializada – Agravo Interno em Apelação Cível n.º 287078 – Processo 2002.02.01.019372-1 – Relator Juiz em Convocação José Antônio Lisboa Neiva – Julgamento Unânime em 20.02.2008 – DJ de 28.02.2008; e, em igual direção: TRF da 2.ª Região – Primeira Turma Especializada – Apelação Cível 377671 – Processo 2000.51.01.504869-8 – Relator Juiz em Convocação Aluisio Gonçalves de Castro Mendes – Julgamento Unânime em 19.06.2007 – DJ 24.08.2007).
Diante do escorço legislativo traçado acerca da legislação referente ao tema e com base nas considerações tecidas até o momento, pode-se traçar as seguintes diretrizes para apreciação da questão discutida nos autos:
1) a caracterização da especialidade do tempo de labor do segurado trabalho deve ser considerada de acordo com legislação vigente à época do exercício da atividade;
2) o tempo de serviço prestado até o início da vigência da Lei nº 9.032-95 pode ser considerado especial com base apenas no rol previsto nos anexos dos atos normativos regulamentadores da legislação previdenciária, mormente os do Decreto nº 53.831-64 e do Decreto nº 83.080-79, os quais nominavam as atividades tidas como prejudiciais à saúde e à integridade física do segurado consoante a exposição a determinados os agentes químicos, físicos e biológicos (itens 1.1.1 a 1.3.2 do anexo do Decreto nº 53.831-64 e anexo I do Decreto nº 83.080-79), bem como aquelas que, de acordo com a categoria profissional, deveriam ser classificadas, por presunção legal, como insalubres, penosas ou perigosas (itens 2.1.1 a 2.5.7 do anexo do Decreto nº 53.831-64 e anexo II do Decreto nº 83.080-79);
3) o não enquadramento da atividade exercida pelo segurado em uma das consideradas presumidamente especiais pelos decretos regulamentadores segundo a grupo profissional (itens 2.1.1 a 2.5.7 do anexo do Decreto nº 53.831-64 e anexo II do Decreto nº 83.080-79) não impede, per se, a caracterização da especialidade do seu tempo de serviço, exercido até o advento da Lei nº 9.032-95, acaso fique comprovado através de perícia ou documento idôneo sua insalubridade, periculosidade ou penosidade;
4) para que tenha classificado como especial o tempo de serviço exercido entre o início da vigência da Lei nº 9.032-95 e o advento da regulamentação da Lei nº 9.528-97 operada pelo Decreto nº 2.172-97, o segurado deve comprovar a efetiva exposição a agentes nocivos à saúde e à integridade física por meio de formulário apropriado preenchido pelo seu empregador (SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030), sendo dispensável, contudo, que tais documentos sejam baseados, necessariamente, em laudo técnico;
5) O trabalho exercido a partir da regulamentação da Lei nº 9.528-97 realizada pelo Decreto nº 2.172-97, apenas pode ser caracterizado como especial se comprovada a efetiva exposição agente prejudicial à saúde e à integridade física por meio de laudo técnico emitido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho;
6) Consoante atual entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, é possível a comutação do tempo comum do labor exercido em condições especiais após 28 de maio de 1998.
É objeto do presente recurso do autor o enquadramento dos seguintes períodos enquanto laborados sob condições especiais: 03.04.1990 a 31.07.1996; 04.05.1998 a 01.08.1998, 01.02.1999 a 18.10.2002, 06.10.2005 a 31.08.2009, 11.12.2010 a 05.01.2017, 01.11.2008 a 30.11.2008, 25.08.2009 a 28.09.2009, 01.062013 a 30.06.2013, 16.07.2013 a 30.03.2015, 18.09.2015 a 27.09.2015.
O caso não merece maiores desdobramentos, senão vejamos.
Segundo informações constantes nos autos, o autor laborou nos referidos períodos na atividade de vigilante. Portanto, é possível o reconhecimento do período por analogia à função de guarda, amoldando-se ao Código 2.5.7 do Anexo do Decreto n.º 53.831-64, no período anterior a 29.04.1995. Verifico, ainda, que a jurisprudência admite tal analogia. Nesse sentido:
AGRAVO INTERNO - MATÉRIA PREVIDENCIÁRIA - RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL DE VIGILANTE - USO DE ARMA DE FOGO - EQUIPARAÇÃO À ATIVIDADE DE GUARDA - SÚMULA 26 DA TNU - PERÍODO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 7.102/83. I - A questão objeto do recurso restou plenamente enfrentada, nos termos da decisão agravada, merecendo ser destacado que ?...Quanto ao exercício da atividade de ?Guarda Vigilante–, cumpre salientar que o Decreto 53.831/64 - cuja observância impôs-se até março/1997 - incluía as atividades de ?bombeiros, investigadores e guardas– (item 2.5.7 do quadro a que se refere o artigo 2º) entre aquelas consideradas perigosas, sendo que, apesar de não se encontrar expressamente elencada, a profissão de vigilante veio a ser equiparada às atividades referidas, tendo em vista sua inegável periculosidade e equiparação ao exercício de guarda.– II - A disciplina do tempo de serviço prestado sob condições especiais é ditada pela lei vigente à época em que efetivamente exercida a atividade e, no caso presente, o autor exerceu a atividade de vigilante no período de 11.01.1971 a 23.10.1972, não abrangido, portanto, pela regulamentação veiculada pela Lei nº 7.102/83. III - Aplica-se ao caso, portanto, a Súmula 26 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais. IV - Considerando a documentação acostada aos autos resta comprovado que o Autor, no período de , exerceu a atividade profissional de Guarda Vigilante contratado pela SEG-SERVIÇOS ESPECIAIS DE GUARDA S/A, portando arma de fogo - ?revolver calibre 38–, durante a sua jornada de trabalho, de modo habitual e permanente, pelo que cabe o enquadramento da atividade como especial, por comprovação da periculosidade. V - Inexistindo qualquer novidade nas razões recursais que ensejasse modificação nos fundamentos constantes da decisão ora impugnada e não sendo demonstrada a sua contrariedade com súmula ou jurisprudência dominante deste Tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior (artigo 557, caput, do CPC), impõe-se sua manutenção.
(TRF da 2ª Região - APELREEX 530660 - Segunda Turma Especializada - Relator Desembargador Messod Azulay Neto - Decisão unânime em 29.03.2012 - E-DJF2R de 09.04.2012)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO À SAÚDE. VIGILANATE. PORTE DE ARMA DE FOGO. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA REALIZAÇÃO DA ATIVIDADE LABORATIVA INSALUBRE. LAUDOS PERICIAIS. ART. 57, §§ 3º e 5º DA LEI Nº 8213/91. I - Comprovado através dos laudos técnicos periciais que o Autor esteve exposto ao fator de enquadramento da atividade como perigosa, qual seja, o uso de arma de fogo, na condição de vigilante, bem como exposto ao agente nocivo "ruído" a níveis acima do limite de tolerância estabelecidos pela legislação vigente à época em que os serviços foram prestados, faz jus o mesmo ao cômputo do seu tempo de serviço trabalhado nessas condições como especial, sendo possível sua conversão em atividade comum, na forma preconizada pelo art. 57, §§ 3º e 5º da Lei nº 8213/91. O que é a hipótese dos autos. II - É devida a concessão de aposentadoria especial quando constatada a insalubridade da atividade desenvolvida pela parte segurada. No caso, o laudo técnico para aposentadoria especial foi devidamente subscrito por engenheiro de segurança do trabalho e por técnico de segurança do trabalho, o que dispensa a exigibilidade de perícia judicial (Precedentes do eg. STJ). III - A jurisprudência consolidada no eg. STJ é no sentido de adoção da Lei da época da prestação do serviço, ou seja, se a legislação vigente à época da realização da atividade qualificava como especial tais condições de trabalho, o cômputo do tempo de serviço observará as regras previstas naquele diploma legal. IV - Apelação e remessa necessária conhecidas e improvidas.
(TRF da 2ª Região - AC 317520 - Primeira Turma Especializada - Relator Desembargador Abel Gomes - Decisão unânime em 15.02.2006 - DJU de 23.02.2006)
Quanto à necessidade de uso de arma de fogo, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento ao Tema nº 1.031, assentou a seguinte tese: “É admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado”.
O único período anterior à Lei nº 9.032-95 é o de 03.4.1990 a 31.7.1996. O autor apresentou Perfil Profissiográfico Previdenciário emitido pela empregadora TRANSEGUR VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA (Evento nº 1, documento 18 dos autos eletrônicos), em que consta que o autor laborou na função de vigilante durante todo o período supramencionado. Portanto, tal período deve ser reconhecido enquanto laborado sob condições especiais.
Quanto aos demais lapsos, embora tenha sido apresentada vasta documentação no sentido de comprovar que o autor possuía treinamentos na área de vigilância, não logrou êxito o apelante em comprovar a efetiva exposição a agentes nocivos, razão pela qual os períodos não devem ser reconhecidos enquanto laborados sob condições especiais. Com efeito, os Perfis Profissiográficos Previdenciários apresentados não indicaram quaisquer informações relevantes nesse sentido, limitando-se a informar as rotinas de trabalho do segurado, e o exercício da função de vigilante.
Repise-se que, conforme explanado supra, após a vigência da Lei nº 9.032-95, o critério de categoria profissional para enquadramento da atividade foi extinto do ordenamento, não havendo que falar em direito adquirido à aplicação de legislação pretérita. Portanto, mister se faz a comprovação da exposição efetiva a agentes nocivos, o que não ocorre nos autos. Com efeito, nem os documentos nem o autor indicam o agente agressivo ao qual supostamente estaria exposto, muito menos sua quantidade, não operando qualquer presunção em favor do autor a partir da data não reconhecida.
Deve, pois, ser a sentença reformada tão-somente para que seja determinado que o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) reconheça, em seus assentamentos, o período de 03.4.1990 a 31.7.1996 enquanto laborado sob condições especiais.
DOS HONORÁRIOS DO ADVOGADO
Quanto ao valor fixado a título de honorários do advogado, na forma do art. 85, §4°, II, do Código de Processo Civil de 2015, tratando-se de acórdão ilíquido proferido em processo do qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários do advogado será feita por ocasião da liquidação do julgado, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal.
Sem honorários recursais, uma vez que houve parcial provimento do recurso, conforme entendimento fixado pelo Superior Tribunal Justiça (Embargos de Declaração no Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.573.573, Julgamento em 04.04.2017, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze).
Pelo exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação, apenas para condenar o INSS a reconhecer o período de 03.4.1990 a 31.7.1996 enquanto laborado sob condições especiais, em seus assentamentos.
Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000491694v2 e do código CRC ff59a178.
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Data e Hora: 29/6/2021, às 17:12:10