Apelação Cível Nº 5031252-63.2020.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por LABORATÓRIOS SERVIER DO BRASIL LTDA em face do acórdão que, por unanimidade, negou provimento à sua apelação, mantendo a sentença que julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de que “os valores recebidos pelo Impetrante a título de juros e correção monetária (SELIC) incidente sobre os indébitos tributários, ainda que se tratem de verbas indenizatórias, possuem a natureza jurídica de lucros cessantes, consubstanciando-se em uma receita auferida, com evidente acréscimo patrimonial do contribuinte, razão pela qual é legítima sua tributação pelas contribuições ao PIS e ao COFINS".
Em suas razões recursais, a embargante sustenta, em síntese, a existência de omissão no acórdão, eis que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no RE nº 1.063.187, julgou a matéria de forma favorável aos contribuintes, ocasião em que foi fixada seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.
Contrarrazões da União Federal (Evento 23).
É o relatório.
VOTO
Conheço dos embargos de declaração, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
Como cediço, os embargos de declaração, consoante o art. 1.022 do CPC/15, destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material no julgado.
No caso em tela, apesar de não ocorrerem os vícios da aludida norma, o julgado impugnado não está em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado no RE nº 1.063.187 (Tema nº 962), com repercussão geral reconhecida, devendo ser ressaltado que o acórdão recorrido foi exarado em momento anterior ao julgamento do citado recurso paradigma.
No julgamento do REsp nº 1.138.695, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, julgado em 22/05/2013, DJe 31/05/2013), o Superior Tribunal de Justiça assentou que, quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário (Tema nº 505), inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa.
In casu, malgrado tal entendimento tenha sido firmado a respeito do IRPJ e da CSLL, foi aplicado ao caso vertente, visto que, assentando-se a natureza remuneratória dos encargos de mora incidentes sobre a repetição do indébito, compondo o lucro operacional da pessoa jurídica e, por conseguinte, a sua receita bruta ou faturamento, restou reconhecida a legitimidade da incidência do PIS e da COFINS sobre os valores obtidos pela aplicação da taxa SELIC ao indébito tributário, a teor do disposto no art. 195, I, "b", da CF/88 e das Leis nº 10.637/2002 e n.º 10.833/03.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal, no RE nº 1.063.187, sob o regime da repercussão geral, decidiu em sentido diametralmente oposto, fixando a tese de que “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”, consoante a ementa do julgado, a seguir colacionada:
“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. IRPJ e CSLL. Incidência sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário. Inconstitucionalidade.
1. A materialidade do imposto de renda e a da CSLL estão relacionadas com a existência de acréscimo patrimonial. Precedentes.
2. A palavra indenização abrange os valores relativos a danos emergentes e os concernentes a lucros cessantes. Os primeiros, que correspondem ao que efetivamente se perdeu, não incrementam o patrimônio de quem os recebe e, assim, não se amoldam ao conteúdo mínimo da materialidade do imposto de renda prevista no art. 153, III, da Constituição Federal. Os segundos, desde que caracterizado o acréscimo patrimonial, podem, em tese, ser tributados pelo imposto de renda.
3. Os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas (danos emergentes). A demora na restituição do indébito tributário faz com que o credor busque meios alternativos ou mesmo heterodoxos para atender a suas necessidades, os quais atraem juros, multas, outros passivos, outras despesas ou mesmo preços mais elevados.
4. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 962 de repercussão geral: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.
5. Recurso extraordinário não provido.
(RE 1063187, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/09/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-247 DIVULG 15-12-2021 PUBLIC 16-12-2021) Grifos nossos.
Por conseguinte, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que os juros de mora estão fora do campo de incidência do imposto de renda e da CSLL, pois visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas, decréscimos, não implicando aumento de patrimônio do credor.
Diante de tal posicionamento, há que reformar o acórdão recorrido, devendo ser aplicada tal tese igualmente à contribuição do PIS e da COFINS, o que já foi procedido por esta Turma Especializada.
Com efeito, em precedente da lavra do eminente Desembargador Federal Marcus Abraham, esta Turma entendeu que, no que se refere ao PIS e a COFINS incidentes sobre a taxa SELIC nos levantamentos de depósitos judiciais e nas restituições de indébito tributário administrativas e/ou judiciais, o mesmo entendimento deverá ser aplicado.
Isto porque, seja no regime cumulativo ou no não cumulativo, o PIS e a COFINS possuem como base de cálculo o 'faturamento mensal', equivalente à 'receita bruta'. Assim, ainda que no sistema não cumulativo se tenha ampliado a base de cálculo para abranger "todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica”, por certo, para sofrer a incidência das exações os valores deverão integrar propriamente o conceito de receita.
Portanto, embora possam transitar pela contabilidade da empresa, as verbas relativas ao dano emergente não se enquadram no conceito de receita, exatamente por representarem mera recomposição patrimonial, ao contrário do que ocorre com os denominados lucros cessantes, que incrementam o patrimônio da empresa e, por sua vez, serão considerados receita para fins de incidência de PIS/Cofins, consoante a ementa a seguir colacionada:
“TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. REPETIÇÃO DE INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS E LEVANTAMENTO DE DEPÓSITOS JUDICIAIS. INCIDÊNCIA DE IRPJ, CSLL, PIS E COFINS. QUESTÃO SUBMETIDA AO PLENÁRIO DO STF NO RE 1.063.187/SC.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto por EMPRESA BRASILEIRA DE SOLUÇÕES E SERVIÇOS EM TELECOMUNICAÇÕES LTDA em face de sentença proferida pelo Juízo da 29ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, que denegou a segurança referente ao reconhecimento do direito ao não recolhimento de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre o montante da Taxa Selic incidente sobre os depósitos judiciais e restituições/compensações de indébito tributário, bem como a compensação ou a restituição administrativa dos valores recolhidos a maior a esse título nos últimos 5 anos.
2. De imediato, cumpre esclarecer que a questão posta nos presentes autos, relativamente ao IRPJ e à CSLL, foi recentemente julgada pelo Egrégio STF, no bojo do RE 1.063.187/SC sob a sistemática de Repercussão Geral. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, nos termos do voto do Relator, Ministro Dias Toffoli, fixou a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.”
3. Sobre o tema, nos processos de minha Relatoria, vinha decidindo conforme a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, fixada em sede de recurso repetitivo, no julgamento do REsp 1.138.695/SC, de relatoria do Exmo. Ministro Mauro Campbell Marques, onde se decidiu que “os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL”, como receitas financeiras por excelência. No que se refere aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, decidiu-se que, “inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa”.
4. Ocorre que, diante do recente pronunciamento do STF, de modo a vincular futuras decisões proferidas por este Juízo, impõe-se reconhecer o direito da Apelante de afastar o IRPJ e a CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.
5. Para a maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, de acordo com o voto de lavra do Ministre Dias Toffoli, “os juros de mora estão fora do campo de incidência do imposto de renda e da CSLL, pois visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas, decréscimos, não implicando aumento de patrimônio do credor.”
6. Assim, o Supremo deu interpretação conforme à Constituição Federal ao § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, ao art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77 e ao art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), na medida em que, a prevalecer a legislação impugnada, a taxa Selic recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário sempre comporia a base de incidência do imposto de renda (IRPJ) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL), o que não se sustenta a partir da análise dos referidos tributos, da natureza jurídica dos juros de mora decorrentes da lei e da indivisibilidade da taxa.
7. No que se refere ao PIS e a COFINS incidentes sobre a taxa SELIC nos levantamentos de depósitos judiciais e nas restituições de indébito tributário administrativas e/ou judiciais, o mesmo entendimento deverá ser aplicado.
8. Seja no regime cumulativo ou no não cumulativo, o PIS e a Cofins possuem como base de cálculo o 'faturamento mensal', equivalente à 'receita bruta'. Assim, ainda que no sistema não cumulativo se tenha ampliado a base de cálculo para abranger "todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica”, por certo, para sofrer a incidência das exações os valores deverão integrar propriamente o conceito de receita.
9. No que se refere à incidência ou não do PIS e da COFINS, o Supremo Tribunal Federal entende que "receita bruta e faturamento, para fins de definição da base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, são termos equivalentes e consistem na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, assim entendido como a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresarias típicas" (RE 776474 AgR/RS).
10. Assim, ainda que possam transitar pela contabilidade da empresa, as verbas relativas ao dano emergente não se enquadram no conceito de receita, exatamente por representarem mera recomposição patrimonial, ao contrário do que ocorre com os denominados lucros cessantes, que incrementam o patrimônio da empresa e, por sua vez, serão considerados receita para fins de incidência de PIS/Cofins.
11. O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição. No entanto, descabe discutir pedido de restituição pela via do mandado de segurança, sob pena de configurar-se o writ como substituto de ação de cobrança, em afronta às Súmulas 269 e 271 do STF.
12. A compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente.
12. Recurso provido para afastar a incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de levantamento de depósitos judiciais e de compensação e/ou repetição de indébito tributário administrativa ou judicial, bem como declarar o direito à compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos, na forma da legislação vigente à época do encontro de contas, após o trânsito em julgado desta decisão judicial, conforme art. 170-A do CTN.
13. Apelação provida”.
(TRF2, 3ª Turma Especializada, Rel. Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, AC nº 5087333-95.2021.4.02.5101/RJ, jul. 23/11/21). Grifos nossos.
Destarte, diante da consolidação da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, em razão do julgamento submetido ao regime previsto no art. 1.035 do CPC/15, deve ser provido o recurso, cabendo observar que os embargos de declaração podem servir para amoldar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial de Tribunal Superior, em atenção aos princípios da economia e celeridade processual, entendimento já adotado pelo STJ para se adequar às orientações firmadas pelo Supremo Tribunal Federal em julgamentos com repercussão geral reconhecida (EDcl nos EDcl no REsp nº 1.037.753/SP; EDcl no AgRg no REsp nº 1.189.255/RS; EDcl no AgRg no REsp nº 1.239.540/SC).
Por fim, deve ser acolhido o pedido de compensação formulado pela impetrante, ora recorrente.
Como a compensação é feita administrativamente, e não neste processo judicial, compete ao Judiciário apenas declarar o efetivo direito à compensação, observado o prazo prescricional quinquenal, a qual deve ser realizada na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/97, com a redação em vigor à época do ajuizamento da ação, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN, com tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observando-se o art. 26-A da Lei nº 11.457/07, incluído pela Lei nº 13.670/18.
Nesse sentido, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.137.738/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da ação, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios.
Isto posto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO aos embargos de declaração da parte autora, com efeitos modificativos, para dar provimento à sua apelação, e julgar procedente o pedido, para reconhecer: i) o direito da impetrante de não sofrer a incidência do PIS e da COFINS sobre a Taxa SELIC recebida por força das repetições de indébito; ii) o direito à compensação dos montantes recolhidos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos anteriores à propositura da presente demanda, na forma da fundamentação supra, impondo-se à União Federal o reembolso das custas recolhidas. Sem honorários advocatícios.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000756369v6 e do código CRC f44f07a3.
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Data e Hora: 18/3/2022, às 0:48:19