Apelação Cível Nº 0111154-97.2013.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA DA SILVA
RELATÓRIO
Cuida-se de recurso de apelação interposto por LAFARGE BRASIL S/A alvejando sentença (JFRJ, Evento 69, SENT61) que julgou procedentes os pedidos formulados pela parte autora “para condenar a parte ré ao pagamento de indenização no valor de 10% do valor atualizado do domínio pleno desde 02/10/2009 até 31/12/2014, e ao pagamento da multa prevista na cláusula vigésima sétima no igual período, equivalente a 10% do valor do aluguel”, devendo ser compensados os valores já pagos pela parte ré, e julgou improcedente o pedido da parte ré de indenização pelas benfeitorias realizadas no imóvel. O Juízo de piso condenou a ré ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da condenação, consoante o artigo 20, § 3º, do CPC.
Em razões de apelação (JFRJ, Evento 90, OUT52), a parte recorrente alega que a sentença é nula por ser extra petita, “pois concedeu à União tutela diferente daquela pleiteada em sua petição inicial”. Sustenta que a União formulou pedido de indenização com base no valor de mercado para o aluguel do imóvel, ágrafo único, do contrato, mas o Juízo de 1º grau fixou a indenização com base no art. 10, parágrafo único, da Lei 9.636/981, que fixa indenização de 10% do valor atualizado do domínio pleno do terreno, por ano ou fração de ocupação indevida. Alega cerceamento de defesa ante o indeferimento de prova oral, com a qual pretendia reforçar as provas já existentes nos autos, no sentido de demonstrar que ali permaneceu com a concordância e o beneplácito da Administração Federal pagando o aluguel exigido pelo Comando da Aeronáutica, nos termos do contrato já vencido. Sobre a ocupação do imóvel, defende que se deu de forma regular, com base em contrato e termos aditivos, dentre os quais os quarto e quinto termos, por meio dos quais o prazo do contrato foi prorrogado até outubro de 2009 e o valor do aluguel reajustado para R$ 13.134,83 por mês. Aduz que tal valor foi determinado pela própria apelada e que sempre pagou, regular e religiosamente, até a data de desocupação definitiva do imóvel. Sustenta que, embora, após outubro de 2009, não tenha sido assinado um novo aditivo contratual ou sido formalizado um novo contrato, as atitudes da apelada apontam para sua concordância com a manutenção da Lafarge no local, tanto assim que continuou recebendo o valor mensal ajustado pela cessão de uso e que o primeiro e único ato em sentido contrário à permanência da apelante no imóvel foi a notificação recebida em 6.11.2012, com prazo de 60 dias para a desocupação, vencido em 6.1.2013, ao término do qual ficaria caracterizada a situação de ocupação irregular em imóvel da União. Alega que houve ofensa aos princípios da vedação do venire contra factum proprium (comportamento contraditório), da vedação ao enriquecimento sem causa, da proteção da confiança legítima, da boa-fé objetiva e da segurança jurídica. Afirma que a sentença incorreu, ainda, em bis in idem ao condenar a apelante ao pagamento de multa contratual e indenização, acrescentando que o Juízo sentenciante teria confundido multa moratória com indenização a título de ressarcimento pela ocupação ilegal do bem público, prevista na Cláusula Vigésima Sétima da avença. Sustenta que o art. 10, parágrafo único, da Lei nº 9.636/98 não se aplica à hipótese dos autos, argumentando que, no caso, a utilização do imóvel pela apelante, por mais de 25 anos, deu-se com base em “Contrato de Utilização de Bens Imóveis da União”, sucessivamente renovado, com a assinatura de 5 termos aditivos, e que vigorou regularmente até novembro de 2009, não havendo falar em “ocupação”. Defende que, nos termos do art. 944 do Código Civil, segundo o qual a indenização se mede pela extensão do dano, o parâmetro adequado para fixação do quantum devido a tal título só pode ser o valor de mercado do aluguel do imóvel. Requer, ainda, a redefinição dos limites temporais para o cálculo do valor devido, para que seja fixado o período entre 6.1.2013 e 8.4.2014, a uma porque a apelante só veio a ser constituída em mora, mediante notificação da União para desocupar o imóvel, em 6.11.2012, com prazo de 60 dias para a entrega do imóvel, isto é, com prazo de desocupação fixado para o dia 6.1.2013; a duas porque, no curso do processo, foi regularizada a situação do imóvel, não havendo que se falar, a partir dali, em ilícito contratual ou em indenização, ante o pagamento regular de remuneração pelo uso do imóvel, nos valores exigidos pela União, nos termos da proposta de acordo formulada pela apelante, no dia 8.4.2014 (JFRJ, Evento 34, OUT26), que foi aceita em 6.6.2014 (JFRJ, Evento 46, OUT31) e homologada, por sentença, em 4.8.2014 (JFRJ, Evento 52, SENT60); a três porque, durante todo esse período, a União foi regularmente remunerada pela utilização do imóvel, recebendo a contrapartida correlata. Requer, também, a redefinição dos limites do valor da multa, reiterando que a multa compensatória de que trata a Cláusula Vigésima Sétima não pode ser cumulada com a verba indenizatória postulada e deve ficar limitada ao valor da obrigação principal, que, no caso, não é o valor total do contrato, mas o valor mensal estabelecido, contratualmente, a título de aluguel pela utilização do imóvel. Pugna, por fim, pela indenização das benfeitorias erguidas de boa-fé no bojo e no curso da vigência de contrato de locação (ou “Contrato de Utilização de Bens Imóveis da União”).
Contrarrazões ofertadas na JFRJ, Evento 98, OUT58.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso (TRF2, Evento 9, OUT6).
É o relatório.
VOTO
Conforme já relatado, cinge-se a controvérsia à manutenção ou não da sentença que condenou a ré ao pagamento de indenização no valor de 10% do valor atualizado do domínio pleno desde 02/10/2009 até 31/12/2014, e ao pagamento da multa prevista na cláusula vigésima sétima no igual período, equivalente a 10% do valor do aluguel e julgou improcedente o pedido da parte ré de indenização pelas benfeitorias realizadas no imóvel.
Conheço do recurso interposto, uma vez que se encontram presentes os pressupostos legais de admissibilidade previstos nos artigos 996, 1003, § 5º, 1007 e 1010 do CPC/15.
Inicialmente, no tocante à alegação de sentença extra petita e, portanto, nula, não há que prosperar, posto que há previsão contratual no sentido de que a avença seria disciplinada pelas normas de direito público, quais sejam, o Decreto-lei nº 9760/46 e Lei 9636/98, conforme Cláusula Vigésima Quinta do contrato (Evento 1, OUT2, p. 12). Dessa forma, a aplicação do art. 10, parágrafo único, da Lei 9.636/81, que fixa indenização de 10% do valor atualizado do domínio pleno do terreno, por ano ou fração de ocupação indevida, encontra previsão legal e contratual.
Afasta-se, também, a alegação de cerceamento de defesa ante o indeferimento de prova testemunhal. A respeito, cabe acrescentar aos fundamentos da sentença que não ocorre cerceamento de defesa se a prova pretendida se mostra despicienda para a solução da demanda, se a questão controvertida já se encontra em condições de ser analisada e decidida pelo Juízo.
No caso dos autos, verifica-se que o conteúdo fático- probatório se mostra suficiente para o deslinde da questão, mostrando-se desnecessária a realização de prova testemunhal.
O eg. STJ possui entendimento no sentido de que “é o Magistrado o destinatário final das provas, podendo, com base em seu livre convencimento, indeferir ou deferir aquelas que considerar dispensável ou não à solução da lide” (AgRg no AREsp 428.301/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/12/2013, DJe 17/12/2013).
Ademais, em contrarrazões, bem salientou a União: "Insurge-se também a apelante quanto ao indeferimento de seu pedido de oitiva de testemunha, para provar que teria permanecido ocupando a área pública com o assentimento da UNIÃO – Comando da Aeronáutica. Entretanto, tal fato independe de prova testemunhal, pois qualquer utilização de área pública depende do assentimento expresso em atos ou contratos administrativos formais (autorizações, permissões, cessões ou concessões de uso), sendo a forma verbal totalmente discrepante dos comandos legais, ex vi dos artigos 57, §3º e 60, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, assim vazados (...)".
No mais, conforme restou decidido pelo Pretório Excelso (HC 160088 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 29/03/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-072 DIVULG 08-04-2019 PUBLIC 09-04-2019; RHC 151402 Agr, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 22/03/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 02-04-2019 PUBLIC 03-04-2019; RHC 138648 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 22/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-238 DIVULG 08-11-2018 PUBLIC 09-11-2018; RE 1052094 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 31-07-2018 PUBLIC 01-08-2018), possui legitimidade jurídico-constitucional a técnica de fundamentação que consiste na incorporação, ao acórdão, das razões expostas pelo Ministério Público Federal ou em decisão judicial anterior (motivação per relationem).
Destarte, adoto, como razões de decidir, a bem lançada sentença que, detalhadamente, apreciou a matéria objeto do recurso sob análise:
“A reintegração da parte autora na posse do imóvel foi objeto de transação entres as partes, com extinção parcial do processo com resolução de mérito na forma do artigo 269, III, do CPC (fls. 252/253) [TRF2, Evento 52, SENT60], razão pela qual se faz necessária a análise apenas dos pedidos de indenização pela privação de utilização do bem, multa contratual, indenização por benfeitorias e ônus de sucumbência. I – INDEFERIMENTO DA PRODUÇÃO DE PROVA REQUERIDA PELA PARTE RÉ Os elementos constantes dos autos são suficientes para o deslinde da controvérsia e não há discussão quanto ao domínio do imóvel. A oitiva das testemunhas requeridas (fl. 256) [JFRJ, Evento 57, OUT37] para provar que estavam cientes e/ou participaram diretamente de todos os contratos realizados com o III Comar para a manutenção da usina no imóvel em nada influenciará no julgamento do presente processo. O contrato administrativo celebrado entre as partes tinha como termo final de vigência o dia 02 de outubro de 2009. Não houve a renovação do referido contrato e não há que se cogitar da existência de contrato verbal com a Administração Pública para prorrogação do prazo por vedação expressa do art. 60, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 e no art. 57, § 3° do mesmo diploma legal. A doutrina de José dos Santos Carvalho Filho é elucidativa nesse sentido: “Importa observar, neste passo, que o concessionário de uso, seja remunerada ou gratuita a concessão, não pode reivindicar a posse do bem, sob a alegação de que a anuência da Administração estaria a indicar a existência de contrato verbal. Na verdade, sequer tem a posse efetiva, mas mera detenção, de modo que, recalcitrando em desocupar o imóvel, sujeita-se à respectiva ação de reintegração da entidade concedente. (...) Assim, haja vista que não é possível a celebração de contrato verbal com a Administração Pública, a oitiva das testemunhas requeridas para demonstrar a ciência da parte autora da ocupação do imóvel pela parte ré é irrelevante e inócua para o deslinde dos pedidos remanescentes de indenização pela ocupação do imóvel e pelas benfeitorias nele realizadas, além do pagamento da multa contratual. II – INDENIZAÇÃO PELAS BENFEITORIAS REALIZADAS NO IMÓVEL Os bens públicos, por serem inalienáveis, têm a qualificação jurídica de coisa fora do comércio, que, por disposição legal, exclui a possibilidade de posse de particulares sobre eles, ex vi dos artigos 66, 67, 69 e 520, inciso III do Código Civil de 1916; e dos artigos 98 a 102 do Código Civil de 2002. É que a posse é a exteriorização ou a visibilidade do domínio, de sorte que se não é possível a propriedade sobre a coisa, também não é possível a posse. Posse e propriedade são institutos que caminham juntos e, por isso, não se pode reconhecer a posse a quem, por proibição legal, não possa ser proprietário ou não possa exercer as faculdades inerentes ao domínio. Apenas as entidades públicas ostentam a posse sobre os bens públicos da sua propriedade. Assim, o poder de fato que eventualmente algum particular exerça sobre eles se limitará a simples detenção, precária, resultante de mera tolerância do ente estatal, que sempre poderá buscar a proteção possessória, bastando para a procedência do pedido a comprovação da propriedade pública da coisa e a inexistência de qualquer ato de outorga do seu uso privativo ao particular conferido pelo Poder Público (STJ, ARESP 66538/PA, 4a. Turma, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. 18/12/2012; RESP nº 1310458/DF, 2a. Turma, rel. Min. Herman Benjamin, j. 11/04/2013; RESP nº 1183266/PR, 1a. Turma, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 10/05/2011). Mesmo na hipótese de outorga do uso privativo do bem público ao particular por intermédio de atos unilaterais, como a autorização e a permissão, ou contratuais, como a concessão, a outorga pode ser revogada a qualquer tempo por motivos de conveniência e oportunidade do interesse público, sem que seja possível qualquer oposição do particular. Indiscutível o direito da União Federal a ser reintegrada na posse do imóvel, direito que já foi exercido em decorrência da homologação do acordo por este juízo. Neste ponto, deve ser abordada ainda a tese da parte ré de que tem direito a ser indenizada pelas benfeitorias que realizou, ou mesmo de retê-las, caso não seja indenizada. O direito de retenção ou de indenização por eventuais benfeitorias está atrelado à existência do direito à posse. Como discutido acima, a parte ré não tem direito à posse do imóvel, o que afasta, portanto, seu direito à qualquer indenização ou mesmo de retenção pelas benfeitorias eventualmente efetuadas. (...) Frise-se, ainda, que a indenização pretendida somente seria possível se o SPU tivesse sido notificado da realização das benfeitorias dentro de 120 dias contados da sua execução, o que não se verificou. Não há sequer prova de que a ré efetuou alguma benfeitoria no imóvel. Assim, não é cabível a indenização pela realização de benfeitorias no imóvel. III – INDENIZAÇÃO PELA PRIVAÇÃO DE UTILIZAÇÃO DO BEM A União Federal pleiteia a condenação da parte ré ao pagamento de indenização em razão do tempo em que esteve privada de auferir a vantagem econômica que uma nova contratação poderia lhe propiciar. O ente político tem direito a ser indenizado pela privação do uso do imóvel, haja vista a previsão do art. 10, parágrafo único da Lei nº 9.636/98, que fixa a indenização pela ocupação ilícita em 10% (dez por cento) do valor atualizado do domínio pleno, por ano ou fração de ano que a União Federal tenha ficado privada da posse do bem: “Art. 10, parágrafo único. Até a efetiva desocupação, será devida à União indenização pela posse ou ocupação ilícita, correspondente a 10% (dez por cento) do valor atualizado do domínio pleno do terreno, por ano ou fração de ano em que a União tenha ficado privada da posse ou ocupação do imóvel, sem prejuízo das demais sanções cabíveis”. Assim, a União Federal faz jus ao recebimento de indenização no valor de 10% do valor atualizado do domínio pleno desde 02 de outubro de 2009, ressalvados os valores eventualmente pagos pela parte ré até o momento. IV – MULTA PREVISTA NA CLÁUSULA VIGÉSIMA SÉTIMA DO CONTRATO A União Federal pleiteia ainda a condenação da parte ré no pagamento da multa prevista na cláusula vigésima sétima do contrato de utilização de bens imóveis. A referida cláusula assim dispõe: “CLÁUSULA VIGÉSIMA SÉTIMA Em caso de não desocupação do imóvel, por término do prazo contratual, por rescisão administrativa ou por solicitação da área nas hipóteses previstas na Cláusula Décima Quarta e seu Parágrafo Único, será cobrado da CESSIONÁRIA, o valor correspondente a 10,00% (dez por cento) do aluguel vigente à época da ocorrência, por dia de postergação na entrega do imóvel, livre e desembaraçado, a título de ressarcimento pela ocupação ilegal de um BEM PÚBLICO, afeto à UNIÃO FEDERAL”. (fls. 31) [JFRJ, Evento 1, OUT2, p. 12]. Trata-se de uma cláusula penal moratória que serve apenas como punição pelo retardamento no cumprimento da obrigação, que no caso em questão é a desocupação do imóvel. Ela não compensa o inadimplemento e, portanto, pode ser cumulada com a indenização pela privação de utilização do bem (STJ, REsp 1.355.554-RJ, 3ª Turma, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 06/12/2012). Assim, a parte autora faz jus ao recebimento da multa prevista na cláusula vigésima sétima do contrato de concessão até o dia 31/12/2014, quando a parte ré desocupou o aludido imóvel. Entretanto, o valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal, conforme preceitua o art. 412 do Código Civil, aplicado subsidiariamente. Portanto, condeno a parte ré ao pagamento da multa de 10% doa aluguel vigente por dia de postergação na entrega do imóvel, que não poderá exceder o valor do contrato.
Não há que se falar em sentença extra petita ou proferida para além do pedido autoral, dado que o mesmo se baseia nas disposições contratuais do pacto celebrado com a ré (o CONTRATO nº 004/COMGAR/IIICOMAR/99, firmado em 02/07/1999) e, entre eles, a CLÁUSULA VIGÉSIMA SÉTIMA.
Trata-se de multa moratória, totalmente respaldada por nosso sistema jurídico e com previsão tanto no Código Civil Brasileiro (arts. 408 e 412), quanto na Lei de Licitações e Contratos Administrativos , ou seja, Lei nº 8.666/1993 (art. 55, VII).
Como bem disse a União, em suas contrarrazões: "Registre-se que o cioso magistrado foi prudente ao determinar que se procedesse aos descontos dos valores efetivamente pagos pela apelante, enquanto ocupou o bem público sem qualquer título que a suportasse, justamente para evitar o enriquecimento sem causa ou ilícito da UNIÃO".
No que toca ao pagamento de indenização no valor de 10% do valor atualizado do domínio pleno, desde 02/10/2009 até 31/12/2014, é disposição aplicável por força da Lei nº 9.636/1998, em seu art. 10 e, assim, não depende de qualquer pedido da parte, eis que é regra cogente.
Registre-se, por oportuno, que além da multa contratual, há previsão e imposição de indenização à parte recalcitrante, por expressa disposição de legal. Ademais, há que se aplicar o princípio da indisponibilidade do interesse público no caso.
Quanto ao pedido de indenização pelas benfeitorias, cabe acrescentar que, conforme asseverou o ilustre representante do Ministério Público Federal, “essa é aceitável a partir do momento em que é feito o pedido, especificado e comprovado nos autos quais seriam as benfeitorias realizadas no imóvel, até o momento em que exista a ocupação regular e de boa-fé. No presente caso houve, até o dia 02/10/2009, a ocupação regular proveniente de uma licitação, ensejando a inclusão de indenização por benfeitorias. Entretanto, em outubro de 2009 houve o término do contrato e já não poderia a ré requerer as benfeitorias realizadas no local, pois já havia sido constituída uma ocupação irregular da área pública, uma vez que já sabia a apelante da impossibilidade de sua permanência no imóvel. Apesar de ser devida indenização enquanto ocupava regularmente o imóvel, no presente caso a ré não apontou quais foram as benfeitorias realizadas no local, não tendo, portanto, como estipular qual o valor indenizatório devido até o momento em que ela ocupava o imóvel da União de boa-fé”.
Há também disposição contratual expressa no sentido da incorporação ao patrimônio da UNIÃO de quaisquer benfeitorias que fossem erguidas sobre o próprio nacional (cláusula décima primeira). Vige, pois, o pacta sunt servanda.
Melhor sorte não assiste à recorrente em relação à alegação de bis in idem, fundamentada na dupla condenação da ré ao pagamento de multa contratual e de indenização, eis que a multa decorre da referida Cláusula Vigésima Sétima do contrato e a indenização, da Lei 9.636/98.
Posto isso, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso, com a majoração dos honorários advocatícios em 1% (um por cento) sobre o valor anteriormente fixado pelo Juízo a quo, conforme prevê o artigo 85, § 11, do CPC/15.
Documento eletrônico assinado por MARCELO DA FONSECA GUERREIRO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000794007v13 e do código CRC 2c0358f7.
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Signatário (a): MARCELO DA FONSECA GUERREIRO
Data e Hora: 7/6/2022, às 15:52:29