Apelação Cível Nº 5037863-66.2019.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Trata-se de remessa necessária, considerada submetida, e de recurso de apelação interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, visando à reforma da sentença, que reconheceu a parcial procedência do pedido, proferida pelo Juízo da 9ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro/SJRJ (Evento 36, SENT1), em 22.08.2021, cujo dispositivo foi lavrado nos seguintes termos:
“Ante o exposto, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC:
1) DECLARO o caráter especial dos seguintes períodos de contribuição: i. de 13/03/1984 a 20/05/1986 e de 15/01/1987 a 09/02/1990 – EMAQ ENGENHARIA DE MÁQUINAS LTDA; ii. de 07/06/1991 a 18/05/1993, de 07/10/1996 a 04/03/1997 - H DANTAS COMERCIO NAVEGACAO E INDUSTRIAS LTDA; iii. de 16/05/2011 a 29/02/2012 - SUPERPESA INDUSTRIAL LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL; iv. de 09/05/2012 a 21/11/2012 - UTC ENGENHARIA S.A. EM RECUPERACAO JUDICIAL; v. de 04/05/2015 a 03/06/2016 - ALIANCA S.A.; vi. de 24/04/2019 a 20/10/2019 – TRANSFORMA GERENCIAMENTO DE RESÍDUOS LTDA.
2) REJEITO o pedido.
CONDENO a parte autora ao pagamento das custas e de honorários advocatícios de sucumbência fixados em 10% do valor atribuído a causa, nos termos do art. 85, §§ 3º, I, e 6º, do CPC.
Sentença não sujeita a reexame necessário.
Apresentados embargos de declaração, INTIME-SE o embargado para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo de 5 (cinco) dias, nos termos do art. 1023, §2º do CPC.
Em caso de interposição de recurso de apelação, DÊ-SE vista à parte contrária para contrarrazões, observadas as formalidades legais previstas no art. 1.010, §§ 1.º e 2.º, do CPC, e, após, REMETAM-SE os autos ao eg. TRF da 2ª Região (art. 1.010, § 3.º, do CPC), com as homenagens de estilo.
Certificado o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se.
Publique-se. Registre-se. Intime-se.”
O INSS, em suas razões (Evento 42, REC1), alega, em resumo, que o Autor não se desincumbiu do ônus processual de provar que trabalhou em condições agressivas à saúde.
Intimado, o Autor não apresentou Contrarrazões, cf. certidão adunada no Evento 48.
O MPF junta a petição no Evento 4, PARECER1, manifestando desinteresse em opinar no feito.
É o relatório. Peço dia.
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Recebo a apelação no duplo efeito.
Conheço da apelação do INSS e da remessa oficial, tida por submetida, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
Da Remessa Oficial
A respeito da remessa necessária, o Tribunal Regional da 2ª Região, na sessão do Órgão Especial, realizada em 04/04/2018, aprovou o enunciado da Súmula nº 61, verbis: “Há remessa necessária nos casos de sentença ilíquidas e condenatórias, de obrigação de fazer ou de não fazer, nos termos do artigo 496, inciso I e parágrafo 3º, do Código de Processo Civil de 2015”.
Quanto ao mérito, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos no Evento 36, SENT1.
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, verbis:
“Breve histórico da evolução da legislação referente à aposentadoria especial
No caso dos autos, discute-se a contagem do tempo de contribuição, tendo em vista que a realizada pela autarquia demandada (no processo administrativo) resultou em um valor inferior ao apresentado pelo autor.
Em se tratando de prova exclusivamente documental, passo ao julgamento antecipado da lide, na forma do art. 355, I, do CPC.
O tempo de serviço é disciplinado pela lei vigente à época em que foi prestado, passando a integrar, como direito autônomo, o patrimônio jurídico do trabalhador. A lei nova que estabeleça restrições ao cômputo do tempo de serviço não possui eficácia retroativa.
Somente com a edição da MP 1523/96, em 14.10.1996, é que se passou a exigir que o formulário preenchido pela empresa fosse feito com base em laudo técnico, nos seguintes temos:
Art. 58, § 1º - A comprovação da efetiva exposição do segurado a agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Acrescido pela Medida Provisória 1.523/96 – D.O.U 14.10.96, convalidada pela Medida Provisória 1.596-14/97 – D.O.U 11.11.97, transformada na Lei 9.528/97 – D.O.U 11.12.97).
É pacífico na jurisprudência o entendimento de que o tempo de serviço é regido pela lei vigente à época em que foi prestado. Nesse sentido, inclusive, dispõe expressamente o § 1º do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, na redação dada pelo Decreto nº 4.827/2003, verbis: “a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço”.
Em vista disso, e considerando as alterações promovidas na disciplina da aposentadoria especial a partir do advento da Lei nº 9.032/95, cumpre definir os períodos de trabalho em relação aos quais é imprescindível a comprovação, pelo segurado, de que laborou sujeito a condições prejudiciais à saúde e à integridade física, e aqueles em que basta o enquadramento da atividade por categoria profissional.
Até o início da vigência da Lei nº 9.032/95, admite-se o reconhecimento do tempo especial com base na categoria profissional do trabalhador, sendo dispensável, portanto, a comprovação da exposição efetiva a agentes nocivos à saúde e à integridade física.
Após o início da vigência da Lei nº 9.032/95 (29/04/1995), a comprovação é exigida, mas, como o referido diploma legal não restringiu os meios de prova, a comprovação da atividade especial é realizada por intermédio dos formulários SB-40 e DSS-8030.
A partir do início da vigência do Decreto nº 2.172/97 – que regulamentou a Medida Provisória nº 1.523/96, convertida na Lei nº 9.528/97 – exige-se necessariamente laudo técnico de condições ambientais de trabalho para comprovação do tempo especial.
Com isto, a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que a exigência de comprovação da especialidade do labor somente passou a ser necessariamente feita por laudo pericial a partir de 05/03/1997. A respeito, confira-se o precedente que se segue:
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO. EXERCÍCIO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA. DIREITO ADQUIRIDO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. As Turmas da Terceira Seção deste Superior Tribunal consolidaram entendimento no sentido de que o período de trabalho exercido em condições especiais em época anterior à Lei 9.528/97 não será abrangido por tal lei, em respeito ao direito adquirido incorporado ao patrimônio do trabalhador. A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor à época da prestação do serviço.
2. Assim, até o advento do Decreto 2.172, de 5/3/1997, que regulamentou a Medida Provisória 1.523/96, convertida na Lei 9.528/97, é possível o reconhecimento de tempo de serviço em atividade especial mediante apresentação de formulário próprio descritivo da atividade do segurado e do agente nocivo à saúde ou perigoso, enquadrados nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79.
3. Conforme previsto no art. 535 do CPC, os embargos de declaração têm como objetivo sanar eventual obscuridade, contradição ou omissão existentes na decisão recorrida. Não há omissão quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão. 4. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que embargos de declaração opostos com propósito de prequestionamento não possuem caráter procrastinatório.
5. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
(REsp 584.691/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2006, DJ 05/02/2007, p. 328)
Em relação às atividades prestadas em período anterior à edição da Lei n.º 9.032/95, é bastante para o reconhecimento do período como tempo de serviço especial, com possibilidade de conversão em comum, que as atividades estejam descritas na Legislação então vigente (Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79 e anexos), exceto para o ruído e calor, ou que os segurados laborassem com agentes nocivos.
Ressalte-se que a lista de atividades perigosas, insalubres ou penosas previstas nos anexos do RBPS não é taxativa, mas exemplificativa.
Nesse sentido, o extinto Tribunal Federal de Recursos já se manifestava, através da Súmula 198, que “atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento”.
Cumpre ressaltar que, com base no parágrafo primeiro do art. 58 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.732/98, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos é feita, atualmente, mediante formulário denominado Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, que substituiu o SB-40, DISES BE 5235, DSS 8030 e DIRBEN 8030.
O PPP foi efetivamente exigido a partir de 1º de janeiro de 2004, a partir de quando deve emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, elaborado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
A par do exposto, prevalece o entendimento de que o PPP pode ser utilizado como documento comprobatório de qualquer período de atividade exercido em condições especiais, desde que preencha seus requisitos formais. Efetivamente, em se tratando de documento elaborado a partir de laudo técnico, a sua apresentação, pela qual se responsabiliza o subscritor, tem a mesma força probatória do próprio laudo que lastreia aquele documento.
Nesta toada, a Instrução Normativa nº 20/2007 – INSS, em sua redação conferida pela Instrução Normativa nº 27/2008, interpretou a legislação no sentido de que, apresentado o PPP (devidamente assinado por responsável técnico), fica dispensada a apresentação de LTCAT ou qualquer outra documentação para demonstração de exposição ao agente nocivo.
A Instrução Normativa nº 77/2015 – INSS, atualmente em vigor (revogou a anterior) manteve o mesmo tratamento da matéria, senão vejamos:
Art. 258. Para caracterizar o exercício de atividade sujeita a condições especiais o segurado empregado ou trabalhador avulso deverá apresentar, original ou cópia autenticada da Carteira Profissional - CP ou da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, observado o art. 246, acompanhada dos seguintes documentos:
I - para períodos laborados até 28 de abril de 1995, véspera da publicação da Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995:
a) os antigos formulários de reconhecimento de períodos laborados em condições especiais emitidos até 31 de dezembro de 2003, e quando se tratar de exposição ao agente físico ruído, será obrigatória a apresentação, também, do Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT; ou
b) Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP emitido a partir de 1 de janeiro de 2004;
II - para períodos laborados entre 29 de abril de 1995, data da publicação da Lei nº 9.032, de 1995, a 13 de outubro de 1996, véspera da publicação da MP nº 1.523, de 11 de outubro de 1996:
a) os antigos formulários de reconhecimento de períodos laborados em condições especiais emitidos até 31 de dezembro de 2003, e quando se tratar de exposição ao agente físico ruído, será obrigatória a apresentação do LTCAT ou demais demonstrações ambientais arroladas no inciso V do caput do art. 261; ou
b) Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP emitido a partir de 1 de janeiro de 2004;
III - para períodos laborados entre 14 de outubro de 1996, data da publicação da MP nº 1.523, de 11 de outubro de 1996 a 31 de dezembro de 2003, data estabelecida pelo INSS em conformidade com o determinado pelo § 3º do art. 68 do RPS:
a) os antigos formulários de reconhecimento de períodos laborados em condições especiais emitidos até 31 de dezembro de 2003 e, LTCAT para exposição a qualquer agente nocivo ou demais demonstrações ambientais arroladas no inciso V do caput do art. 261; ou
b) Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP emitido a partir de 1 de janeiro de 2004;
IV - para períodos laborados a partir de 1º de janeiro de 2004, o documento a ser apresentado deverá ser o PPP, conforme estabelecido por meio da Instrução Normativa INSS/DC nº 99, de 5 de dezembro de 2003, em cumprimento ao § 3º do art. 68 do RPS.
Art. 266. A partir de 1º de janeiro de 2004, conforme estabelecido pela Instrução Normativa INSS/DC nº 99, de 5 de dezembro de 2003, a empresa ou equiparada à empresa deverá preencher o formulário PPP, conforme Anexo XV, de forma individualizada para seus empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais cooperados, que trabalhem expostos a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, ainda que não presentes os requisitos para fins de caracterização de atividades exercidas em condições especiais, seja pela eficácia dos equipamentos de proteção, coletivos ou individuais, seja por não se caracterizar a permanência.
(...)
§ 3º O PPP substitui os antigos formulários de reconhecimento de períodos laborados em condições especiais, a partir de 1º de janeiro de 2004, conforme art. 260.
(...)
Possibilidade de uso de documentos extemporâneos
Ainda convém mencionar que o simples fato de o Autor dispor de laudos não contemporâneos aos fatos não descaracteriza a atividade como insalubre ou perigosa, uma vez que, sendo atendidos os demais requisitos legais, o apego à contemporaneidade das provas inviabiliza a comprovação da existência do próprio direito material pretendido pelo autor, já que o tempo não retroage.
Neste sentido o entendimento sumulado pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais:
Súmula 68 da TNU: O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado (DOU 24/09/2012).
Da utilização de Equipamentos de Proteção Individual – EPIs
O Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335, fixou o seguinte entendimento acerca da utilização de EPI:
Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
1. Conduz à admissibilidade do Recurso Extraordinário a densidade constitucional, no aresto recorrido, do direito fundamental à previdência social (art. 201, CRFB/88), com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida (art. 5º, caput, CRFB/88), à saúde (arts. 3º, 5º e 196, CRFB/88), à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado (arts. 193 e 225, CRFB/88).
2. A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais -, que devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores, como enuncia a Constituição da República, ao erigir como pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. 3º, 5º, e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88).
3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da República, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos “casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar”.
4. A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e impõe se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo.
(...)
7. Por outro lado, o art. 10 da Lei nº 10.666/2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores.
8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador.
9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em “condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”.
10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito àaposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.
11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.
12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.
13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores.
14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário.
(ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12- 02-2015)
Em se tratando de matéria sujeita à interpretação de normas constitucionais, deve prevalecer o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a eficácia do EPI afasta o reconhecimento da exposição ao agente nocivo, exceto se este se tratar de ruído em níveis superiores aos limites de exposição.
O Enunciado nº 9 da Súmula da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, também já reconhecia o tempo de serviço especial pela exposição de ruído, ainda que tenha sido utilizado EPI eficaz:
Súmula 9 da TNU: O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado.
Da exposição ao agente nocivo ruído
Em relação ao fator ruído, houve alterações sucessivas nos limites dos níveis de exposição considerados agressivos à saúde. Segue a cronologia dos limites de tolerância adotados pela regulamentação infralegal da matéria:
1º) 80 dB até 04/03/1997, em razão da previsão no Decreto n. 53.831/64 (item 1.1.6);
2º) 90 dB entre 05/03/1997 e 17/11/2003, conforme regência dos Decretos nº 2.172/1997 e 3.048/1999; e
3º) 85 dB a partir de 18/11/2003, conforme dispõe o Decreto nº 4.882/2003.
Consolidou-se na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a aplicação absoluta do princípio do tempus regit actum. Como consequência, aplicam-se os seguintes índices de tolerância para a exposição ao agente nocivo ruído: 80 dB até 04/03/1997; 90 dB entre 05/03/1997 e 17/11/2003; e 85 dB a partir de 18/11/2003.
Neste sentido o decidido pela 1ª Seção da Corte da Cidadania, em sede de Recurso Especial representativo de controvérsia:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.
Controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC
1. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC.
2. O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ.
Caso concreto 3. Na hipótese dos autos, a redução do tempo de serviço decorrente da supressão do acréscimo da especialidade do período controvertido não prejudica a concessão da aposentadoria integral.
4. Recurso Especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008.
(REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)
Importa ressaltar que a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, aplicando o entendimento acima, revogou o Enunciado nº 32 de sua Súmula. Portanto, mostra-se estéril a não aplicação do entendimento consolidado.
Do caso concreto
A controvérsia posta nos autos diz respeito a qualificação especial dos períodos contributivos: i. de 13/03/1984 a 20/05/1986 e de 15/01/1987 a 09/02/1990 – EMAQ ENGENHARIA DE MÁQUINAS LTDA; ii. de 07/06/1991 a 18/05/1993, de 07/10/1996 a 01/05/1997, de 01/04/2005 a 14/12/2006 e de 02/07/2007 a 05/06/2009 - H DANTAS COMERCIO NAVEGACAO E INDUSTRIAS LTDA; iii. de 16/05/2011 a 29/02/2012 - SUPERPESA INDUSTRIAL LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL; iv. de 09/05/2012 a 21/11/2012 - UTC ENGENHARIA S.A. EM RECUPERACAO JUDICIAL; v. de 03/06/2013 a 20/06/2014 - ESTALEIRO BRASA LTDA; vi. de 04/05/2015 a 03/06/2016 - ALIANCA S.A.
Para tanto vale-se de anotações apostas em suas Carteiras de Trabalho e Previdência Social (evento 8, fls. 27-29 e 47-81) e de lançamentos feitos no Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS (evento 8, fls. 98-99), bem como do PPP (evento 8, fls. 8-26).
- Períodos de 13/03/1984 a 20/05/1986 e de 15/01/1987 a 09/02/1990 – EMAQ ENGENHARIA DE MÁQUINAS LTDA
Nesses períodos a parte autora pertencia à categoria profissional dos trabalhadores de indústria metalúrgicas e mecânicas, cujas atividades eram presumidamente insalubres pelo código 2.5.3 do Quadro Anexo ao Decreto n° 53.831/1964 e pelo código 2.5.1 do Anexo II do Decreto nº 83.080/1979.
Cumpre ressaltar que antes da edição da Lei nº 9.032/95 era possível o reconhecimento da especialidade das atividades apenas em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador, posto que havia a presunção absoluta de exposição aos agentes nocivos relacionados nos anexos dos Decretos nos 53.831/64 e 83.080/79.
Portanto, estes períodos devem ser reconhecidos como de exercício de atividade especial por enquadramento de categoria profissional.
- Períodos de 07/06/1991 a 18/05/1993, de 07/10/1996 a 01/05/1997, de 01/04/2005 a 14/12/2006 e de 02/07/2007 a 05/06/2009 - H DANTAS COMERCIO NAVEGACAO E INDUSTRIAS LTDA
Para esses períodos foram apresentados PPP onde constam o exercício das funções de: i. soldador (de 07/06/1991 a 18/05/1993), com exposição a ruído de 78,3 dB(A), aferido pela técnica NPS pontual, e a fumo metálico; ii. montador (de 07/10/1996 a 28/04/1997), com exposição a ruído de 87 dB(A), aferido pela técnica NPS pontual, calor de 27,6 IBUTG e fumos metálicos; iii. contra mestre (de 01/04/2005 a 14/12/2006), com exposição a ruído de 89,7 dB(A), aferido pela técnica NPS pontual; e iv. contra mestre II (de 02/07/2007 a 05/06/2009), com exposição a ruído de 89,7 dB(A), aferido pela técnica NPS pontual (v. evento 8, fls. 8-16).
No período de 07/06/1991 a 18/05/1993 o autor pertencia à categoria profissional dos trabalhadores de indústria metalúrgicas e mecânicas, cujas atividades eram presumidamente insalubres pelo código 2.5.3 do Quadro Anexo ao Decreto n° 53.831/1964 e pelo código 2.5.1 do Anexo II do Decreto nº 83.080/1979.
Cumpre ressaltar que antes da edição da Lei nº 9.032/95 era possível o reconhecimento da especialidade das atividades apenas em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador, posto que havia a presunção absoluta de exposição aos agentes nocivos relacionados nos anexos dos Decretos nos 53.831/64 e 83.080/79.
Portanto, deve o período de 07/06/1991 a 18/05/1993 ser reconhecido como de exercício de atividade especial por enquadramento de categoria profissional.
A exposição ao agente nocivo ruído, nos períodos de 07/10/1996 a 04/03/1997 (antes da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/1997), de 01/04/2005 a 14/12/2006 e de 02/07/2007 a 05/06/2009, foi superior aos limites legais.
No entanto, exceto quanto ao período de 07/10/1996 a 04/03/1997, não é possível o enquadramento da atividade como especial em razão da inadequação da técnica de aferição utilizada, qual seja: a medição pontual.
Nesse sentido:
Tema 174 da TNU:
(a) "A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma"; (b) "Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma". [grifou-se].
Para o agente nocivo fumos metálicos, não há especificação da substância ou composto químico, razão pela qual não pode ser considerado um agente nocivo capaz de caracterizar a atividade como especial.
Registre-se, ainda, que a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição, já que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP acostado ao feito atesta a eficácia do equipamento de proteção individual utilizado pelo autor.
Assim, a parte autora faz jus ao reconhecimento da especialidade dos períodos contributivos de 07/06/1991 a 18/05/1993 e de 07/10/1996 a 04/03/1997, sendo os períodos de 05/03/1997 a 28/04/1997, de 01/04/2005 a 14/12/2006 e de 02/07/2007 a 05/06/2009 caracterizados como tempo de contribuição comum.
- Período de 16/05/2011 a 29/02/2012 - SUPERPESA INDUSTRIAL LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL
Para este período foi apresentado o PPP, o qual indica que a parte autora exerceu a função de caldereiro, no setor de calderaria, com exposição ao agente nocivo ruído de 90,4 dB(A), aferido pela técnica da NHO-01 (v. evento 8, fls. 18-20).
O nível de ruído foi superior ao limite legal vigente à época, tendo sido utilizada técnica de aferição prevista na norma de regência.
Portanto, o período de 16/05/2011 a 29/02/2012 deve ser enquadrado como de exercício efetivo de atividade especial.
- Período de 09/05/2012 a 21/11/2012 - UTC ENGENHARIA S.A. EM RECUPERACAO JUDICIAL
Para este período foi apresentado o PPP, o qual indica que a parte autora exerceu a função de maçariqueiro, com exposição ao agente nocivo ruído de 90 dB(A), aferido pela técnica da NHO-01 (v. evento 1, ppp15 e 16).
O nível de ruído foi superior ao limite legal vigente à época, tendo sido utilizada técnica de aferição prevista na norma de regência, razão pela qual este período deve ser enquadrado como de exercício efetivo de atividade especial.
- Período de 03/06/2013 a 20/06/2014 - ESTALEIRO BRASA LTDA
Para este período foi apresentado o PPP, o qual indica que a parte autora exerceu a função de maçariqueiro, com exposição ao agente nocivo ruído de 84,2 dB(A), aferido pela técnica da dosimetria, e de 24,5ºC IBUTG (v. evento 8, fls. 23-26).
O nível de exposição ao ruído e ao calor foi inferior ao limite previsto na norma de regência, razão pela qual este período não deve ser enquadrado como de exercício efetivo de atividade especial.
- Período de 04/05/2015 a 03/06/2016 – ALIANÇA S.A.
Para este período foi apresentado o PPP, o qual indica que a parte autora exerceu a função de maçariqueiro, com exposição ao agente nocivo ruído de 94,3 dB(A), aferido pela técnica da dosimetria, e a fumos metálicos de 0,05mg/m³ de ferro e de 0,01mg/m³ de manganês (v. evento 8, fls. 21-22).
Para o agente nocivo fumos metálicos, a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição, já que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP acostado ao feito atesta a eficácia do equipamento de proteção individual utilizado pelo autor.
O nível de ruído foi superior ao limite legal vigente.
Deve ser observado, ainda, que não tendo a lei determinado que a aferição só poderia ser feita por meio de uma metodologia específica, não se pode deixar de reconhecer o labor especial pelo fato de o empregador ter utilizado uma técnica diversa daquela indicada na Instrução Normativa do INSS, pois isso representaria uma extrapolação do poder regulamentar da autarquia.
Nesse sentido, já se manifestou o seguinte julgado:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTE NOVIVO RUÍDO. METODOLOGIA DE MEDIÇÃO. PREVISÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA. RECURSO PROVIDO. VOTO Trata-se de recurso interposto pelo autor em face da sentença que julgou o pedido de aposentadoria por tempo de contribuição improcedente. O autor se insurge contra o não reconhecimento especial do período de 04/11/2008 a 19/01/2015. A sentença não o reconheceu pelo seguinte: No que relaciona ao período de 04/11/2008 a 19/01/2015, foi apresentado Perfil Profissiográfico Previdenciário e laudo (anexos 6 e 7), os quais não apontam o uso da metodologia da NHO-01 da FUNDACENTRO. Por isso, toda a informação acerca do agente nocivo ruído o qual estava submetido o autor está inviabilizada em face da ausência de dados indispensáveis. O Decreto nº 4.882/2003 modificou o Decreto nº 3.028, e impôs como requisito da especialidade do ruído "a exposição a Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 dB(A)". Se somente aceitamos como especiais a exposição a ruído superior a 85 dB (A), não há por que não exigir também o NEN, sobretudo por se tratar de norma de mesma hierarquia. Regulamentando a matéria, o art. 280 da IN/INSS nº 77/2015 dispõe que: Art. 280. A exposição ocupacional a ruído dará ensejo a caracterização de atividade exercida em condições especiais quando os níveis de pressão sonora estiverem acima de oitenta dB (A), noventa dB (A) ou 85 (oitenta e cinco) dB (A), conforme o caso, observado o seguinte: [...] IV - a partir de 01 de janeiro de 2004, será efetuado o enquadramento quando o Nível de Exposição Normalizado - NEN se situar acima de 85 (oitenta e cinco) dB (A) ou for ultrapassada a dose unitária, conforme NHO 1 da FUNDACENTRO, sendo facultado à empresa a sua utilização a partir de 19 de novembro de 2003, data da publicação do Decreto nº 4.882, de 2003, aplicando: a) os limites de tolerância definidos no Quadro do Anexo I da NR-15 do MTE; e b) as metodologias e os procedimentos definidos nas NHO-01 da FUNDACENTRO. Apesar da referida previsão em Instrução Normativa, esta Turma Recursal vem decidindo seguidamente que a menção a uma ou outra metodologia de medição do ruído é irrelevante para desconstituir a conclusão de sujeição do segurado ao ruído, pois se deve ater mais às conclusões dos documentos comprobatórios, do que às técnicas determinadas pelas instruções normativas do INSS. Em geral, se faz menção à dosimetria, à NR 15, decibelímetro ou NHO-01. Em todos os casos, se aceita a nocividade quando acima dos limites toleráveis. Isso porque a previsão de uma ou outra metodologia em Instrução Normativa do INSS exorbita de qualquer poder regulamentar, estabelecendo exigência não prevista em lei. O art. 58, § 1º da LBPS apenas estabelece que a comprovação do tempo especial seja feita por formulário, com base em laudo técnico expedido por engenheiro ou médico do trabalho, o qual, portanto, pode se basear em qualquer metodologia aceita por suas profissões. De se ressaltar ainda que o PPP se encontra corroborado por LTCAT, o qual tem informações mais detalhadas sobre a medição (anexo 7). O PPP informa que o autor esteve exposto a ruído de 98 dB (A) no desempenho de suas atividades (anexo 6), o que, de acordo com a Pet nº 9.059/RS, garante o direito à contagem especial da atividade. [...] (TRF2 SEGUNDA TURMA RECURSAL Recursos 05100017820164058300 JORGE ANDRÉ DE CARVALHO MENDONÇA 23/03/2018) [grifou-se].
[...] - Não prosperam as alegações no sentido de que a perícia realizada junto à empresa empregadora não adotou a metodologia determinada pela legislação (NHO-01 da FUNDACENTRO), uma vez que eventuais irregularidades perpetradas no preenchimento dos formulários e dos respectivos critérios técnicos e metodológicos aplicáveis ao laudo pericial e formulários são de responsabilidade da empresa empregadora, e não podem prejudicar o empregado por eventual falha na metodologia e/ou nos procedimentos de avaliação do agente nocivo, pois a confecção do laudo técnico e/ou PPP são de responsabilidade da empresa, cabendo ao INSS fiscalizá-la e puni-la em caso de irregularidade. - A utilização de metodologia diversa não impõe a descaracterização do período especial, uma vez constatada, claramente, a exposição a ruído superior ao limite considerado salubre e comprovado por meio de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, o qual reúne em um só documento tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no 1 laudo ambiental, fazendo as vezes deste, inclusive, e no qual consta o nome do profissional que efetuou o laudo técnico, sendo assinado pela empresa ou seu preposto. - A lei não exige que os documentos sejam contemporâneos para fins de comprovação da atividade exercida sob condições especiais. [...]. (APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0043868-34.2015.4.02.5101, PAULO ESPIRITO SANTO, TRF2 - 1ª TURMA ESPECIALIZADA..ORGAO_JULGADOR:. Data 30/07/2018).
Não obstante, cumpre destacar que é da empresa, e não do segurado, a responsabilidade pela observância da metodologia recomendada para aferição do ruído e que é dever do INSS, por sua ação fiscalizatória, determinar a adequação às normas de regência (art. 225 do Decreto 3.048/1999 e art. 125-A da Lei 8.213/1991).
Portanto, o período de 04/05/2015 a 04/06/2016 deve ser enquadrado como de atividade especial.
- Período de 24/04/2019 a 20/10/2019 – TRANSFORMA GERENCIAMENTO DE RESÍDUOS LTDA
Para este período foi apresentado o PPP, o qual indica que a parte autora exerceu a função de maçariqueiro, com exposição ao agente nocivo ruído de 95,3 dB(A), aferido pela técnica da dosimetria, calor de 24,23ºC IBUTG, vibração mãos e braços de 3,56m/s², radiação não ionizante e fumo metálico (v. evento 26, ppp4).
O nível de ruído foi superior ao limite legal vigente à época, valendo aqui, quanto a técnica de aferição, as mesmas considerações lançadas na análise do período anterior.
Portanto, este período deve ser enquadrado como de atividade especial.
- Período de 21/10/2019 a 07/02/2020 – ALBATROZ REPAROS NAVAIS
Para este período foi apresentado o PPP, o qual indica que a parte autora exerceu a função de maçariqueiro, com exposição ao agente nocivo ruído de 115 dB(A), aferido por decibelímetro (v. evento 26, ppp4).
O documento informa que a exposição foi intermitente, o que impede a caracterização da especialidade da atividade.
Em resumo, a contagem de tempo permite aferir que a parte autora trabalhou em condições especiais e comuns, já excluídas as concomitâncias, conforme tabela abaixo:
CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO
(...)
Nessas condições, em 16/12/1998, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpria o tempo mínimo de serviço de 30 anos.
Em 28/11/1999, a parte autora não tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 35 anos. Ainda, não tinha interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98), porque o pedágio é superior a 5 anos.
Em 23/10/2017 (DER), a parte autora não tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 35 anos. Ainda, não tinha interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98) porque o pedágio da EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I, é superior a 5 anos.
Em 13/11/2019 (último dia de vigência das regras pré-reforma da Previdência - art. 3º da EC 103/2019), a parte autora não tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 35 anos. Ainda, não tinha interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98) porque o pedágio da EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I, é superior a 5 anos.
Em 15/08/2021 (reafirmação da DER), a parte autora não tinha direito à aposentadoria conforme art. 15 da EC 103/19, porque não cumpria o tempo mínimo de contribuição (35 anos) e nem a quantidade mínima de pontos (98 pontos). Também não tinha direito à aposentadoria conforme art. 16 da EC 103/19, porque não cumpria o tempo mínimo de contribuição (35 anos) e nem a idade mínima exigida (62 anos). Ainda, não tinha direito à aposentadoria conforme art. 18 da EC 103/19, porque não cumpria a idade mínima exigida (65 anos).
Outrossim, em 15/08/2021 (reafirmação da DER), a parte autora não tinha direito à aposentadoria conforme art. 17 das regras transitórias da EC 103/19, porque não cumpria o tempo mínimo de contribuição até a data da entrada em vigor da EC 103/19 (mais de 33 anos), o tempo mínimo de contribuição (35 anos) e nem o pedágio de 50% (4 anos, 5 meses e 22 dias).
Por fim, em 15/08/2021 (reafirmação da DER), a parte autora não tinha direito à aposentadoria conforme art. 20 das regras transitórias da EC 103/19, porque não cumpria o tempo mínimo de contribuição (35 anos), a idade mínima (60 anos) e nem o pedágio de 100% (8 anos, 11 meses e 14 dias).”
Despiciendas maiores considerações, mantenho a sentença no que se refere ao reconhecimento do direito do autor ao cômputo do tempo de trabalho exercido em condições especiais.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000846584v4 e do código CRC f4678ab3.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 31/3/2022, às 14:20:14