Apelação/Remessa Necessária Nº 0078361-37.2015.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Trata-se remessa necessária e de recurso de apelação, interposto pelo INSS, objetivando reformar sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara Federal do Rio de Janeiro, datada de 19/09/2018 (Evento 93, SENT54), nos autos da ação ordinária/previdenciária, que julgou procedente a condenar o INSS a conceder o benefício de pensão por morte ao autor, a contar de 21/10/2013, data em que foi declarada por sentença (Evento 5, OUT17, fls. 13/20) a ausência para fins previdenciários do segurado, na forma do art. 487, I do CPC, bem como ao pagamento das parcelas pretéritas até a efetiva implantação, respeitando-se o rateio com os demais pensionistas e cessação pela maioridade, conforme art. 77 da Lei nº 8.213/91.
A sentença ainda determinou que sobre as parcelas vencidas devem incidir juros moratórios, a contar da citação, bem como correção monetária, desde o mês de competência de cada parcela. E a correção monetária calculada pelo INPC (ficando afastada a TR) e os juros devem ser aqueles aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º da Lei 9.494/97 (com a redação dada pela Lei nº 11.960/09) e da jurisprudência sobre o tema.
Tutela provisória de urgência mantida (Evento 57, DESPADEC80).
Sem condenação em custas, e sem fixação de honorários advocatícios em favor do autor, dado que representado pela Defensoria Pública da União, entidade pertencente à mesma pessoa jurídica a que pertence o INSS, conforme Súmula 421 do STJ.
Sentença sujeita ao reexame necessário.
A apelante em suas razões recursais (Evento 97, OUT51) aduz, preliminarmente, falta de interesse de agir no aspecto da necessidade do provimento jurisdicional na ação judicial nº 0016851-72.2012.4.02.5151. Outrossim, que a r. sentença a quo seja reformada, para se reconhecer a improcedência total do pedido autoral. E ainda requer que a TR seja aplicada à correção monetária enquanto o e. STF não definir o momento a partir do qual passará a ter eficácia a decisão proferida no Recurso Extraordinário 870.847/RS (Tema nº 810).
Contrarrazões do apelado (evento 103 – OUT53).
O Ministério Público Federal (Evento 7 – OUT5) não se manifestou sobre a demanda.
É o relatório. Peço dia.
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Preliminarmente, conheço da apelação e da remessa necessária, uma vez presentes os requisitos de admissibilidade.
A questão controvertida cinge-se em saber se merece reforma a sentença proferida pelo julgador monocrático, que condenou o INSS a conceder o benefício de pensão por morte ao autor, a contar de 21/10/2013, data em que foi declarada por sentença a ausência para fins previdenciários do segurado.
A respeito da remessa necessária, o Tribunal Regional da 2ª Região, na sessão do Órgão Especial, realizada em 04/04/2018, aprovou o enunciado da Súmula nº 61, verbis: “Há remessa necessária nos casos de sentença ilíquidas e condenatórias, de obrigação de fazer ou de não fazer, nos termos do artigo 496, inciso I e parágrafo 3º, do Código de Processo Civil de 2015”.
Quanto aos efeitos do recurso, apesar da regra prevista no art. 1.012 do CPC/2015, houve confirmação da tutela de urgência na sentença. Nessas hipóteses, conforme disposto no §1º, V, do mencionado dispositivo, a sentença deve produzir efeitos imediatamente após a sua publicação.
Pelo exposto, o recurso deve ser recebido somente no efeito devolutivo, em conformidade com a regra do §1º, V, do art. 1.012 do CPC/2015.
Feitos tais esclarecimentos, passo ao exame do mérito.
A pensão por morte é um benefício previdenciário de prestação continuada, que tem como intuito suprir a falta de quem provia as necessidades econômicas do beneficiário, concedida aos dependentes do segurado que vier a falecer, sendo aposentado ou não, nos moldes do artigo 16 da Lei n.º 8.213/91.
Esta é a redação do artigo mencionado à época da sentença que declarou a morte presumida do instituidor da pensão Leandro Silva de Oliveira, em 21/10/2013 (Evento 5, OUT17, fls. 13/20):
“Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido (Redação dada pela Lei n.º 9.032, de 1995);
(...)
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.”
Para a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte, previsto no artigo 74 e seguintes da Lei nº 8.213/91, exige-se o preenchimento de requisitos indispensáveis, quais sejam, o óbito do instituidor, a qualidade de segurado do de cujus na data da morte e a condição de dependente econômica do autor.
Quanto ao mérito, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos.
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença (Evento 1, OUT13, fls. 9/11), verbis:
“Da carência do direito de ação
Não prospera a preliminar de carência de ação por ausência de prévio requerimento, suscitada pelo INSS, tendo em vista que, apresentada a contestação de mérito, está caracterizado o interesse de agir pela resistência à pretensão, como traduz a hipótese dos autos.
Da falta de interesse de agir
Também afasto a preliminar de falta de interesse de agir suscitada pela parte ré, tendo em vista que o pedido em questão demanda decisão judicial, não permitindo a Lei que a Autarquia conceda pensão por morte presumida de plano.
Do Mérito
Requer o Autor a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte, espécie 21, a contar da data do desaparecimento do seu genitor, o Sr. Leandro Silva Oliveira, ou a partir da data da prolação da sentença no processo nº 0016851-72.2012.4.02.5151, em trâmite perante o Juízo da 13ª Vara Federal da SJRJ.
O benefício de pensão por morte encontra-se disciplinado pelos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/91 e é devido ao conjunto de dependentes do segurado que falecer ou tiver morte presumida declarada.
O seu termo inicial, na redação original do preceito do art. 74, não continha exceções, sendo computado da data do óbito, ou da declaração judicial, no caso de ausência. Porém, a Lei nº 9.528/97 introduziu alterações nessa regra, estabelecendo que o deferimento contar-se-á do óbito, quando o benefício for requerido até 30 (trinta) dias do evento, do pedido, quando requerido após esse prazo, e da decisão judicial no caso de morte presumida.
Por sua vez, o artigo 16, da Lei nº 8213/91 relaciona os dependentes do segurado, indicando, no inciso I, o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave (Redação dada pela Lei nº 13.146/2015), no inciso II, os pais e, no inciso III, o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146/2015).
O § 4º do art. 16 da Lei 8.213/91 dispõe ainda que a dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida, enquanto a das demais deve ser comprovada.
Outrossim, conforme disposto no art. 53 da Consolidação das Leis da Previdência Social, expedida pelo Decreto n. 89.312/84, "pela morte presumida do segurado, declarada pela autoridade judiciária competente, depois de 6 (seis) meses de ausência, é concedida pensão provisória, na forma deste capítulo".
A pretensão de declaração de ausência para fins previdenciários visa a atender ao disposto no art. 78 da Lei nº 8.213/91, segundo o qual será concedida a pensão provisória por morte presumida declarada judicialmente no caso de segurado desaparecido por mais de 6 (seis) meses.
Portanto, verifica-se que a concessão de pensão por morte presumida depende de três requisitos: a qualidade de dependente do requerente da pensão, a qualidade de segurado do instituidor e a morte presumida deste, declarada por sentença.
Cumpre observar, por oportuno, que é vedada a concessão da pensão aos dependentes do segurado que perder essa qualidade, nos termos do art. 15 da Lei nº 8.213/91, salvo se preenchidos todos os requisitos para a concessão da aposentadoria.
Por sua vez, consoante se verifica dos autos, o Autor, nascido em 11/05/2000, conta atualmente com 18 (dezoito) anos de idade e é filho de Leandro Silva de Oliveira e K. K. A. S. (fls. 27, 361 e 374/376).
Ao seu turno, observa-se que foi ajuizada por Glaucia Moisés dos Santos e Richard Moisés de Oliveira ação declaratória de ausência do segurado Leandro Silva de Oliveira, para fins de concessão de pensão por morte, sob o nº 0016851-72.2012.4.02.5151, restando declarada a morte presumida do segurado e concedida pensão provisória aos autores, na qualidade de companheira e filho do instituidor do benefício, restando pendente o Recurso Especial interposto pelo INSS (fls. 227/234).
Por outro lado, no tocante à ausência de prévio requerimento administrativo para a concessão de pensão por morte presumida, suscitada pelo INSS, à fl. 340, tal questão restou apreciada pela decisão exarada às fls. 389/391, sendo certo que a declaração de ausência se dá por decisão judicial. Da mesma forma, como bem observado pela Defensoria Pública da União, o Eg. STF, quando do julgamento do RE nº 631.240/MG, afastou a exigência de prévio requerimento administrativo “quando o entendimento da Autarquia Previdenciária for notoriamente contrário à pretensão do interessado”, o que, comprovadamente, se evidencia no presente caso, tendo em vista o teor do Recurso Especial interposto pelo INSS nos autos do processo nº 0016851-72.2012.4.02.5151.
Em relação à condição de segurado do Sr. Leandro, é a mesma incontroversa, de acordo com o que se infere da sentença proferida nos autos do Processo nº 0016851-72.2012.4.02.5151, tendo em vista a comprovação através dos registros constantes do CNIS e da CTPS, posto que, na ocasião de seu desaparecimento, o mesmo estava trabalhando como auxiliar de produção junto à empresa Via Rio Italia Comércio de Alimentos Ltda (fls. 227/234).
Assim, conclui-se que o pedido formulado deve ser acolhido, a contar de 21/10/2013, data em que foi declarada por sentença a ausência para fins previdenciários do Sr. Leandro, rateadas em partes iguais com os demais dependentes, G. M. D. S. e Richard Moises de Oliveira, nos moldes do art. 77 da Lei nº 8.213/91 e na forma da fundamentação supra.
Quanto ao pedido de tutela provisória, vale ressaltar que o fumus boni iuris se evidencia em virtude do acima exposto e que o periculum in mora se mostra presente diante do caráter alimentar dos proventos. Desse modo, mantenho os termos da decisão proferida às fls. 389/391, que concedeu à parte autora a tutela provisória prevista no art. 300 do CPC para que o INSS implante a pensão por morte em questão.”
Quanto ao índice de correção monetária fixado na sentença, o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade - CF/1988, art. 5º, XXII -, uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina (RE nº 870.947/SE, em repercussão geral, rel. min. LUIZ FUX, DJe de 20/11/2017 - Tema 810).
Na sessão de julgamento do dia 03/10/2019, o Plenário do STF, ao julgar embargos de declaração no RE nº 870.947, adotou o entendimento de que não cabia a modulação pretendida pelos entes públicos, no sentido de que a decisão de mérito passasse a ter eficácia apenas a partir de março/2015, havendo ressaltado que, caso a eficácia da decisão fosse adiada, restaria configurada uma afronta ao direito de propriedade dos jurisdicionados, pois teriam seus débitos corrigidos por uma regra que o próprio Supremo considerou inconstitucional, tendo ocorrido o trânsito em julgado em 03/03/2020.
O STJ, que tem o relevante mister de dar a compreensão definitiva acerca da aplicação da legislação federal, destrinchou a questão relativa à incidência dos juros de mora e correção monetária na apuração das dívidas da Fazenda Pública em suas várias vertentes, nos seguintes termos:
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/1997 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO RELATIVO A DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS.
(...)
4. Por sua vez, o STJ possui entendimento fixado no Tema 905, submetido à sistemática dos recursos especiais repetitivos, nesse sentido: "1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. (...) 2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.
3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.
3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices"(REsp 1.495.146/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 2/3/2018). (grifei)
(REsp 1.856.168/SP, rel. min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe de 13/05/2020)
O CPC/2015 prevê que os juízes e tribunais devem observar (i) as decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade, (ii) os enunciados de súmula vinculante, (iii) os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos, (iiii) os enunciados das súmulas do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional e (iiiii) a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados - art. 927 e incisos-.
Nessa ordem de ideias, afigura-se legítimo aproveitar-se a oportunidade para rever a sentença de primeiro grau, adequando-a às compreensões firmadas pelo STF, em sede de repercussão geral, e pelo STJ, em recurso repetitivo, sem incidir no óbice da reformatio in pejus.
Destarte, cumpre trazer à baila ter o STJ precedentes em que afirma ser a correção monetária matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, que incide sobre o objeto da condenação judicial e não se prende a pedido feito em primeira instância ou a recurso voluntário dirigido à Corte de origem, e no qual afasta a reformatio in pejus contra a Fazenda Pública ou ofensa ao princípio da inércia da jurisdição a explicitação em sede de reexame de ofício do modo em que a correção monetária deveria incidir (AgInt no RESP 1.364.982/MG, rel. min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe de 02/03/2017).
Quanto aos honorários advocatícios, a sentença, corretamente, não fixou em favor do autor, dado que representado pela Defensoria Pública da União, entidade pertencente à mesma pessoa jurídica a que pertence o INSS, conforme Súmula 421 do STJ.
“São devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando a atuação se dá contra ente federativo diverso do qual é parte integrante (REsp 1.108.013/RJ, submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC/1973)” (REsp 1.833.594/PE, rel. min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe de 12/05/2020).
Isto posto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E À APELAÇÃO para que seja mantida na íntegra a sentença do juízo a quo.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000846109v8 e do código CRC 7009ad4d.
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Data e Hora: 06/04/2022, às 19:29:14