Apelação Cível Nº 0133571-61.2015.4.02.5105/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
RELATÓRIO
Trata-se de demanda em que A. D. R. T. objetiva a revisão do cálculo de sua aposentadoria por tempo de contribuição, sob a alegação de que o fixação do salário de benefício utilizou salários de contribuição inferiores àqueles que serviram de base para as contribuições previdenciárias no período entre maio de 1996 e abril de 2003, época em que as contribuições teriam “superado o teto”.
Ao sentenciar, evento 113 dos autos originários, o magistrado a quo julgou procedente o pedido para condenar o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS a “a) revisar a RMI do benefício do autor (NB n. 135.993.838-6), na DIB 19/10/2005, a fim de constar o valor de R$ 1.654,78 (fls. 306/310); b) proceder ao pagamento das diferenças existentes entre os valores efetivamente devidos e os percebidos pelo autor, nos últimos 5 anos pretéritos à distribuição do feito, acrescendo juros e correção monetária, conforme Manual de Cálculos da Justiça Federal, o que reflete na planilha na conta disposta na planilha de fls. 329/331, no valor de R$ 70.382,49, com atualização até 06/2017 e c) revisar o benefício do autor no prazo razoável de 30 dias, a partir da intimação desta sentença, a fim de estabelecer nova renda mensal, pedido este que o Juízo entendeu tratar-se de tutela de urgência, a qual restou deferida. Custas de lei. Condeno o INSS em honorários que fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 85, § 3º, I, do CPC.”.
Irresignada, a autarquia previdenciária interpôs apelação (evento 122) alegando que: 1) não caberia o deferimento da tutela de urgência, em razão da ausência dos requisitos da verossimilhança e perigo na demora; 2) “O autor é segurado contribuinte individual e deve ele comprovar que os recolhimentos foram tempestivos, apresentando os comprovantes das declarações à Receita Previdenciária, bem como os recibos de pagamento. As presunções da GFIP somente são válidas quanto aos segurados empregados e/ou prestadores de serviço subordinados aos pagamentos da empresa, mesmo quando as declarações são feitas a destempo. Contudo, quanto aos contribuintes individuais, mormente se gerenciam a empresa, são aplicáveis as regras da Lei 8.213/91, que condicionam a validade da contribuição à sua tempestividade. Por fim, conforme o Manual do Sistema GFIP, é vedado ao empregador ou tomador do serviço incluir o seu próprio nome na relação de trabalhadores da empresa, como foi feito no caso [...] Nesse caso, quando o contribuinte é o gerente da empresa, não pode ele valer-se das declarações prestadas ao sistema GFIP que é destinado à fiscalização dos trabalhadores empregados e contribuintes individuais que prestam serviço à empresa, não sendo o caso da parte autora, que é a administradora da mesma. Não há como prevalecer uma sentença que determina a inclusão de valores de salário de contribuição de período de contribuinte individual para quem não comprovou recolhimento no valor reconhecido. INFORMAR GFIP NÃO É SINÔNIMO DE PAGAMENTO, QUANDO A EMPRESA É DE PROPRIEDADE DAQUELE QUE FEZ A DECLARAÇÃO. A RECEITA FEDERAL FOI CRISTALINA AO COMPROVAR QUE NÃO HOUVE RETENÇÃO DE VALORES NA GFIP DE 02/1999 A 04/2003.”; 3) “A Receita Federal informa que há vários períodos sem pagamento e ainda, que só houve pagamento em dia a contar de 04/2003 [...]A Receita apresentou ainda CNIS que comprova os valores efetivamente recolhido. Tomemos como exemplo o mês de 05/2000. A CONTRIBUIÇÃO VALIDADA FOI DE R$ 172,82. COMO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL, CÓDIGO 1007, ALÍQUOTA DE 20%. POIS BEM. PELO VALOR RECOLHIDO, O SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO DO AUTOR SERIA DE R$ 864,10. NO CÁLCULO JUDICIAL, O VALOR DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO APURADO FOI DE R$ 1.225,32”; 4) o valor referente ao recálculo da renda mensal inicial só é devido a partir da data do requerimento administrativo (13.5.2015), nos termos do art. 37 da lei 8.213-1991; 5) a sentença deve ser adequada “ao entendimento do STF proferido em sede de controle concentrado de constitucionalidade, mantendo-se a aplicação do art. 5º da Lei n.º 11.960/09 no tocante à atualização monetária e juros na apuração do quantum debeatur”.
Contrarrazões da parte autora no evento 127 dos autos originais.
Em manifestação no evento 7 dos autos do Tribunal, o Ministério Público deixou de emitir parecer por não ser caso de intervenção obrigatória.
Remetidos os autos à Contadoria deste Tribunal, foi elaborada nova conta em que, para os recolhimentos entre 02-1999 e 04-2003, foi aplicado o valor de 20% da contribuição paga por DARF (código 1007). Desse modo, foi apurada uma nova RMI no valor de R$1.400,46 e o valor total devido no montante de R$56.279,65, com apuração do período entre 01.11.2010 a 30.11.2020, correção pelo INPC e juros pela Lei 11.960-2009, nos termos do o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) e do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146, 1.492.221 e 1.495.144 (Tema 905).
Do referido parecer o autor discordou, por, supostamente, ignorar “os salários de contribuição constantes da GFIP/CNIS de fls. 287/292” (evento 18). Por sua vez, o INSS também não concordou, tendo em vista que a informação da Contadoria não levou em conta a revisão efetuada em 2017, ocasião em que a renda mensal inicial foi revisada de R$1.238,14 para R$1.654,78 com pagamento em 31.10.2017 (evento 25).
Os autos retornaram à Contadoria do Tribunal, a qual apresentou a seguinte informação: “Em cumprimento ao r. despacho do Evento 27, e considerando a impugnação do INSS, aferimos os cálculos do Evento 14 e constatamos que não foi observado na conta o aumento da renda mensal do Autor para R$3.404,21, a partir de maio de 2017, conforme informado no Evento 121, OUT35. Sendo assim, elaboramos os cálculos, em anexo retificando a conta do Evento 14. Quanto à impugnação do Autor, reiteramos o parecer do Evento 14, CERT10, onde foi informado que, para o período de fevereiro de 1999 a abril de 2003, consideramos o percentual de 20% referente às contribuições recolhidas sob o código de DARF 1007 (contribuição individual).”. Nesses termos, apresentou novas contas, as quais apuraram um valor total devido de R$ 7.985,74, atualizados até janeiro de 2021 (evento 35).
As partes se manifestaram novamente nos eventos 39 e 40.
É o relatório.
Sem revisão, na forma regimental.
VOTO
I - O caso em tela diz respeito a pedido de recálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição do autor, sob o fundamento de não terem sido contempladas as contribuições do período de maio de 1996 a abril de 2003.
II - Foi apurado que, durante o referido interstício, o autor foi sócio administrador de sociedade empresária, posição que, segundo determinam os artigos 11, V, f, da Lei 8.213-91 e 30, II, da Lei 8.212-91, enseja o respectivo recolhimento na qualidade de contribuinte individual e de forma autônoma, muito embora o recolhimento tenha sido efetuado pela sociedade em nome do autor, como se empregado fosse.
III - Não obstante, ainda que errônea a forma com que foram recolhidas as contribuições para a Previdência Social, constata-se que foram contemporâneas ao período invocado, razão porque devem compor o cálculo da aposentadoria do demandante, observados os parâmetros legais.
IV - Nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição.
V - Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905, julgamento em 20.02.2018), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.
VI - Na forma do art. 85, §4°, II, do Código de Processo Civil, tratando-se de acórdão ilíquido proferido em processo do qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários do advogado será feita por ocasião da liquidação do julgado, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal.
VI - Segundo as provas dos autos, os cálculos realizados pela Contadoria deste Tribunal observaram os termos legais, assim como as contribuições corretas e os valores já pagos pela autarquia previdenciária em razão de cumprimento de tutela de urgência deferida na sentença.
A demanda se presta a avaliar se, no período de maio de 1996 a abril de 2003, houve erro na apuração dos valores dos salários de contribuição do autor, de sorte a viabilizar o recálculo da renda mensal inicial do benefício nos moldes pretendidos na exordial, sendo, portanto, um caso de análise eminentemente fática.
O interstício em destaque coincide com o período em que o autor foi sócio administrador da sociedade empresária Silthur Construtora Ltda (evento 35), posição que, segundo determinam os artigos 11, V, f, da Lei 8.213-91 e 30, II, da Lei 8.212-91, enseja o respectivo recolhimento na qualidade de contribuinte individual e de forma autônoma.
Portanto, assiste razão ao INSS ao apontar o erro no recolhimento feito pela construtora em nome dos sócios, como se eles fossem empregados, o que não condizia com a função exercida pelo demandante.
Por sua vez, a tese autoral se baseia na alegação de que deveriam ser utilizados os valores efetivamente recolhidos. Ocorre que o autor possuía dois números de identificação do trabalhador (NITs), um sem quaisquer recolhimentos durante o período de 05-1996 a 04-2003, segundo informações da Receita Federal (evento 47), e outro com recolhimentos (eventos 73 a 75). Assim, afigura-se justificável o erro causado no cálculo da renda mensal inicial, sobretudo se levado em conta que havia informação concreta no sentido de que sequer havia o pagamento por meio de GFIPs (Guias de recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência) para o período.
Todavia, ainda que efetuados de forma errônea, os recolhimentos foram contemporâneos ao período invocado e devem ser revertidos para o cálculo da aposentadoria.
Diante desse panorama, evidentemente que devem ser utilizados tais recolhimentos no cálculo da RMI do demandante nos termos especificados pela Contadoria, uma vez que o código correto para a contribuição dos trabalhadores autônomos, de fato, é o 1007, mediante alíquota de 20% (vinte por cento), respeitando o valor-teto. Ademais, não se pode olvidar que a autarquia previdenciária, cumprindo a tutela de urgência deferida na sentença, empreendeu revisão administrativa no valor da renda mensal inicial da aposentadoria em questão em 2017 (evento 121 dos autos originais e evento 25, out23, página 2 dos autos do Tribunal), o que, de forma alguma, pode ser ignorado como pretende o autor.
Quanto à questão do termo a quo dos valores atrasados, não merece reparo a decisão de primeiro grau, uma vez que, não obstante a revisão tratar da renda mensal inicial, que foi de 2005, foi corretamente observada a prescrição quinquenal, contada a partir do ajuizamento da ação (2015). Outrossim, o alegado art. 37 da Lei 8.213-91 sequer diz respeito ao caso em tela, pois trata de hipótese em que o segurado não comprova seus recolhimentos e o benefício é deferido no valor mínimo, vindo o segurado a prová-los posteriormente.
Finalmente, em relação aos juros da mora e à correção monetária incidentes sobre as diferenças devidas, convém relembrar que, em um momento inicial, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do REsp 1.205.946 (DJ de 02.02.2012), firmou entendimento de que o artigo 5º da Lei nº 11.960-09, que conferiu nova redação ao artigo 1º-F, da Lei 9.494-97, é norma de natureza eminentemente processual, com aplicação imediata aos processos pendentes.
De conseguinte, em momento posterior, ao apreciar conjuntamente as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4357 e 4425, em julgamento concluído em 13.03.2013, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, em parte e por arrastamento, do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º pela referida Lei nº 11.960-09, sob o entendimento de que ofende ao princípio da isonomia (caput do artigo 5º da Constituição da República) a adoção dos índices de remuneração básica da caderneta de poupança para fins de correção monetária das dívidas fazendárias de qualquer natureza, afastando, assim, a aplicação da Taxa Referencial – TR nesses casos.
Não obstante tal julgamento, em 16.04.2015, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral quanto ao regime de atualização monetária e juros moratórios incidentes sobre condenações judiciais da Fazenda Pública, conforme previsão do artigo 1º-F da Lei 9.494-97, com redação dada pela Lei 11.960-2009 (RE 870947 – Tema 810). Posteriormente, em sessão plenária de 20.09.2017, a Corte Suprema, por maioria, e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o mérito da questão controvertida no RE 870947, "deu parcial provimento ao recurso para, confirmando, em parte, o acórdão lavrado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, (i) assentar a natureza assistencial da relação jurídica em exame (caráter não-tributário) e (ii) manter a concessão de benefício de prestação continuada (Lei nº 8.742/93, art. 20) ao ora recorrido (iii) atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a data fixada na sentença e (iv) fixados os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09."
Pela referida decisão, o STF fixou as seguintes teses: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."(grifos aditados).
O referido acórdão foi objeto de quatro embargos de declaração que foram todos desprovidos em decisão proferida em 03.10.2019 (Publicação em 30.02.2020), na qual foi afastada a possibilidade de modulação dos efeitos do acórdão proferido no RE 870947, sendo salientado pelo Eminente Ministro Alexandre de Moraes, Redator do acórdão dos embargos de declaração, que: 1) “Há um ônus argumentativo de maior grau em se pretender a preservação de efeitos inconstitucionais, que não vislumbro superado no caso em debate. Prolongar a incidência da TR como critério de correção monetária para o período entre 2009 e 2015 é incongruente com o assentado pela CORTE no julgamento de mérito deste RE 870.947 e das ADIs 4357 e 4425, pois virtualmente esvazia o efeito prático desses pronunciamentos para um universo expressivo de destinatários da norma”; 2) “As razões de segurança jurídica e interesse social que se pretende prestigiar pela modulação de efeitos, na espécie, são inteiramente relacionadas ao interesse fiscal das Fazendas Públicas devedoras, o que não é suficiente para atribuir efeitos a uma norma inconstitucional”.
Concomitantemente a tais fatos, deve-se atentar que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial 1495146, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos (Tema nº 905, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgamento em 20.02.2018, publicação em 02.03.2018, trânsito em julgado na data de 13.09.2018), fixou os índices a serem aplicados às condenações da Fazenda Pública, de acordo com a sua natureza. Nos casos das condenações de natureza previdenciária, como na presente hipótese, a essa Corte Superior estabeleceu o INPC como critério de correção no que se refere ao período posterior à vigência da Lei nº 11.430-2006, que incluiu o art. 41-A na Lei nº 8.213-91 (item 3.2 da tese firmada pelo STJ: “As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009”). Para as condenações referentes a benefícios assistenciais, em sintonia com o que também determinou o STF no caso concreto apreciado no Recurso Extraordinário nº 870947, foi mantido o IPCA-E, índice aplicável às condenações de natureza administrativa em geral (item 3.1 da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça).
Conclui-se, portanto, que a nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905) para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.
Diante dessas premissas, a correção monetária e os juros da mora deve ser calculada de acordo com o item 4.3 do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal de 2013 (Resolução nº 267, de 02.12.2013, do Conselho da Justiça Federal).
Por fim, impõe-se a aplicação igualmente do Enunciado nº 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, a reconhecer que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.
Compulsando os autos, verifica-se que a sentença não se pronunciou a respeito da sistemática definida por nossas Cortes Superiores no que tange à correção monetária e aos juros incidentes sobre os valores devidos, devendo ser reformada nesse aspecto, mesmo que de ofício, na esteira da jurisprudência firmada no sentido de que “A correção monetária e os juros de mora, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício pelo órgão julgador, inexistindo a alegada reformatio in pejus” (STJ, Terceira Turma, Relatora Ministra Nancy Andrighi, REsp 1799346- SP, Julgamento em 03.12.2019, DJe de 13.12.2019; e, em igual sentido: STJ, Terceira Turma, Relator Ministro Marco Aurelio Bellizze, Julgamento em 02.12.2019, DJe de 05.12.2019; STJ, Quarta Turma, Relator Ministro Marco Buzzi, AgInt no AREsp 1367742- SP, Julgamento em 21.11.2019, DJe 27.11.2019).
Nesses termos, devem ser acolhidos os cálculos constantes na informação juntada no evento 35, dado que já ajustados aos termos supramencionados.
Em relação aos honorários do advogado, na forma do art. 85, §4°, II, do Código de Processo Civil, tratando-se de acórdão ilíquido proferido em processo do qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários do advogado será feita por ocasião da liquidação do julgado, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal.
De outra parte, apesar de ser uma praxe nas execuções da Justiça Federal a observância ao Verbete nº 111 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça (“Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença”), esse enunciado não foi declinado na sentença, sendo salutar que seja consignado no julgado.
Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação e à remessa necessária para determinar que a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição do autor seja efetuada conforme os termos dos cálculos do evento 35, bem como determinar que os honorários do advogado sejam fixados por ocasião da liquidação do julgado, observando-se o disposto no Verbete nº 111 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000845873v2 e do código CRC 437605a1.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANDRÉ FONTES
Data e Hora: 15/3/2022, às 20:57:38