EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5001217-39.2021.4.02.9999/ES

RELATÓRIO

Cuida-se de embargos de declaração opostos pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS (Evento 28, EMBDECL1), contra acórdão proferido pela 1ª Turma Especializada que, por maioria, deu parcial provimento à Apelação do INSS para fixar a DIB do benefício de auxílio-doença em 30/04/2016 e convertê-lo em aposentadoria por invalidez a partir de 02/12/2016, e para minorar os honorários advocatícios ao patamar de 10% (dez por cento), com fulcro na Súmula 111 do STJ e restou assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. TRABALHO CAMPESINO. CONDIÇÕES PESSOAIS. INVIABILIDADE DE REABILITAÇÃO. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

- Recurso de Apelação Cível interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS para reformar a sentença, que julgou parcialmente procedente o pedido, a fim de condenar o demandado no pagamento do benefício de auxílio-doença ao autor, fixando como termo inicial o dia do início da doença, qual seja 03/07/2015.

- Registre-se que o laudo pericial (Evento 1, APELAÇÃO 3), aponta que o autor sofre de fratura do acetábulo e dor articular, em decorrência de agravamento por seqüela pós-cirúrgica e concluiu que a incapacidade é parcial e permanente para atividades que exijam deambulação ou agachamento.

- Em casos como o presente, é preciso levar em consideração que o autor é pessoa simples, com baixa escolaridade e em função da atividade profissional que exerce (agricultor), não existe condição de vir a se reencaixar em outra atividade profissional que não demande esforços físicos, fator esse que estabelece dificuldade praticamente insuperável para o exercício de quaisquer outras funções, quadro que justifica a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

- Vale frisar que, em que pese o i. ilustre perito não ter descartado a possibilidade de reabilitação do demandante, o próprio laudo pericial classificou como “pesado” e “fatigante” o labor desempenhado pelo autor.

- Logo, reformo, em parte, a sentença, para conceder o benefício do auxílio-doença desde 30/04/2016 (DCB) e a partir de 02/12/2016 o converto em aposentadoria por invalidez, compensando-se as parcelas eventualmente pagas.

- A Lei n.º 4.847/93, não isenta as autarquias federais do pagamento de custas, no âmbito da Justiça Estadual do Espírito Santo.

- No tocante à fixação dos honorários, a orientação jurisprudencial desta Turma Especializada é no sentido de que, nas ações de natureza previdenciária e caráter alimentar, a verba honorária deverá corresponder ao percentual 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, observado o disposto na Súmula nº 111 do STJ que dispõe: “Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença”.

- Apelo parcialmente provido.

Sustenta o INSS que o acórdão embargado se encontra eivado de vício, eis que não se manifestou sobre o indevido agravamento da condenação do INSS, havendo, assim, manifesta violação ao Princípio da Proibição de Reformatio in Pejus, posto que, não houve recurso interposto pela parte autora.

 Sem Contrarrazões.

  É o relatório.

Documento eletrônico assinado por ANDREA DAQUER BARSOTTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000832767v2 e do código CRC 58a24bc2.

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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5001217-39.2021.4.02.9999/ES

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de embargos de declaração opostos pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, contra acórdão proferido pela 1ª Turma Especializada que, por maioria, deu parcial provimento à Apelação do INSS para fixar a DIB do benefício de auxílio-doença em 30/04/2016 e convertê-lo em aposentadoria por invalidez a partir de 02/12/2016, e para minorar os honorários advocatícios ao patamar de 10% (dez por cento), com fulcro na Súmula 111 do STJ.

Sustenta a embargante que o acórdão embargado é omisso por não ter se pronunciado sobre o indevido agravamento da condenação do INSS, havendo, assim, manifesta violação ao Princípio da Proibição de Reformatio in Pejus, posto que, não houve recurso interposto pela parte autora.

Com efeito, vale esclarecer que, a despeito da inexistência de interposição de recurso voluntário pela parte autora, prevaleceu o princípio do benefício mais vantajoso, sob a égide do caráter protetivo da legislação previdenciária.

Nesse ínterim, impende ressaltar que não vigora, na hipótese vertente, a regra de que o Tribunal não poderá agravar a condenação imposta às entidades públicas, em virtude da vedação da reformatio in pejus, eis que deve-se prestigiar o princípio da dignidade da pessoa humana que busca uma tutela jurisdicional justa e humanitária.

Registre-se ainda que o instituto do reexame necessário não deve ser utilizado como patrono de defesa da Fazenda Pública, sob pena de violação da garantia constitucional da igualdade.

Por fim, cabe acrescentar que o STJ já se posicionou no sentido de que o direito à fruição de benefício previdenciário mais vantajoso é enquadrado como matéria de ordem pública,senão vejamos:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-ACIDENTE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PERCENTUAL. CORREÇÃO DE OFÍCIO. TRIBUNAL. POSSIBILIDADE, REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA.

1.O benefício do auxílio-acidente, por tratar-se de matéria de ordem pública, pode ser corrigido de ofício pelo tribunal, quando o juiz aplica percentual diverso daquele determinado em lei, mesmo no duplo grau obrigatório, não ocorrendo no caso, reformatio in pejus.

2.Recurso não conhecido. (REsp 324.188/SP, quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJe 324.188/SP, DJe 4/2/2002).

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ACIDENTE DE TRABALHO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. LESÃO LOMBAR SOFRIDA POR MECÂNICO INDUSTRIAL DURANTE ATIVIDADE LABORATIVA. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA CUMULADO COM CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC/1973. NÃO CARACTERIZAÇÃO. ALTERAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. POSSIBILIDADE. PROVA PERICIAL QUE ATESTA A INCAPACIDADE TOTAL E DEFINITIVA DO OBREIRO. PROCEDIMENTO DE REABILITAÇÃO INFRUTÍFERO. GARANTIA DO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 45 STJ. NÃO OBSERVÂNCIA NL CASO CONCRETO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.Alegação de violação do artigo 535, II, do CPC/1973 que não deve ser acolhida, pois o Tribunal a quo fundamentou seu entendimento de que restou caracterizado reformatio in pejus em sede de reexame necessário, pautando-se na natureza protetiva da norma previdenciária.

2.Quanto ao tema central do recurso especial, relativo à ocorrência ou não de reformatio in pejus ante á concessão, em sede de reexame necessário, de benefício previdenciário mais vantajoso ao segurado do INSS, as razões recursais estão pautadas na violação do art. 515 combinado com o artigo 475, I, do CPC/1973.

3.O susperior Tribunal de Justiça possui entendimento sedimentado de ser lícito ao juízo conceder benefício diverso do requerido caso a situação fática do segurado se ajuste aos requisitos da Lei de Benefício, considerando a natureza jurídrica dos benefícios previdenciários e a garantia legal ao benefício mais vantajoso.

4.No presente caso, o autor aditou a petição inicial para requerer além do restabelecimento de auxílio-doença, também a aposentadoria por invalidez. Assim, deve ser esclarecido que o benefício concedido pelo Tribunal a quo não é diverso do requerido na inicial. A problemática está na possibilidade ou não de se alterar o benefício somente em sede de reexame necessário sob pena de reformatio in pejus contra a Fazenda Pública previdenciária.

5.As causas previdenciárias são causas humanitárias que atendem ao mínimo existencial digno. O direito ao benefício previdenciário deve ser assegurado por um devido processo legal judiciário.

6.O reexame necessário, previsto no artigo 475 do CPC/1973, sujeita ao duplo grau de jurisdição as sentenças proferidas em detrimento da Fazenda Pública, as quais só produzirão efeitos após a confirmação pelo tribunal de segundo grau. Serve à tutela do interesse público, princípio máximo da Administração Pública. O reexame é uma garantia ao Estado e deve ser amplo tanto para o Estado/Administração como para o particular.

7.A atividade jurisdicional, pautada na garantia do devido processo legal, deve assegurar a efetiva aplicação do direito, especialmente dos direitos fundamentais, o que acarreta na observância do benefício mais vantajoso ao segurado, sob pena de ameaçar a subsistência digna da pessoa humana, que se encontra em situação de risco social.

8.A despeito de ser admissível o enfrentamento de temas de ordem pública em sede do reexame necessário, oportuno destacar que o STJ já se manifestou no sentido de que o direito a um benefício previdenciário é de ordem pública (REsp 324.188/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJe 4/2/2002).

9.O Tribunal a quo está autorizado, em sede de reexame necessário, a conceder ao segurado do INSS o benefício previdenciário mais vantajoso, não existindo recurso voluntário da perta interessada, sem que o ato judicial implique reformatio in pejus, desde que observado o prévio contraditório, em observãncia ao disposto nos artigos 9ª e 10º do CPC/2015.

10.Deve ser afastada a aplicação da Súmula 45/STJ, pois a observância do referido enunciado sumular impediria a efetivação do direito fundamental ao benefício previdenciário.

11.Recurso especial conhecido e não provido.

(RECURSO ESPECIAL Nº 1.544.804-RJ, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Julgamento: 09/08/2017)

Conclui-se, portanto, que não há qualquer vício no acórdão embargado, visto que o juízo não está obrigado a enfrentar a tese estritamente sob a ótica propugnada pelas partes se encontrou outros fundamentos suficientes à solução da controvérsia (STJ, 1ª Seção, EDcl nos EREsp 1240899/SC, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 01.02.2018).

Logo, se não há obscuridade, contradição ou omissão, porque a decisão haja adotado explicitamente tese a respeito do tema em debate, diz-se já prequestionada a matéria, faltando, portanto, os pressupostos para os embargos.

Diante do exposto, VOTO NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5001217-39.2021.4.02.9999/ES

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. OMISSÃO NÃO RECONHECIDA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO.JULGADOR NÃO ESTÁ OBRIGADO A ENFRENTAR A TESE PELA ÓTICA DAS PARTES. PREQUESTIONAMENTO.

- Cuida-se de embargos de declaração opostos pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, contra acórdão proferido pela 1ª Turma Especializada que, por maioria, deu parcial provimento à Apelação do INSS para fixar a DIB do benefício de auxílio-doença em 30/04/2016 e convertê-lo em aposentadoria por invalidez a partir de 02/12/2016, e para minorar os honorários advocatícios ao patamar de 10% (dez por cento), com fulcro na Súmula 111 do STJ.

- Sustenta a embargante que o acórdão embargado é omisso por não ter se pronunciado sobre o indevido agravamento da condenação do INSS, havendo, assim, manifesta violação ao Princípio da Proibição de Reformatio in Pejus, posto que, não houve recurso interposto pela parte autora.

- Vale esclarecer que, a despeito da inexistência de interposição de recurso voluntário pela parte autora, prevaleceu o princípio do benefício mais vantajoso, sob a égide do caráter protetivo da legislação previdenciária.

- Impende ressaltar que não vigora, na hipótese vertente, a regra de que o Tribunal não poderá agravar a condenação imposta às entidades públicas, em virtude da vedação da reformatio in pejus, eis que deve-se prestigiar o princípio da dignidade da pessoa humana que busca uma tutela jurisdicional justa e humanitária.

- Registre-se ainda que o instituto do reexame necessário não deve ser utilizado como patrono de defesa da Fazenda Pública, sob pena de violação da garantia constitucional da igualdade.

- Cabe acrescentar que o STJ já se posicionou no sentido de que o direito à fruição de benefício previdenciário mais vantajoso é enquadrado como matéria de ordem pública.

- Logo, se não há obscuridade, contradição ou omissão, porque a decisão haja adotado explicitamente tese a respeito do tema em debate, diz-se já prequestionada a matéria, faltando, portanto, os pressupostos para os embargos.

- Embargos de declaração não providos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 10 de março de 2022.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/03/2022

Apelação Cível Nº 5001217-39.2021.4.02.9999/ES

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Juíza Federal ANDREA DAQUER BARSOTTI

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ANDREA DAQUER BARSOTTI

Votante: Juíza Federal ANDREA DAQUER BARSOTTI

Votante: Juiz Federal MARCELO DA ROCHA ROSADO

Votante: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário