Apelação Cível Nº 0002513-60.2009.4.02.5002/ES
RELATOR: Desembargadora Federal LETICIA DE SANTIS MELLO
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação interposta por PAPILON INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA E OUTROS contra a sentença proferida , pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim, da Seção Judiciária do Espírito Santo, que julgou procedente em parte o pedido formulado nestes embargos à execução, para declarar a decadência dos créditos tributários constantes na CDA de nº 35.491.453-7, relativos ao exercício de 1997 (evento 57.
Foram ainda julgados improcedentes os pedidos de (i) declaração de nulidade da CDA; (ii) reconhecimento de adimplemento de parte do débito; e (iii) afastamento da Taxa SELIC, diante de sua inconstitucionalidade.
Na origem, decidiu-se que: (i) os créditos cobrados foram constituídos por lançamento, em 17/09/2003, de modo que ocorreu a decadência dos débitos relativos ao exercício de 1997; (ii) as Embargantes não trouxeram aos autos documentos que comprovem o alegado pagamento, e planilhas trazidas aos autos pela União atestam que os débitos inscritos na CDA nº 35491453-7 permanecem em aberto; (iii) o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento, em sede de recurso especial submetido à sistemática dos recursos repetitivos, quanto à legalidade da Taxa Selic como índice de atualização monetária de débitos tributários federais; (iv) constam os nomes dos sócios nos títulos em execução, o que basta para afirmar serem parte legítimas para figurarem no polo passivo, tendo em vista que a CDA é considerada prova pré-constituída e as Embargantes não apresentaram qualquer contraprova apta a desconstituí-la.
Em suas razões recursais (evento 63), as Embargantes sustentam, em resumo, que: (i) os créditos objeto da execução fiscal, referentes ao período compreendido entre 11/1997 e 12/1997 foram atingidos pela decadência, pois a Exequente não realizou o lançamento dentro do prazo de cinco anos previsto no CTN; (ii) no ano de 2003 aderiu ao PAES e efetivou o pagamento de várias parcelas no período compreendido entre 07/2003 e 11/2005, porém, a Exequente não abateu os valores pagos do valor ora cobrado; (iii) a CDA que consubstancia a execução fiscal de origem não preenche os requisitos mínimos para a sua existência, pois o valor exposto no título executivo não corresponde a realidade dos débito; (iv) os sócios Embargantes são partes ilegítimas para responderem pelos débitos cobrados, pois conforme o art. 135 do CTN, os sócios somente serão responsabilizados quando houver excesso de poder ou infração à lei, o que não é o caso dos autos; (v) os sócios Embargantes não podem ser responsabilizados sem procedimento administrativo fiscal que apure a sua responsabilidade e oportunize o contraditório e a ampla defesa
Em contrarrazões (evento 69), a União Federal reitera os argumentos expostos na impugnação e requer a manutenção da sentença.
Desnecessária a intervenção do Ministério Público Federal no processo (Enunciado 189 da Súmula do STJ).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Inicialmente, consigno que a apelação não deve ser conhecida no que diz respeito à alegação de que os créditos objeto da execução fiscal, referentes ao período compreendido entre 11/1997 e 12/1997, foram atingidos pela decadência, visto que os argumentos já foram acolhidos na sentença, faltando à Apelante interesse recursal quanto ao ponto.
Do excesso de execução
As Embargantes alegam o adimplemento parcial dos créditos tributários objeto da execução fiscal de origem.
O art. 917, §3º, do CPC/15, aplicável à execução fiscal, estabelece que quando se alegar excesso de execução, cabe ao executado declarar na petição inicial o valor que entende correto, apresentado demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo. No caso, mesmo após intimadas a se manifestarem quanto às informações prestadas pela União no sentido de que os valores estariam corretos, as Embargantes se limitaram a afirmar que as CDAs que instruem a execução não gozam de liquidez e certeza “por não corresponderem à realidade dos fatos”, não havendo qualquer indicação de qual seria o valor cobrado em excesso.
Assim, nos termos do art. 917, §4º, do CPC/15, a alegação de excesso sequer pode ser conhecida.
Da inconstitucionalidade do art. 13 da Lei nº 8.620/93
Depreende-se da análise da CDA em execução (evento 105-fl.1) que os débitos exequendos referem-se a contribuições previdenciárias e que a inclusão dos sócios da sociedade executada como corresponsáveis tributários somente pode ter se fundamentado no artigo 13 da Lei nº 8.620/93, uma vez que não houve qualquer indicação de atos que se enquadrem no art. 135 do CTN, nem foi afirmada a ocorrência de dissolução irregular da sociedade.
Contudo, o Colendo Supremo Tribunal Federal, ao julgar recurso extraordinário com repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade desse dispositivo legal, que estabelecia hipótese de responsabilidade objetiva dos sócios e administradores de empresas por débitos para com a Seguridade Social. Vale transcrever a ementa do acórdão proferido pelo C. STF:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. ART 146, III, DA CF. ART. 135, III, DO CTN. SÓCIOS DE SOCIEDADE LIMITADA. ART. 13 DA LEI 8.620/93. INCONSTITUCIONALIDADES FORMAL E MATERIAL. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA DECISÃO PELOS DEMAIS TRIBUNAIS. 1. Todas as espécies tributárias, entre as quais as contribuições de seguridade social, estão sujeitas às normas gerais de direito tributário. 2. O Código Tributário Nacional estabelece algumas regras matrizes de responsabilidade tributária, como a do art. 135, III, bem como diretrizes para que o legislador de cada ente político estabeleça outras regras específicas de responsabilidade tributária relativamente aos tributos da sua competência, conforme seu art. 128. 3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas “as pessoas expressamente designadas por lei”, não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma. A previsão legal de solidariedade entre devedores – de modo que o pagamento efetuado por um aproveite aos demais, que a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, também lhes tenha efeitos comuns e que a isenção ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal (art. 125 do CTN) – pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido estabelecida validamente. 4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela. O “terceiro” só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte. 5. O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão-somente quando pratiquem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Desse modo, apenas o sócio com poderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsabilizado, o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou representação) e a conseqüência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade. 6. O art. 13 da Lei 8.620/93 não se limitou a repetir ou detalhar a regra de responsabilidade constante do art. 135 do CTN, tampouco cuidou de uma nova hipótese específica e distinta. Ao vincular à simples condição de sócio a obrigação de responder solidariamente pelos débitos da sociedade limitada perante a Seguridade Social, tratou a mesma situação genérica regulada pelo art. 135, III, do CTN, mas de modo diverso, incorrendo em inconstitucionalidade por violação ao art. 146, III, da CF. 7. O art. 13 da Lei 8.620/93 também se reveste de inconstitucionalidade material, porquanto não é dado ao legislador estabelecer confusão entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, o que, além de impor desconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica, descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade e inibe a iniciativa privada, afrontando os arts. 5º, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição. 8. Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620/93 na parte em que determinou que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada responderiam solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social. 9. Recurso extraordinário da União desprovido. 10. Aos recursos sobrestados, que aguardavam a análise da matéria por este STF, aplica-se o art. 543-B, § 3º, do CPC. (RE 562276/PR, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, Dje de 10/02/2011)
Sendo assim, por óbvio, não se admitirá a inclusão de plano do sócio no polo passivo da execução, sem requerimento da exequente fundado no art. 135 do CTN, sempre que o respectivo nome tiver sido automaticamente incluído na CDA, com base na hipótese de responsabilidade solidária inconstitucionalmente prevista no art. 13 da Lei nº 8.620/93.
Nesse sentido, a orientação firmada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ):
EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535/CPC. INEXISTÊNCIA. FUNDAMENTO BASILAR NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE PESSOAL DOS SÓCIOS POR OBRIGAÇÕES DA SOCIEDADE JUNTO À SEGURIDADE SOCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 13 DA LEI 8.620/93 RECONHECIDA PELO PLENÁRIO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL (RE 562.276/PR). ORIENTAÇÃO ACOMPANHADA PELO STJ NO RESP 1.153.119/MG, SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-CDO CPC. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 543-B, § 3º, DO CPC). 1. Verifica-se, inicialmente, não ter ocorrido ofensa ao art. 535 do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos. 2. Sobre o redirecionamento da execução fiscal em razão da dissolução irregular da sociedade, o recurso especial não impugnou fundamento basilar que ampara o acórdão recorrido, qual seja, o fato de não estar comprovado nos autos se os sócios contra quem foi requerido o redirecionamento foram os últimos a exercer a gerência da sociedade (fl. 62), esbarrando, pois, no obstáculo da Súmula 283/STF, que assim dispõe: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.". A respeito do tema: AgRg no REsp 1.326.913/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 4/2/2013; EDcl no AREsp 36.318/PA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 9/3/2012. 3. A Primeira Seção deste STJ, no julgamento do REsp 1.153.119/MG, processado sob o rito do art. 543-C do CPC, acolhendo o entendimento firmado no STF em repercussão geral (RE 562.276/PR), reconheceu a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620/92. 4. Assim, não é possível o redirecionamento da execução fiscal ao sócio, por débitos junto à Seguridade Social, cujo nome foi automaticamente incluído na CDA, com base na responsabilidade solidária prevista no art. 13 da Lei 8.620/93, declarado inconstitucional pelo STF. Precedentes: REsp 648.624/MG, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 16/06/2014; EDcl no AgRg no REsp 1.096.469/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/03/2013; e REsp 1.188.548/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/08/2012. 5. Recurso especial a que se nega provimento, em juízo de retratação (art. 543-B, § 3º, do CPC). (Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, REsp 1.077.117/RS, DJede 21/10/2014)
Na mesma linha, o seguinte acórdão proferido por esta Turma:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE TERCEIRO CONVERTIDO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. REDIRECIONAMENTO CONTRA O SÓCIO. RESPONSABILIDADE PESSOAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. ART. 13 DA LEI 8.620/93. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF.
1- O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 562276, considerou inconstitucional a responsabilização, perante a Seguridade Social, dos gerentes de empresas, ou o redirecionamento de execução fiscal, quando ausentes os elementos que caracterizem a atuação dolosa dos sócios - art. 13, da Lei nº 8.620/93 (Rel. Min. Ellen Gracie. DJE nº 218, divulgado em 12/11/2010).
2- Como os nomes dos sócios constaram da inicial, com base unicamente por força do disposto no art. 13 da Lei nº 8.620/93, não há mais que se perquirir se houve, ou não, a ocorrência de qualquer das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, impondo-se reconhecer a ilegitimidade passiva dos apelantes, para excluí-los do feito executivo.
3- Apelação provida.
(AC 200851015111140, Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, TRF2 - QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::07/12/2011 - Página::300/301.)
Por fim, observo que a orientação aqui adotada não impede eventual redirecionamento da execução fiscal para os sócios da Executada, a requerimento da União Federal, caso se comprove uma das hipóteses de responsabilização previstas no art. 135 do CTN.
Da nulidade da Certidão de Dívida Ativa
Dispõe o art. 3º da Lei de Execução Fiscal (LEF):
Art. 3º - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.
Parágrafo Único - A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.
O Termo de Inscrição em Dívida Ativa e a respectiva Certidão devem atender aos requisitos legais de validade relacionados no art. 202 do Código Tributário Nacional e reproduzidos no art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais- LEF), do seguinte teor:
§ 5º. O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.
§6º. A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente. (...)
As Embargantes alegam que “a CDA de origem não preenche os requisitos mínimos para a sua existência, pois o valor exposto no título executivo não corresponde à realidade dos débitos”.
Como visto, as Embargantes sequer apontam qual seria o valor real do débito ainda em aberto. Além disso, não apontam especificamente quaisquer outros vícios no título executivo.
Portanto, como a CDA que instrui a execução fiscal de origem preenche os mencionados requisitos legais, goza de presunção de liquidez e certeza e produz o efeito de prova pré-constituída, nos termos do art. 204 do CTN.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer parcialmente da apelação das Embargantes e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, apenas para determinar a exclusão dos sócios-executados do polo passivo da execução fiscal, mantendo a sentença nos demais aspectos.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000866063v3 e do código CRC e5a46376.
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Signatário (a): CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
Data e Hora: 17/3/2022, às 10:21:29