Apelação/Remessa Necessária Nº 5008334-62.2020.4.02.5102/RJ

RELATÓRIO

Os autos vieram conclusos para análise e julgamento de remessa necessária e de apelação interposta pela UNIÃO em face de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal de Niterói (evento 49/SJRJ), nos seguintes termos:

 “(...)Em vista do exposto, RATIFICO A LIMINAR DEFERIDA e CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, resolvendo o mérito do processo, para:

I - declarar a inexigibilidade do recolhimento do PIS e da COFINS sobre o ICMS, tanto o destacado nas notas fiscais de vendas quanto o relativo à substituição tributária (ICMS-ST), na base de cálculo das referidas contribuições; DETERMINANDO que a Autoridade Impetrada assegure o direito da Impetrante ao recolhimento dos mencionados tributos com a observância da inexigibilidade reconhecida;

II - declarar o direito da Impetrante de, após o trânsito em julgado, compensar administrativamente, com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, os valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS sobre o ICMS destacado nas notas fiscais, a partir de 15/03/2017, na forma da fundamentação acima, corrigidos pelos índices da taxa SELIC, de acordo com § 4º, art. 39, da Lei nº 9.250/95.

III - declarar o direito da Impetrante de, após o trânsito em julgado, compensar administrativamente, com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, os valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS sobre o ICMS-ST (substituição tributária), cujos fatos geradores ocorreram desde os 05 (cinco) anos anteriores à propositura da presente ação (17/12/2020), corrigidos pelos índices da taxa SELIC, de acordo com § 4º, do art. 39, da Lei nº 9.250/95;

Custas ex lege.

Sem honorários, na forma do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Desnecessária a intimação do representante do MPF, visto que o mesmo deixou de intervir no feito por entender ausente o interesse público primário.

Intimem-se.

Sentença sujeita ao reexame necessário.”

A União interpôs Apelação requerendo seja dado provimento ao recurso com a reforma da sentença (evento 54/SJRJ), para : “a) reconhecer a falta de interesse de agir para o substituto tributário nas demandas objetivando a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, posto que o pleito já se encontra contemplado pela legislação de regência; b) declarar a impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS incidente sobre a receita bruta auferida pelo substituído tributário; c) subsidiariamente, balizar a limitação da exclusão do ICMS-ST do substituído àquele que revende ao consumidor final, aplicando-se quanto a esta última hipótese, a modulação de efeitos definida no julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706, de modo a atingir apenas os fatos geradores ocorridos após 15/03/2017.”

Contrarrazões apresentadas no evento 66/SJRJ, pugnando pela manutenção em definitivo da segurança concedida na sentença apelada.

O Procurador Regional da República opinou pelo conhecimento da remessa e do apelo, provendo-se parcialmente a primeira e integralmente o recurso, para reformar parcialmente a sentença, julgando-se improcedente o pedido no que tange ao ICMS-ST (evento 6/TRF2).

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000853474v4 e do código CRC f0f42483.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5008334-62.2020.4.02.5102/RJ

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso.

Assim constou na sentença, ora apelada:

“(...) Em vista do exposto, RATIFICO A LIMINAR DEFERIDA e CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, resolvendo o mérito do processo, para:

I - declarar a inexigibilidade do recolhimento do PIS e da COFINS sobre o ICMS, tanto o destacado nas notas fiscais de vendas quanto o relativo à substituição tributária (ICMS-ST), na base de cálculo das referidas contribuições; DETERMINANDO que a Autoridade Impetrada assegure o direito da Impetrante ao recolhimento dos mencionados tributos com a observância da inexigibilidade reconhecida;

II - declarar o direito da Impetrante de, após o trânsito em julgado, compensar administrativamente, com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, os valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS sobre o ICMS destacado nas notas fiscais, a partir de 15/03/2017, na forma da fundamentação acima, corrigidos pelos índices da taxa SELIC, de acordo com § 4º, art. 39, da Lei nº 9.250/95.

III - declarar o direito da Impetrante de, após o trânsito em julgado, compensar administrativamente, com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, os valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS sobre o ICMS-ST (substituição tributária), cujos fatos geradores ocorreram desde os 05 (cinco) anos anteriores à propositura da presente ação (17/12/2020), corrigidos pelos índices da taxa SELIC, de acordo com § 4º, do art. 39, da Lei nº 9.250/95;

(...)”

Em seu apelo, a União alega, em síntese, a falta de interesse de agir para o substituto tributário nas demandas objetivando a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, a impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS incidente sobre a receita bruta auferida pelo substituído tributário e, subsidiariamente, a aplicação da modulação de efeitos definida no julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706, na hipótese de declaração do direito à exclusão do ICMS-ST do substituído àquele que revende ao consumidor final.

DO ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

O Supremo Tribunal Federal, no RE n. 1258842 já se manifestou entendendo que se trata de matéria infraconstitucional, art. 105, da CF, e que não cabe repercussão geral. Assim, o caso será decidido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.

Confira-se a ementa do referido julgado em STF- RE 1258842 RG/RS, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PLENÁRIO VIRTUAL, julgado em 15/08/2020, DJE: 15/09/2020.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o tema tem sido controvertido e a questão será definida por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência no âmbito da Primeira Seção (EREsp 1.428.247).

Confiram-se os entendimentos das Turmas sobre a matéria.

A Primeira Turma, que se posiciona favoravelmente à tese do contribuinte obter os créditos da contribuição ao PIS e à COFINS sobre o montante do ICMS-ST devido pelo substituído tributário, assim entende, como se vê em STJ- AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.879.952 – RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/12/2020.

Por sua vez, em sentido contrário, a Segunda Turma do egrégio Superior Tribunal de Justiça tem entendido ser indevida a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS devidos pelo contribuinte substituído. Confira-se em STJ- AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1910679 – RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/202.

No julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, sob a sistemática da repercussão geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Prevaleceu na Corte o entendimento de que a arrecadação do ICMS (destacado na nota) não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao Estado-membro.

É possível extrair do voto da Ministra Carmen Lúcia, relatora do citado RE 574.706/PR, ainda que em referência breve, que o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS alcança apenas àquele contribuinte que ocupa a condição de substituto, consoante se observa do seguinte trecho do voto condutor:

“(...)

Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública.

10. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

   11. Não desconsidero o disposto no art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998, segundo o qual:

‘Art. 3º, § 2º - Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta:

I – (…) e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário’.

 O recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário importa na transferência integral às Fazendas Públicas estaduais, sem a necessidade de compensação e, portanto, identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos. 

 (...)”

Assim, percebe-se que no referido julgamento a questão constitucional não foi enfrentada sob a ótica do regime de substituição progressiva do ICMS, e nada ficou expressamente definido acerca da inclusão ou não do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS.

O meu entendimento pessoal é na linha da Primeira Turma do STJ, mas aqui cabe apenas essa ressalva vez que a matéria já está consolidada nesta Turma e sua definição virá, no tempo próprio, do STJ. Nesse passo, prestigio o entendimento trazido nos votos do MM. Desembargador Federal Marcus Abraham que compõe a 3ª. Turma Especializada desse Eg. Tribunal Regional Federal da 2ª. Região ao tratar a matéria, e se filia à posição da Segunda Turma do egrégio Superior Tribunal de Justiça. Confira-se decisão recente do i. desembargador (TRF2R, AC/Rem 50028364820214025102, julgado em 15/02/2022).

No mesmo sentido é o entendimento da 4ª. Turma Especializada desse Eg. Tribunal Regional Federal da 2ª. Região. (TRF2- AC N° 5024658-42.2020.4.02.5001/ES, Rel. Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 19/07/2021) TRF2- e AC Nº 0028201-52.2008.4.02.5101/RJ, Relatora SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, Juízo Federal Convocada, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 28/06/2021).

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região segue a mesma linha (AC 5008313-27.2017.4.04.7110/RS, Relator Juiz Federal convocado ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, PRIMEIRA TURMA, Dj. 14/11/2018).

Em resumo, o RE 574706, não tratou expressamente do tema do ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, o e. STF declinou a matéria ao e. STJ entendendo tratar-se de questão infraconstitucional, que por sua vez possui entendimento divergente entre a suas 1ª e 2ª Turma a ser dirimida oportunamente em embargos de divergência e não há repercussão geral determinada no caso.

E o já mencionado Desembargador Federal Marcus Abraham expressa em seus votos, ao qual ora me alinho, entendendo sinteticamente, que: “se o ICMS está na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS devidas pelo substituto, o valor correspondente a essas contribuições é pago nas diversas etapas da cadeia econômica e gera o creditamento das contribuições respectivas do substituído, pois o ICMS integra o valor dos produtos adquiridos pelo substituído. Contudo, como o ICMS-ST (como é o caso destes autos) já está excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS do substituto, portanto não sendo pago nas diversas etapas da cadeia econômica, os valores recolhidos a tal título são incapazes de gerar o creditamento das contribuições respectivas para o substituído, pois, se assim fosse, haveria creditamento duplo, o que configuraria benefício fiscal, a depender de expressa previsão legal”.

Ante o exposto voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e DAR PROVIMENTO ao apelo da União, eis que incabível o pedido de exclusão do ICMS-ST, da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000853475v3 e do código CRC 54e34c5d.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5008334-62.2020.4.02.5102/RJ

EMENTA

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DOS VALORES DE ICMS-SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS-ST) PELO CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO. APLICAÇÃO DO RE 574706. IMPOSSIBILIDADE.

1. O Supremo Tribunal Federal, no RE n. 1258842 já se manifestou entendendo que se trata de matéria infraconstitucional, art. 105, da CF, e que não cabe repercussão geral. Assim, o caso será decidido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.

2. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o tema tem sido controvertido e a questão será definida por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência no âmbito da Primeira Seção (EREsp 1.428.247).

3. Nada ficou expressamente definido acerca da inclusão ou não do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS no julgamento do RE 574706.

4. A definição virá, no tempo próprio, do STJ. Nesse passo, prestigio o entendimento trazido nos votos do MM. Desembargador Federal Marcus Abraham que compõe a 3ª. Turma Especializada desse Eg. Tribunal Regional Federal da 2ª. Região que, ao tratar a matéria, se filia à posição da Segunda Turma do egrégio Superior Tribunal de Justiça. Confira-se decisão recente do i. desembargador em TRF2R, AC/Rem 50028364820214025102, julgado em 15/02/2022.

5. No mesmo sentido é o entendimento da 4ª. Turma Especializada desse Eg. Tribunal Regional Federal da 2ª. Região. (TRF2- AC N° 5024658-42.2020.4.02.5001/ES, Rel. Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 19/07/2021) e TRF2- e AC Nº 0028201-52.2008.4.02.5101/RJ, Relatora SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, Juízo Federal Convocada, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 28/06/2021).

6. Em resumo, o RE 574706, não tratou expressamente do tema do ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, o e. STF declinou a matéria ao e. STJ entendendo tratar-se de que questão infraconstitucional, que por sua vez possui entendimento divergente entre a suas 1ª e 2ª Turmas a ser dirimida oportunamente em embargos de divergência e não há repercussão geral determinada no caso.

7. Alinho-me ao já mencionado Desembargador Federal Marcus Abraham entendendo, sinteticamente, que: “se o ICMS está na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS devidas pelo substituto, o valor correspondente a essas contribuições é pago nas diversas etapas da cadeia econômica e gera o creditamento das contribuições respectivas do substituído, pois o ICMS integra o valor dos produtos adquiridos pelo substituído. Contudo, como o ICMS-ST (como é o caso destes autos) já está excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS do substituto, portanto não sendo pago nas diversas etapas da cadeia econômica, os valores recolhidos a tal título são incapazes de gerar o creditamento das contribuições respectivas para o substituído, pois, se assim fosse, haveria creditamento duplo, o que configuraria benefício fiscal, a depender de expressa previsão legal”.

8. Conclui-se que não há que se falar na possibilidade de exclusão, pelo contribuinte substituído, dos valores de ICMS-ST da base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS.

9. Apelação da União provida.  Remessa necessária parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e DAR PROVIMENTO ao apelo da União, eis que incabível o pedido de exclusão do ICMS-ST, da base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos do voto do Relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 24 de maio de 2022.

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000853476v4 e do código CRC 46fd61da.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 24/05/2022

Apelação/Remessa Necessária Nº 5008334-62.2020.4.02.5102/RJ

RELATOR: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

PROCURADOR(A): ANDRÉ TERRIGNO BARBEITAS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Desembargador Federal PAULO LEITE

Votante: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

JOSE BATISTA DA SILVA

Secretário