Agravo de Instrumento Nº 5015293-92.2021.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por M. K. F. e OUTROS em face da decisão indexada ao Evento 158 dos autos eletrônicos da Execução Fiscal nº 0023460-51.2017.4.02.5101, proferida pelo Juízo da 5ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro – Seção Judiciária do Rio de Janeiro.
Na origem, M. K. F. atravessou petição de exceção de pré-executividade na qual defendeu (i) a ausência de dissolução irregular da executada originária, (ii) a inexistência de “indícios de que tenha o referido sócio agido com dolo ou culpa e que com o seu procedimento, causou violação à Lei, ao contrato ou ao estatuto”, (iii) a impenhorabilidade do imóvel constrito nos autos do feito executivo, (iv) a nulidade da CDA e, consequentemente, da ação executiva e (v) que a exequente deveria ter promovido a juntada do processo administrativo aos autos.
O juízo a quo, contudo, rejeitou a peça defensiva:
(...)
Não assiste razão ao excipiente.
Inicialmente, ressalto que é cediço que a juntada da cópia do processo administrativo fiscal não é indispensável para formação da CDA.
(...)
Além disso, o ônus de providenciar a juntada aos autos do processo administrativo que originou o crédito em cobrança é da parte executada.
(...)
Por sua vez, a CDA juntada (evento 1) apresenta as necessárias informações acerca da origem, da natureza e dos fundamentos legais da dívida, preenchendo, portanto, os requisitos exigidos pelo artigo 2º, §§5º e 6º, da LEF e do art. 202 do CTN, de modo que não procede a alegação de nulidade formulada pela excipiente.
(...)
No presente caso, observa-se que resta configurado o desaparecimento da sociedade executada da última sede registrada, sem que tenha sido promovida sua dissolução regular (evento 7), bem como indícios de que o sócio exercia poderes de gerência quando dos fatos geradores dos créditos tributários objeto da presente, bem como à época da dissolução irregular (evento 20, anexo 2).
Na hipótese, nota-se que o oficial de justiça não logrou localizar a empresa não porque obteve dificuldades de localizar o endereço, mas porque diligenciou ao longo de toda rua em que estaria localizada a empresa, sem obter informações do funcionamento desta, veja-se (evento 7):
(...)
Além disso, o excipiente não logrou comprovar, em sua manifestação, que a empresa executada ainda encontra-se em funcionamento, pois limitou-se a anexar notas fiscais emitidas em julho de 2016, janeiro e março de 2017, além de extrato bancário de agosto de 2017 (evento 151, anexo 3).
Sendo assim, não restou afastada a presunção de dissolução irregular da empresa.
Outrossim, não foi comprovada a impenhorabilidade do imóvel.
(...)
Isto posto, nos termos da fundamentação supra, REJEITO a exceção de pré-executividade de evento 151.
Irresignado, o excipiente interpôs o presente agravo de instrumento.
Após a reafirmar as teses defensivas lançadas em sua Exceção de Pré-Executividade, o agravante formulou os seguintes requerimentos recursais:
A luz do exposto, a Agravante pede a reforma da decisão agravada, Tutela de Urgência no sentido de que seja determinada a extinção da referida execução fiscal, excluindo-se o sócio M. K. F. do polo passivo, bem como, a baixa da penhora de imóvel impenhorável, ainda, diante da ausência de dissolução irregular e infração a lei, para desconstituir a penhora sob o imóvel do Evento 136, tendo em vista ser bem impenhorável, a imediata suspensão da ação executiva até decisão definitiva, bem como a sua ilegalidade e a ocorrência de vícios incontestes na composição dos débitos.
Requer a concessão do efeito suspensivo ativo ao presente recurso, determinando-se a suspensão da Execução Fiscal, até a decisão da Turma, com imediata comunicação via fax ao Juízo a quo.
E por fim, requer o recebimento e o processamento do presente recurso na forma da lei.
Indeferi o requerimento de atribuição de efeito suspensivo ao recurso (Evento 2).
Embargos declaratórios no Evento 7.
Contrarrazões fazendárias aos Declaratórios no Evento 11.
Decisão que não conheceu dos Embargos de Declaração no Evento 14.
Este é o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço em parte do agravo de instrumento, porque presentes os pressupostos recursais de admissibilidade.
Deixo de conhecer os capítulos nominados “7 – DOS JUROS”, “8 – DA UTILIZAÇÃO DA TAXA SELIC PARA APURAÇÃO DOS JUROS”, “9 – DA COBRANÇA DA MULTA COM EFEITO CONFISCATÓRIO”, “10 – DA ILEGALIDADE, DESPROPORCIONALIDADE E IRRAZOABILIDADE DA MULTA APLICADA”, porque consubstanciam indevidas inovações recursais. Tais matérias não foram ventiladas na Exceção de Pré-Executividade constante do Evento 151 dos autos originários.
Ante a notícia de que o Juízo a quo reconsiderou, em parte, da decisão agravada para declarar a impenhorabilidade do bem localizado na Estrada do Bananal, nº 127, bloco 4, apartamento 603, Freguesia de Jacarepaguá, Rio de Janeiro, RJ, matrícula nº 329.083 (Evento 195 dos autos originários), também deixo de conhecer deste capítulo recursal.
De acordo com o narrado no Relatório, M. K. F. se insurge contra a decisão interlocutória que rejeitou sua Exceção de Pré-Executividade (Execução Fiscal nº 0023460-51.2017.4.02.5101).
Entretanto, não assiste razão ao agravante.
Sabe-se que, embora os embargos à execução sejam o meio de defesa próprio no âmbito da execução fiscal (v. art. 16 da LEF), tem-se admitido a utilização da exceção de pré-executividade para suscitar questões que possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado – como condições da ação, pressupostos processuais, entre outras –, desde que não se faça necessária dilação probatória.
Esse entendimento foi pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos e, posteriormente, cristalizado em enunciado sumular:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.
1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.
3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.
(REsp 1110925/SP. Rel. Min. Teori Albino Zavascki. Primeira Seção. DJe 04/05/2009)
Enunciado nº 393 da Súmula do STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
Na hipótese, considero que as matérias arguidas pelo agravante podem, de fato, ser resolvidas em sede de Exceção de Pré-Executividade.
Vejamos.
Inicialmente, verifico inexistir razão para decretação da nulidade das CDAs nº 7071601119530, nº 7061604417268, nº 7021602065977 e nº 7061604417349, uma vez que as alegações do recorrente não ostentam força capaz de afastar a presunção de liquidez e certeza dos títulos exequendos. Isso, porque as certidões de dívida ativa são documentos públicos que gozam, por expressa determinação legal (art. 3º da LEF), de presunção de liquidez e certeza próprias dos atos de Estado, razão pela qual permitem, ao instruir ações judiciais, o pronto ajuizamento de processos de execução.
Esses pressupostos, embora não tornem essas certidões imunes a questionamentos de qualquer natureza, exigem um conjunto probatório robusto e rigoroso como requisito essencial para eventual desfazimento da presunção de veracidade que as qualifica. Trata-se de ressalva também prevista, em termos expressos, no art. 3º, parágrafo único, da LEF.
No caso dos autos, o agravante sustenta “a falta de liquidez e de exigibilidade do título extrajudicial, com sua conseqüente nulidade e, via de resultado, sua própria inexistência, por falta de seus requisitos essenciais”. Entretanto, o exame atento dos documentos constantes do evento 1 – OUT1 dos autos originários revela que as inscrições exequendas atendem de maneira satisfatória aos requisitos formais de regularidade previstos no art. 202 do Código Tributário Nacional e no art. 2º, §§5º e 6º, da LEF, não se verificando irregularidade.
Para melhor compreensão, confira-se os preceitos legais:
Art. 202 do CTN. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:
I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;
II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;
III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;
IV - a data em que foi inscrita;
V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.
Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.
Art. 2º da LEF- Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
(...)
§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.
§ 6º - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente.
(...)
Como antecipado nos parágrafos anteriores, a leitura atenta das razões recursais revela que o recorrente sequer especificou os vícios que assolariam cada uma das CDAs em execução. Em verdade, o agravante desconsiderou o conjunto de informações lançadas nos títulos, apontando genericamente violação aos artigos 202 do CTN e 2º, §5º da LEF.
Ainda que houvesse defeito nos títulos exequendos, constato que a agravante não apresentou prova inequívoca tendente a afastar sua presunção de liquidez e certeza, limitando-se a oferecer alegações genéricas quanto à ausência dos requisitos legais. Não logrou comprovar, igualmente, qualquer prejuízo emergente dos supostos vícios, fato que, por si só, garantiria o não acolhimento do pedido de reconhecimento de nulidade da inscrição.
Nesse sentido, confira-se:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. REQUISITOS DEVALIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7 DO STJ.
1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2).
2. De acordo com a jurisprudência desta Corte, não deve ser declarada a nulidade da certidão de dívida ativa quando a existência de meras irregularidades formais não acarretar prejuízo à defesa do executado, à luz do princípio da instrumentalidade das formas, que rege o sistema processual brasileiro.
3. Na espécie, o acórdão recorrido entendeu que, muito embora a CDA que aparelha a execução fiscal não tenha preenchido um dos requisitos, a sua falta não foi capaz de macular o título executivo, pois não causou prejuízo à defesa da executada, sendo que a revisão daquela conclusão implica inevitável revolver de aspectos fático-probatórios, providência inviável em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.4. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp 653.076/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 19/09/2017)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL.EXECUÇÃO FISCAL. CDA. REQUISITOS. FALTA DE INDICAÇÃO DOLIVRO E DA FOLHA DA INSCRIÇÃO DA DÍVIDA. NULIDADE NÃOCONFIGURADA.
1. A nulidade da CDA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua a defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas (pas des nullités sans grief), nulificando-se o processo, inclusive a execução fiscal, apenas quando há sacrifício aos fins da Justiça.2. Recurso especial provido.
(REsp 840.353/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/09/2008, DJe 07/11/2008).
No que tange à obrigatoriedade da juntada dos processos administrativos referentes às CDAs em execução, é pacífico o entendimento de que caberia ao próprio contribuinte coligir aos autos cópias dos procedimentos fiscais para comprovar os fatos constitutivos do seu direito (art. 373, I, do CPC/2015), afastando a exigibilidade dos títulos.
Acresça-se, ainda, que o art. 41 da Lei de Execuções Fiscais é expresso ao estabelecer que o processo administrativo correspondente à inscrição do débito em dívida ativa é mantido na repartição fiscal competente, ficando à disposição de qualquer das partes para extração de cópias ou certidões. Então, cumpria ao agravante, e não à agravada ante a presunção de legalidade dos títulos executivos, o ônus da comprovação.
Esse é, inclusive, o entendimento firmado no âmbito do E. STJ e desta Terceira Turma Especializada:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDAATIVA. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA. ART. 202 DO CTN. ANÁLISE QUANTO AOS REQUISITOS. EXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. JUNTADA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ÔNUS DAEMBARGANTE. TRIBUTÁRIO. TAXA DE LIXO. COMPETÊNCIA. MUNICÍPIO.CONTROVÉRSIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL.
1. O Tribunal de origem, soberano na análise das circunstâncias fáticas e probatórias da causa, concluiu que a CDA preenche todos os requisitos legais, não havendo falar em nulidade.
(...)
3. A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, e o ônus de ilidi-la é do contribuinte, cabendo-lhe, ainda, a juntada do processo administrativo, caso imprescindível à solução da controvérsia.
(...)
5. Agravo Interno não provido.
(STJ. Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial nº 1217289. Rel. Min. Herman Benjamin. Segunda Turma. DJe 23/11/2018)
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.REDIRECIONAMENTO. SUCESSÃO EMPRESARIAL. OCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADETRIBUTÁRIA. GRUPO ECONÔMICO DE FATO PREVIAMENTE RECONHECIDO. NULIDADE DACDA. INEXISTÊNCIA. NULIDADE DA SENTENÇA. INEXISTÊNCIA.
1. Inexiste vício de nulidade à sentença que, contendo todos os elementos essenciais, quais sejam, relatório, fundamentação e dispositivo, corretamente fundamenta e motiva o seu posicionamento, avaliando os argumentos relevantes suscitados, contudo, decidindo pela improcedência do pedido, eis que imperativo é o livre convencimento motivado, não estando o julgador adstrito à procedência do pedido.
2. A alegação de cerceamento de defesa, em razão do indeferimento do pedido de juntada do processo administrativo fiscal, é desprovida de razoabilidade, uma vez que consiste em documento público acessível ao executado perante a Receita Federal, podendo a parte providenciar cópia das peças que entender pertinentes.
(...)
6. Desprovido o recurso de apelação de BIMBO DO BRASIL LTDA.
(Apelação Cível nº 0017542-12.2016.4.02.5001. Rel. Des. Fed. Theophilo Antônio Miguel Filho. Terceira Turma. DJe 20/12/2019)
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. PROCESSO ADMINISTRATIVO. JUNTADA AOS AUTOS. ÔNUS DA PROVA.
1. Trata-se de agravo de instrumento visando à reforma da decisão que indeferiu o pedido de intimação da exequente para que juntasse aos autos cópia do processo administrativo.
2. O processo administrativo não é necessário à instrução da petição inicial (art. 6º da LEF), cabendo à parte executada, a teor do art. 41 da LEF, providenciar cópia das peças que entender necessárias, não podendo transferir ao juízo ou à Procuradoria da Fazenda Nacional as diligências necessárias à sua defesa.
3. Não há razão para afastar a regra do caput do art. 373 do CPC, mesmo porque não estão presentes os requisitos estabelecidos no § 1º do citado art. 373 do CPC para distribuição dinâmica do ônus da prova, já que não há impossibilidade ou excessiva dificuldade de o agravante obter, na repartição competente, cópia do processo administrativo.
4. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Agravo interno não conhecido.
(Agravo de Instrumento nº 0011388-09.2017.4.02.0000. Rel. Des. Fed. Claudia Neiva. Terceira Turma. DJe 02/07/2019)
No que pertine à responsabilização do agravante pelos débitos exequendos, percebe-se que o redirecionamento da execução fiscal se funda na presunção de dissolução irregular da sociedade empresária executada, comprovada no Evento 7 dos autos originários. Por sua vez, a análise detida do Anexo 2 do Evento 20, também do feito originário, revela que M. K. F. é sócio-administrador da executada originária desde 16/07/2007, não havendo comprovação de sua retirada antes da dissolução irregular do ente jurídico.
Por fim, como bem remarcado pelo Juízo a quo, “o excipiente não logrou comprovar, em sua manifestação, que a empresa executada ainda encontra-se em funcionamento, pois limitou-se a anexar notas fiscais emitidas em julho de 2016, janeiro e março de 2017, além de extrato bancário de agosto de 2017 (evento 151, anexo 3). Sendo assim, não restou afastada a presunção de dissolução irregular da empresa”.
Diante de todo o exposto, voto no sentido de CONHECER PARCIALMENTE do recurso e, na parte conhecida, NEGAR PROVIMENTO.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000874577v5 e do código CRC 1ab65859.
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Signatário (a): MARCUS ABRAHAM
Data e Hora: 08/04/2022, às 13:17:33