Apelação Cível Nº 0000810-44.2014.4.02.5156/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal LETICIA DE SANTIS MELLO
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela C E SIMÃO CONSTRUÇÕES LTDA em face da sentença, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Petrópolis - Seção Judiciária do Rio de Janeiro, que julgou improcedente o pedido da ação ordinária ajuizada para a restituição do valor pago a título de contribuição previdenciária de R$ 8.220,59 (oito mil, duzentos e vinte reais e cinquenta e nove centavos). A apelante ainda foi condenada no pagamento de honorários sucumbenciais no valor de 10% do valor atualizado da causa (R$ 8.220,59 em 18/03/2014).
O Juízo de origem (evento 27) não acolheu a tese da apelante no sentido de que o lançamento do tributo em 2009 ocorreu quando já escoado o prazo decadencial, consignando que: (i) no caso da contribuição previdenciária incidente sobre obra de construção civil, o termo inicial do prazo decadencial é a conclusão da obra, a qual se deu em 22/05/2006, conforme informado pela própria apelante em Declaração e Informação sobre Obra (DISO – evento 1, out 2, fl.12); (ii) o lançamento do tributo poderia ser feito até 31/12/2012 e, como o tributo foi recolhido em 2009, não houve decadência na forma do art. 173, I do CTN; (iii) o IPTU referente ao imóvel construído é cobrado desde 2003, sendo juntada apenas uma guia de IPTU (fl.15) referente a uma sala comercial e a própria DISO preenchida pela autora informa que a obra abrangeu a construção de 17 salas comerciais.
Nas razões recursais (evento 33), a Apelante alega que: a) as provas dos autos apontam que o término da obra ocorreu em 2002, sendo lançado o IPTU em 2003; b) enfrentou entraves burocráticos junto à Prefeitura de Petrópolis para obter a certidão de construção a fim de registrar o imóvel no Cartório de Registro de Imóveis, o qual somente ocorreu em 2008; c) com a certidão de construção, diligenciou junto ao INSS para obter a CND e preencheu a DISO em 05/11/2008; d) a documentação acostada aos autos comprova que os adquirentes das unidades do prédio construído lançaram, no ano de 2002, o IPTU em nome próprio e constituíram condomínio, efetuando pagamentos diversos de luz e água; e) a obra foi concluída em 30/04/2002; f) preencheu de forma equivocada a DISO, sendo que 22/05/2006 foi a data da vistoria final do imóvel, e não da conclusão da obra, sendo o erro fruto de má orientação por parte da funcionária do INSS que ajudou no preenchimento.
Apesar de afirmar em recurso que a obra havia terminado em 30/04/2002, a Apelante juntou, 45 (quarenta e cinco) dias após a interposição da apelação (evento 44), o processo administrativo de regularização do imóvel junto à Prefeitura de Petrópolis, afirmando que os documentos comprovam, de forma irrefutável, que a conclusão da obra ocorreu em 2003.
Em contrarrazões, a apelada (evento 45) sustenta que: a) a documentação apresentada no evento 44 é inovadora, não tendo sido trazida ao conhecimento do Juízo de Origem, não podendo ser admitida em grau de recurso, posto que violaria o art. 264 do CPC; b) os documentos acostados não comprovam que a obra terminou em 2003 e, inclusive, nestes consta que a obra estava inacabada em 2003, com pisos e emboços por fazer; c) a apelante, em todas as suas manifestações, afirmou que a obra terminou em 2002, não sendo críveis as afirmações posteriores à interposição da Apelação de que a obra teria terminado em 2003; d) deve ser negado provimento à apelação.
O Ministério Público Federal (evento 11) opinou pelo não provimento da apelação, visto que a DISO acostada nas fls.16/18 comprova que a obra terminou em 22/05/2006, não havendo decadência do crédito até seu lançamento em 23/01/2009. O Ilustre Procurador da República aduziu que o prazo decadencial para contribuições previdenciárias relativas à obra tem como termo inicial a data de término desta.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação interposta.
Da Decadência
No caso dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, nos termos do artigo 150, caput, do CTN. Nesse sentido, somente haverá lançamento do crédito tributário se o pagamento for parcial (incompleto) ou se não houver pagamento em absoluto.
Na hipótese de pagamento parcial, a notificação ao contribuinte deverá se dar dentro do prazo decadencial de 5 (cinco) anos a contar da ocorrência do fato gerador (art. 150, §4º, do CTN). Por outro lado, na hipótese de ausência completa de pagamento, a notificação ao contribuinte deverá ocorrer no prazo decadencial de 5 (cinco) anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, do CTN).
Veja-se que o prazo decadencial apenas pode se referir a tributo não declarado. Isso porque a declaração apresentada pelo contribuinte já constitui os créditos tributários em relação aos valores nela indicados, devendo o Fisco apenas proceder à respectiva cobrança, dentro do prazo prescricional.
Assim, o prazo de 5 (cinco) anos contados do fato gerador, previsto no art. 150, §4º, do CTN, aplica-se para a constituição de créditos tributários relativos a diferenças de tributos que tenham sido parcialmente declarados e parcialmente pagos pelo contribuinte. Nesses casos, o prazo somente se contará do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, na forma do art. 173, I, do CTN, se tiver havido a prática, pelo contribuinte, de ato em que se verifique a existência de dolo, fraude ou simulação, nos termos da ressalva expressa contida no art. 150, §4º.
A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre a matéria não é clara. A matéria não foi suficientemente elucidada no julgamento do Resp nº 973.733-SC, julgado sob o regime dos recursos especiais representativos de controvérsia (Dje 18/09/2009). Naquele caso, fez-se referência apenas a pagamento parcial, e não a declaração parcial, e o que se discutia era a possibilidade – que foi afastada – de aplicação conjunta do art. 150, § 4º, e 173, I, do CTN, segundo a qual se chegaria ao prazo decadencial decenal.
Não desconheço precedentes do E. STJ que aplicam o art. 173, I, do CTN a hipóteses de omissão de rendimentos em declaração do Imposto de Renda. Todavia, há também precedentes daquele mesmo Tribunal (alguns recentes) que adotam a orientação que me parece mais técnica e concilia a própria existência do art. 150, § 4º, do CTN com a assertiva de que a declaração entregue pelo contribuinte constitui o crédito tributário.
A propósito, cito os seguintes julgados:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. DECADÊNCIA. PRAZO PARA A CONSTITUIÇÃO DE DÉBITO PELA FAZENDA ESTADUAL. PAGAMENTO A MENOR EM DECORRÊNCIA DE SUPOSTO CREDITAMENTO INDEVIDO. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º, DO CTN. MATÉRIA PACIFICADA EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (RESP 973.733/SC).
1. Agravo regimental contra decisão que deu provimento aos embargos de divergência pelos quais a contribuinte suscita dissenso pretoriano acerca da contagem do lapso decadencial para o lançamento de ofício tendente a cobrar as diferenças de crédito de tributo sujeito a lançamento por homologação pago a menor em decorrência de creditamento indevido.
2. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do Resp 973.733/SC, realizado nos termos do art. 543-C e sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, sedimentou o entendimento de que o art. 173, I, do CTN se aplica aos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou, quando, a despeito da previsão legal, não há o pagamento, salvo nos casos de dolo, fraude ou simulação.
3. “[...] ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4º do art. 150 do CTN” (AgRg nos EREsp. 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ 10.4.2006).
4. Com efeito, a jurisprudência consolidada por esta Corte dirime a questão jurídica apresentada a partir da existência, ou não, de pagamento antecipado por parte do contribuinte. Para essa finalidade, salvo os casos de dolo, fraude ou simulação, despiciendo se mostra indagar a razão pela qual o contribuinte não realizou o pagamento integral do tributo.
5. A dedução aqui considerada (creditamento indevido) nada mais é do que um crédito utilizado pelo contribuinte decorrente da escrituração do tributo apurado em determinado período (princípio da não cumulatividade), que veio a ser recusada (glosada) pela Administração. Se esse crédito abarcasse todo o débito tributário a ponto de dispensar qualquer pagamento, aí sim, estar-se-ia, como visto, diante de uma situação excludente da aplicação do art. 150, § 4º, do CTN.
6. Na espécie, o acórdão que julgou o recurso especial foi claro ao consignar que houve pagamento a menor de débito tributário em decorrência de creditamento indevido. Dessa forma, deve-se observar o disposto no art. 150, § 4º, do CTN.
7. Agravo regimental não provido.
(AgRg nos EREsp 1199262/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2011, Dje 07/11/2011)
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. PRAZO DECADENCIAL DE TRIBUTO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO PARCIAL. DECLARAÇÃO SEM O RESPECTIVO PAGAMENTO. CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO.PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.
I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973.
II – O Tribunal firmou posicionamento, em sede de recurso repetitivo, segundo o qual o prazo decadencial do tributo sujeito a lançamento por homologação, inexistindo a declaração prévia do débito, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido realizado.
III – Nos casos em que ocorre o pagamento parcial, o prazo decadencial para o lançamento suplementar do tributo sujeito a homologação é de cinco anos contados do fato gerador, conforme a regra prevista no art. 150, § 4º, do CTN.
IV – Esta Corte firmou posicionamento, em recurso repetitivo, segundo o qual, quando houver a declaração sem o respectivo pagamento, a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado. Nesses casos, não há prazo decadencial, mas prescricional quinquenal para cobrança dos tributos, cujo termo inicial é a data do vencimento da obrigação tributária ou a data da entrega da declaração, quando posterior.
V – A Agravante não apresenta, no regimental, argumentos suficientes para desconstituir a decisão agravada.
VI – Agravo Regimental improvido.”
(AgRg no Resp 1355722/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/04/2016, Dje 11/05/2016)
O crédito ora impugnado refere-se à parcela de contribuição previdenciária incidente sobre o valor da mão-de-obra empregada em obra de construção civil executada sob a responsabilidade da apelante.
Com efeito, cabe registrar que a contribuição previdenciária incidente sobre obras de construção civil tem por fato gerador a conclusão da obra, sendo prazo decadencial para a constituição do crédito tributário regido pelo art. 173, I, do CTN.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. OBRAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. DECADÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 150, § 4º, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. NECESSIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. A alegação da agravante sobre afronta ao art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, a despeito da oposição de Embargos Declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo. Incide a Súmula 211/STJ. 2. Hipótese em que a instância de origem consignou, com base no contexto fático-probatório, que "a contribuição previdenciária incidente sobre obras de construção civil tem por fato gerador a conclusão da obra, sendo o prazo decadencial regido pelo artigo 173, I, do CTN. O documento juntado à fl. 422 do processo administrativo fiscal (ANEXOS PET10) traz a data da conclusão das obras, consoante considerado pela autoridade administrativa. Das obras ali relacionadas e para as quais houve aferição indireta, somente o 'Residencial Porto do Sol' foi concluído em 20.04.98. O 'Residencial Porto dos Corais' foi concluído em 06.11.2003, o 'Residencial Porto Príncipe' em 01.11.2000, o 'Residencial Plaza Monet' em 05.12.2003 e o 'Residencial Las Palmas' em 28.11.2003. Tendo o lançamento sido efetuado em 10.08.2005, somente foram atingidas pela decadência as contribuições relativas à obra 'Residencial Porto do Sol" (fl. 833, e-STJ). 3. Rever tal entendimento implica, como regra, reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Súmula 7/STJ. Precedente: AgRg. no AREsp. 12.116/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 2.12.2011. 4. Agravo Regimental não provido.
(STJ - AgRg no AREsp: 356910 SC 2013/0217643-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 17/09/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/09/2013)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO COMPROVADA A DATA DE TÉRMINO DA OBRA. DOCUMENTOS INSUFICIENTES. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL.
1 - A agravante sustenta que o término da obra de construção civil ocorreu em 30/04/2002 e não em 24/06/2005, como ela mesma informou em sua Declaração e Informação sobre Obra (DISO).
2 - As guias de IPTU juntadas referem-se a apenas duas salas integrantes da obra, de um total de trinta salas. Essas guias de IPTU, em tese, não servem como prova, como pretende a agravante, pois não consta das mesmas a data em que ocorreu o término da obra.
3 - Considerando-se a data do término da obra em 24/06/2005, o prazo para o Fisco proceder ao lançamento se encerraria em 31/12/2010, sendo que tais lançamentos ocorreram dentro do prazo legal, ou seja, em 27/01/2009 e 22/08/2010. Portanto, os créditos tributários foram constituídos no prazo legal.
4 - Para fins de contagem do prazo prescricional, devem ser consideradas as datas da constituição dos créditos tributários, que se deram em 27/01/2009 e 22/08/2008. Entre essas datas e o despacho citatório ocorrido em 09/07/2013 não decorreram mais de cinco anos, ficando, desse modo, afastada a prescrição.
5 - A prova trazida aos autos não foi suficiente para afastar, de plano, a decadência/prescrição, merecendo ser mantida a decisão agravada.
6 - Agravo de instrumento improvido.
(TRF-2 - AI: 01074051520144020000 0107405-15.2014.4.02.0000, Relator: LUIZ ANTONIO SOARES, Data de Julgamento: 17/06/2015, 4ª TURMA ESPECIALIZADA)
No caso, constam, da petição inicial, procuração, atos constitutivos da empresa apelante, comprovação de inscrição no CNPJ, RG do sócio majoritário da empresa (Sr. Carlos Eduardo Simão), comprovante de residência do Sr. Carlos Eduardo Simão, uma guia de IPTU de 2003 referente à sala comercial de nº 68, e a Declaração e Informação sobre Obra (DISO).
Além disso, no evento 1, out 3, constam (i) a guia GPS no valor de R$ 8.220,5; (ii) a intimação da apelante, datada de 15/06/2010, para recolher mais R$ 1.059,63 referentes à obra (tal valor não foi objeto da demanda, pois apenas há pedido de restituição de R$ 8.220,59); (iii) a guia de R$ 1.059,63 sem marca de pagamento; e (iv) a CND emitida 05/02/2009 (evento 1, out 2).
Na guia GPS consta que o lançamento foi feito em janeiro de 2009. A data do pagamento da contribuição previdenciária no valor de R$ 8.220,59, a qual se busca a repetição, foi efetuada em 23/01/2009 (evento 1, out 3).
Apesar de a apelante ter preenchido Declaração e Informação sobre Obra (DISO – evento 1, out 2, fl.12) com data de conclusão da obra em 22/05/2006, o fato de haver guia de IPTU de 2003 significa que a obra foi concluída no ano de 2002, conforme alegado pela apelante.
Com o término da obra em 2002, o prazo para constituir o crédito tributário terminou em 1º de janeiro de 2008, data anterior ao lançamento efetuado em janeiro de 2009.
Dessa forma, a apelação deve ser provida para (i) declarar a nulidade da cobrança da contribuição previdenciária, uma vez que ocorrida a decadência e (ii) reconhecer o direito da apelante à repetição do valor de R$ 8.220,59.
Honorários sucumbenciais[FB1]
Após controvérsia inicial, o C. STJ definiu, no julgamento do REsp 1.465.535/SP, que o marco temporal para a aplicação das normas do CPC – Lei nº 13.105/15 a respeito da fixação e da distribuição dos honorários de sucumbência é a data da prolação da sentença que as impõem.
No caso, a sentença foi proferida em 05/08/2014 (evento 27), ou seja, na vigência do CPC/73, razão pela qual se aplicam as regras relativas aos honorários advocatícios daquele diploma processual.
Tratando-se de condenação contra a Fazenda Pública, a norma matriz do Código de Processo Civil indica que União, a princípio, deve ser condenada com base em valor equitativo, na forma do art. 20, §4º do CPC de 1973.
Embora os advogados da apelante tenham atuado com alto grau de zelo no processo, dedicando-se à defesa da causa com utilização de todos os meios que eram cabíveis (inclusive interpondo apelação), trata-se de processo que tramitou o tempo todo nos limites territoriais da 2ª Região, sem exigir dos advogados a atuação em outros locais. Além disso, a matéria discutida nos autos é simples e não foi necessária a produção de prova pericial.
Assim, com apoio nos critérios previstos no art. 20, §3º, do CPC de 1973, fixo o valor de R$ 800,00 (oitocentos reais) a título de honorários.
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000868468v3 e do código CRC 15bec0a0.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
Data e Hora: 17/3/2022, às 10:21:23