Apelação Cível Nº 5010765-18.2019.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo autor, de sentença que julgou improcedente o pedido, objetivando a concessão de auxílio-reclusão (Evento 45, SENT1 dos autos originários).
Nas razões da apelação (Evento 1, APELAÇÃO4), a parte autora, sustenta em síntese, que comprovou adequadamente a dispensa do segurado ocorrida em 25-07-2016, configurando que o mesmo estava na condição de desempregado por ocasião da prisão (02-08-2016). Afirma que a sentença deve ser reformada “(i) seja por se utilizar lei posterior ao fato gerador do benefício, violando assim o princípio do tempus regit actum, (ii) seja por não se reconhecer que o critério para aferir a renda do segurado instituidor, na data do fato gerador (02/08/2016), deveria ser o fixado no Tema 896 dos Recursos Repetitivos do STJ. Requer o provimento do recurso, para que seja julgado procedente o pedido.
Contrarrazões ofertadas pela autarquia previdenciária (Evento 69, CONTRAZAP1) em que pugna pelo desprovimento do apelo, com a manutenção integral da r. sentença.
Parecer do Ministério Público (Evento 4, PROMOÇÃO1), em que opina pelo provimento da apelação.
É o relatório
Sem revisão, nos termos regimentais.
VOTO
I- O benefício de auxílio-reclusão tem previsão constitucional (artigo 201), e seus requisitos, cumulativos, estão delineados no artigo 80 da Lei nº 8.213-91: a) prova de que o instituidor é segurado da Previdência Social; b) prova da prisão do segurado; c) prova da condição de dependente; d) comprovação de baixa renda.
II- Os vínculos laborais apresentados na Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS, corroborados pelos dados do Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS comprovam que o instituidor do benefício era segurado obrigatório da Previdência Social, constando o último vínculo empregatício no período de 14-03-2016 a 25-07-2016. Portanto, na data da prisão, em 02-08-2016, mantinha a qualidade de segurado, nos termos do artigo 15, II, §§ 2º e 4º da Lei nº 8.213-1991. A qualidade de dependente é comprovada pela certidão de nascimento do filho, ora autor, nascido em 31-01-2009. A prisão foi devidamente comprovada pelo atestado de permanência carcerária.
III- De acordo com o Enunciado nº 340 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, prevalece em matéria previdenciária o princípio tempus regit actum, vale dizer, a legislação aplicável é aquela vigente ao tempo da aquisição do direito. O benefício de auxílio-reclusão segue as mesmas regras da pensão por morte no que lhe for compatível. Dessa forma, os critérios para concessão do auxílio-reclusão, inclusive a verificação da renda, devem ser aferidos na data da prisão (fato gerador do benefício), não na data da última contribuição do segurado preso, em atendimento ao disposto no artigo 80 da lei previdenciária, que o parágrafo 1º do artigo 116 do Decreto nº 3.048-1999 regulamentou.
IV- O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Recurso Especial nº 1.485.417-MS, encerrando controvérsia a respeito do Tema Repetitivo nº 896, no que concerne à definição do critério de renda do segurado que não exerce atividade remunerada abrangida pela Previdência Social, no momento do recolhimento à prisão, para a concessão do benefício auxílio-reclusão (art. 80 da Lei 8.213/1991), fixando a seguinte tese: “Para a concessão de auxílio-reclusão (art. 80 da Lei 8.213/1991), o critério de aferição de renda do segurado que não exerce atividade laboral remunerada no momento do recolhimento à prisão é a ausência de renda, e não o último salário de contribuição.(...)”.
V- Nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Em decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905, julgamento em 20.02.2018), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.
Trata-se de pedido de auxílio-reclusão a dependente do instituidor recolhido à prisão na Penitenciária Estadual de Vila Velha - ES, em regime fechado, em 2 de agosto de 2016, conforme atestado de permanência carcerária (Evento 1 – PROCADM7, fl. 4 dos autos originários).
O referido benefício tem previsão constitucional, conforme o disposto no artigo 201, inciso IV da Carta Magna. A lei nº 8.213-1991 o regulamenta e prevê como requisitos cumulativos: a) prova de que o instituidor é segurado da Previdência Social; b) prova da prisão do segurado; c) prova da condição de dependente; d) comprovação de baixa renda.
Da comprovação dos requisitos
Os vínculos laborais apresentados na Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS, corroborados pelos dados do Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS comprovam que o instituidor do benefício era segurado obrigatório da Previdência Social, constando o último vínculo empregatício no período de 14-03-2016 a 25-07-2016. Portanto, na data da prisão, em 02-08-2016, mantinha a qualidade de segurado, nos termos do artigo 15, II, §§ 2º e 4º da Lei nº 8.213-1991.
A qualidade de dependente é comprovada pela certidão de nascimento do filho, ora autor, nascido em 31-01-2009 (Evento 1 – PROCADM7, fl. 5 dos autos originários).
A prisão foi devidamente comprovada pelo atestado de permanência carcerária (Evento 1 – PROCADM7, fl. 4 dos autos originários).
Passo à controvérsia em torno da questão da renda do segurado.
A Emenda Constitucional nº 20-98 alterou a redação do art. 201, da Constituição da República para prever:
201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
[...]
IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;”
O d. juiz a quo entendeu que o último salário de contribuição do segurado instituidor é superior ao limite máximo de salário de contribuição para fins de auxílio-reclusão. Esse limite é fixado anualmente em Portaria Interministerial, do Ministério da Previdência Social e do Ministério da Fazenda, e tem como parâmetro o último salário-contribuição do segurado antes da prisão. No presente caso, aplicar-se-ia a Portaria Interministerial nº 1-2016, vigente por ocasião da demissão do segurado, em 25-07-2016.
Há entendimento nesta Turma Especializada de que é possível flexibilizar o critério do limite do que se considera baixa renda, nos casos em que a remuneração mensal do segurado recluso superar em pouca monta esse limite, para evitar que dependentes fiquem à margem de qualquer proteção previdenciária, em consonância com julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a exemplo da decisão proferida no Agravo Regimental no Recurso Especial 1523797/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, DJe 13-10-2015.
Contudo, verifico no presente caso que o segurado, na ocasião da prisão, em agosto de 2016, estava desempregado.
De acordo com o enunciado nº 340 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, prevalece em matéria previdenciária o princípio tempus regit actum, vale dizer, a legislação aplicável é aquela vigente ao tempo da aquisição do direito. Transcreve-se: A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado.
Assim dispõe o artigo 80 da Lei 8.213-1991 (redação na data da prisão do segurado):
Art. 80. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço. (grifei)
Dessarte, o benefício de auxílio-reclusão segue as mesmas regras da pensão por morte no que lhe for compatível. Dessa forma, os critérios para concessão do auxílio-reclusão, inclusive a verificação da renda, devem ser aferidos na data da prisão (fato gerador do benefício), não na data da última contribuição do segurado preso, em atendimento ao disposto no artigo 80 da lei previdenciária, que o parágrafo 1º do artigo 116 do Decreto nº 3.048-1999 regulamentou:
Art. 116. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência em serviço, desde que o seu último salário-de-contribuição seja inferior ou igual a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais).
§ 1º É devido auxílio-reclusão aos dependentes do segurado quando não houver salário-de-contribuição na data do seu efetivo recolhimento à prisão, desde que mantida a qualidade de segurado.
Não é outro o entendimento de nossa Corte Superior que, no Recurso Especial nº 1.485.417-MS, encerrando controvérsia a respeito do Tema Repetitivo nº 896, no que concerne à definição do critério de renda do segurado que não exerce atividade remunerada abrangida pela Previdência Social, no momento do recolhimento à prisão, para a concessão do benefício auxílio-reclusão (art. 80 da Lei 8.213-1991), fixou a seguinte tese: “Para a concessão de auxílio-reclusão (art. 80 da Lei 8.213/1991), o critério de aferição de renda do segurado que não exerce atividade laboral remunerada no momento do recolhimento à prisão é a ausência de renda, e não o último salário de contribuição.(...)”.
Transcrevo a ementa do julgado:
RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. AUXÍLIO-RECLUSÃO. SEGURADO DESEMPREGADO OU SEM RENDA EM PERÍODO DE GRAÇA. CRITÉRIO ECONÔMICO. MOMENTO DA RECLUSÃO. AUSÊNCIA DE RENDA. ÚLTIMO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO AFASTADO. CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) 1. A controvérsia submetida ao regime do art. 543-C do CPC/1973 (atual 1.036 do CPC/2015) e da Resolução STJ 8/2008 é: "definição do critério de renda (se o último salário de contribuição ou a ausência de renda) do segurado que não exerce atividade remunerada abrangida pela Previdência Social no momento do recolhimento à prisão para a concessão do benefício auxílio-reclusão (art. 80 da Lei 8.213/1991)".
FUNDAMENTOS DA RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA 2. À luz dos arts. 201, IV, da Constituição Federal e 80 da Lei 8.213/1991, o benefício auxílio-reclusão consiste na prestação pecuniária previdenciária de amparo aos dependentes do segurado de baixa renda que se encontra em regime de reclusão prisional. 3. O Estado, através do Regime Geral de Previdência Social, no caso, entendeu por bem amparar os que dependem do segurado preso e definiu como critério para a concessão do benefício a "baixa renda". 4. Indubitavelmente o critério econômico da renda deve ser constatado no momento da reclusão, pois nele é que os dependentes sofrem o baque da perda do seu provedor. 5. O art. 80 da Lei 8.213/1991 expressa que o auxílio-reclusão será devido quando o segurado recolhido à prisão "não receber remuneração da empresa". 6. Da mesma forma o § 1º do art. 116 do Decreto 3.048/1999 estipula que "é devido auxílio-reclusão aos dependentes do segurado quando não houver salário-de-contribuição na data do seu efetivo recolhimento à prisão, desde que mantida a qualidade de segurado", o que regula a situação fática ora deduzida, de forma que a ausência de renda deve ser considerada para o segurado que está em período de graça pela falta do exercício de atividade remunerada abrangida pela Previdência Social. (art. 15, II, da Lei 8.213/1991). 7. Aliada a esses argumentos por si sós suficientes ao desprovimento do Recurso Especial, a jurisprudência do STJ assentou posição de que os requisitos para a concessão do benefício devem ser verificados no momento do recolhimento à prisão, em observância ao princípio tempus regit actum. Nesse sentido: AgRg no REsp 831.251/RS, Rel. Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta Turma, DJe 23.5.2011; REsp 760.767/SC, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 24.10.2005, p. 377; e REsp 395.816/SP, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Sexta Turma, DJ 2.9.2002, p. 260.
TESE PARA FINS DO ART. 543-C DO CPC/1973 8. Para a concessão de auxílio-reclusão (art. 80 da Lei 8.213/1991), o critério de aferição de renda do segurado que não exerce atividade laboral remunerada no momento do recolhimento à prisão é a ausência de renda, e não o último salário de contribuição.
CASO CONCRETO 9. Na hipótese dos autos, o benefício foi deferido pelo acórdão recorrido no mesmo sentido do que aqui decidido. 10. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 1.036 do CPC/2015 e da Resolução 8/2008 do STJ. (grifos meus)
(REsp nº 1.485.417-MS; 1ª Seção; Relator Ministro Herman Benjamim; Publ.: 2-2-2018)
Deve ser, portanto, reformada a sentença a quo, para julgar procedente o pedido de auxílio-reclusão em favor do autor, dependente do instituidor preso em 02-08-2016, desde a data do requerimento administrativo.
Da correção monetária e dos juros da mora
Quanto aos juros da mora e à correção monetária incidentes sobre as diferenças devidas, convém relembrar que: 1) o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do RESP 1.205.946 (DJ de 02.02.2012), firmou entendimento de que o artigo 5º da Lei nº 11.960-2009, de 30.06.2009, que conferiu nova redação ao artigo 1º-F, da Lei 9.494-97, é norma de natureza eminentemente processual, com aplicação imediata aos processos pendentes: 2) ao apreciar conjuntamente as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4357 e 4425, em julgamento concluído em 13.03.2013, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, em parte e por arrastamento, do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º pela referida Lei nº 11.960-2009, sob o entendimento de que ofende ao princípio da isonomia (caput do artigo 5º da Constituição da República) a adoção dos índices de remuneração básica da caderneta de poupança para fins de correção monetária das dívidas fazendárias de qualquer natureza, afastando, assim, a aplicação da Taxa Referencial – TR nesses casos; 3) em sessão plenária de 20.09.2017, a Corte Suprema, por maioria, e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o mérito da questão controvertida no RE 870947 (Tema nº 810), submetido ao procedimento da repercussão geral, firmou a tese de que “o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII)”; 4) Interpostos quatro embargos de declaração do acórdão proferido no RE 870947, foram todos desprovidos em decisão proferida 03.10.2019 (publicação em 30.02.2020, trânsito em julgado na data de 03.03.2020), na qual foi afastada a possibilidade de modulação dos efeitos do acórdão que apreciou o mérito daquele Recurso Extraordinário; 5) por seu turno, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial 1495146, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos (Tema nº 905, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgamento em 20.02.2018, publicação em 02.03.2018, trânsito em julgado na data de 13.09.2018), fixou os índices que a serem aplicados às condenações da Fazenda Pública, de acordo com a sua natureza. Nos casos das condenações de natureza previdenciária, como na presente hipótese, essa Corte Superior estabeleceu o INPC como critério de correção no que se refere ao período posterior à vigência da Lei nº 11.430-2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei nº 8.213-91 (item 3.2 da tese firmada pelo STJ). Para as condenações referentes a benefícios assistenciais, em sintonia com o que também determinou o STF no caso concreto apreciado no Recurso Extraordinário nº 870947, foi mantido o IPCA-E, índice aplicável às condenações de natureza administrativa em geral (item 3.1 da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça).
Conclui-se, portanto, que a nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.
Diante dessas premissas, a correção monetária e os juros da mora devem ser calculados de acordo com o item 4.3 do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal de 2013 (Resolução nº 267, de 02.12.2013, do Conselho da Justiça Federal).
Por fim, impõe-se a aplicação também do Enunciado nº 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, a reconhecer que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.
Dos honorários do advogado
Sucumbente a autarquia ré, condeno-a no pagamento dos honorários do advogado, os quais, na forma do art. 85, §4°, II, do Código de Processo Civil de 2015, tratando-se de acórdão ilíquido proferido em processo do qual a Fazenda Pública faça parte, devem ser fixados por ocasião da liquidação do julgado, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal e a majoração em 1% (um por cento), a título de “honorários recursais”, nos termos do § 11 do artigo 85 do Código de Processo civil de 2015.
De todo o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação, para julgar procedente o pedido, condenando o INSS a conceder o benefício de auxílio-reclusão ao autor, desde a data do requerimento administrativo, com o pagamento dos atrasados, respeitada a prescrição quinquenal, devidamente corrigidos nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000876365v2 e do código CRC c7e3d37b.
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Data e Hora: 3/5/2022, às 22:43:46