Apelação/Remessa Necessária Nº 5000325-33.2021.4.02.9999/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta de sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara da Comarca de São Fidélis, no Rio de Janeiro (Ev.1; SENT81), que julgou procedente o pedido formulado pelo autor, E. D., de implantação de benefício por incapacidade, nos seguintes termos:
“Julgo Procedente o pedido e condeno o réu a implementar o benefício de aposentadoria por invalidez em favor de E. D., devendo tal benefício ser pago a partir de 19/09/2018 (data constante do laudo pericial), quantia esta acrescida de correção monetária, na forma da Lei 6.899/81 (Súmula 148 do STJ) e dos juros de mora legais, nos termos do art. 1º-F, da Lei nº. 9494/97, com as alterações da Lei 11.960/2009, a partir da citação.
Intime-se o INSS para o cumprimento da antecipação da tutela de aposentadoria deferida nesta sentença, no prazo de 07 dias, sob pena de multa mensal no valor do triplo do benefício.
Oficie-se à APS local.
Condeno o réu ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, parágrafo 3º, I do CPC.
Deixo de condenar o réu ao pagamento das custas processuais, em razão do disposto no art. 17, IX, da Lei nº. 3.350/99.”
Em suas razões de apelação (Ev.1; PET95), a autarquia ré pleiteia a reforma da sentença sob alegação de que a incapacidade é anterior ao reingresso do autor ao sistema previdenciário. Subsidiariamente, requer a observância da prescrição quinquenal, e, ainda, “que seja determinada a aplicação dos juros de mora e atualização monetária constantes do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.”.
Contrarrazões do autor no Evento 1; PET100 (repetido no Ev.1; PET105).
Acórdão proferido pela Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, no qual aquele Colendo órgão recursal reconhece “a incompetência absoluta desta Corte, declinando da mesma em favor do Tribunal Regional Federal da 2ª Região.” (Ev.1; CERTACORD119).
Remetidos os autos a esta Corte Regional, o Ministério Público manifesta-se pela não intervenção no feito (Ev.4).
É o relatório.
Sem revisão, nos termos regimentais.
VOTO
I- Trata-se de pedido de concessão de benefício por incapacidade a trabalhador segurado obrigatório da Previdência Social, cujo requerimento administrativo, protocolizado em 12-7-2018, foi indeferido em razão de ter sido constatado “que a incapacidade para o trabalho é anterior ao início/reinício de suas contribuições para a Previdência Social.”
II- Não há controvérsia acerca da incapacidade do autor, em razão da patologia comprovada pelos exames e laudos médicos juntados pelo autor e confirmada no laudo do perito nomeado pelo juízo: “Miocardiopatia Isquêmica: CID 10 I 25.5; Doença Aterosclerótica Cardiovascular: CID 10 I25.0”.
III- A controvérsia se dá em verificar se a doença do autor é preexistente ao reinício das contribuições. Os dados do Cadastro Nacional de Informações sociais - CNIS demonstram que o autor cessou suas contribuições em 13-9-2013, voltando a contribuir em 1-10-2017. Com relação a esse ponto específico, o laudo do perito judicial é esclarecedor: “A incapacidade constatada no presente exame pericial, de caráter absoluto e omniprofissional, decorre do agravamento da Doença cardiovascular Ateroscleróticadestas, de que é portador o periciando.”
IV- A fixação dos honorários do advogado será feita por ocasião da liquidação do julgado, por se tratar de acórdão ilíquido proferido em processo do qual a Fazenda Pública é parte.
V- Nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905, julgamento em 20.02.2018), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.
Requer o autor benefício previdenciário por incapacidade. O requerimento administrativo protocolizado em 12-7-2018 foi indeferido em razão de que “foi constatada que a incapacidade para o trabalho é anterior ao início/reinício de suas contribuições para a Previdência Social.” (Ev.1; CERTNEG12).
Inicialmente, destaco que, em matéria de concessão de benefício previdenciário, não corre a prescrição do fundo de direito do benefício pretendido ou indeferido na via administrativa. Prescrevem, contudo, as parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da ação, a teor do parágrafo único do artigo 103 da Lei nº 8.213-1991 e em observância ao Enunciado nº 85 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Deve ser afastada, portanto, a prescrição quinquenal, tendo em vista que a presente ação foi distribuída em 12-8-2018.
DO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE
Consoante os termos do caput do artigo 59 da Lei nº 8.213-91, o benefício de auxílio-doença “será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”.
O artigo 42 da Lei nº 8.213-91, ao prever a aposentadoria por invalidez, acrescenta que “será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”.
Do regramento estabelecido no referido diploma legal, infere-se que o deferimento desses benefícios se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) manutenção da qualidade de segurado (artigo 15 da Lei nº 8.213-91); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II da Lei nº 8.213-91); (iii) incapacidade para o trabalho habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (caput do artigo 59 da Lei nº 8.213-91); e incapacidade laboral e impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe assegure a subsistência, no caso da aposentadoria por invalidez (caput do artigo 42 da Lei nº 8.213-91).
DA INCAPACIDADE LABORAL
Não há controvérsia acerca da incapacidade do autor, em razão da patologia comprovada pelos exames e laudos médicos juntados pelo autor e confirmada no laudo do perito nomeado pelo juízo: “Miocardiopatia Isquêmica: CID 10 I 25.5; Doença Aterosclerótica Cardiovascular: CID 10 I25.0” (Ev.1; ATESTMED7, DECL32 e LAUDO57).
DA MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO
A controvérsia se dá em verificar se a doença do autor é preexistente ao reinício das contribuições. Os dados do Cadastro Nacional de Informações sociais - CNIS demonstram que o autor cessou suas contribuições em 13-9-2013, voltando a contribuir em 1-10-2017 (Ev.1; PET29; p.7-12).
Com relação a esse ponto específico, o laudo do perito judicial é esclarecedor (Ev.1; LAUDO57):
“A incapacidade constatada no presente exame pericial, de caráter absoluto e omniprofissional, decorre do agravamento da Doença cardiovascular Ateroscleróticadestas, de que é portador o periciando.”
Correta, portanto, a sentença a quo cujos fundamentos transcritos a seguir adoto como razão de decidir:
“Observa-se que o indeferimento administrativo do benefício teve como fundamento a alegação de que a incapacidade para o trabalho foi anterior ao início/reinício de suas contribuições para a previdência social.
Neste primeiro momento, deve ser analisado se o autor preenche a condição de segurado, bem como a data de início da alegada incapacidade para o trabalho.
A bem de ver o autor, realmente reingressou como contribuinte do réu em outubro de 2017. Entretanto, restou esclarecido na resposta do quesito constante da letra "k" de fl. 116 do laudo pericial que, " Os elementos médicos disponíveis para análise permitem constatar a presença da incapacidade em função do agravamento do quadro aterosclerótico, a partir de19/09/2018, ocasião em que o periciando foi submetido à cirurgia de revascularização cardíaca, em função do agravamento.
Ademais, foi esclarecido na resposta do quesito constante da letra "i" de fl. 116, que a lesão do tronco da artéria coronária esquerda não se encontrava presente nos exames realizados em setembro de 2017.
Outrossim, na resposta ao quesito da letra "j" ficou esclarecido que a incapacidade constatada no exame pericial, de caráter absoluto e omniprofissional, decorreu do agravamento da doença cardiovascular aterosclerótica.
Com efeito, conclui-se, portanto, que a incapacidade do autor para o trabalho restou demonstrada após o agravamento da doença cardiovascular, que ocorreu, após o seu reingresso como contribuinte da Previdência Social, ou seja a incapacidade decorreu do agravamento do quadro aterosclerótico, a partir de 19/09/2018. Portanto, a incapacidade resultou do agravamento da doença, que ocorreu após o reingresso do autor.”
(grifo meu)
DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DA MORA
Quanto aos juros da mora e à correção monetária incidentes sobre as diferenças devidas, convém relembrar que: 1) o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do RESP 1.205.946 (DJ de 02.02.2012), firmou entendimento de que o artigo 5º da Lei nº 11.960-2009, de 30.06.2009, que conferiu nova redação ao artigo 1º-F, da Lei 9.494-97, é norma de natureza eminentemente processual, com aplicação imediata aos processos pendentes: 2) ao apreciar conjuntamente as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4357 e 4425, em julgamento concluído em 13.03.2013, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, em parte e por arrastamento, do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º pela referida Lei nº 11.960-2009, sob o entendimento de que ofende ao princípio da isonomia (caput do artigo 5º da Constituição da República) a adoção dos índices de remuneração básica da caderneta de poupança para fins de correção monetária das dívidas fazendárias de qualquer natureza, afastando, assim, a aplicação da Taxa Referencial – TR nesses casos; 3) em sessão plenária de 20.09.2017, a Corte Suprema, por maioria, e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o mérito da questão controvertida no RE 870947 (Tema nº 810), submetido ao procedimento da repercussão geral, firmou a tese de que “o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII)”; 4) Interpostos quatro embargos de declaração do acórdão proferido no RE 870947, foram todos desprovidos em decisão proferida 03.10.2019 (publicação em 30.02.2020, trânsito em julgado na data de 03.03.2020), na qual foi afastada a possibilidade de modulação dos efeitos do acórdão que apreciou o mérito daquele Recurso Extraordinário; 5) por seu turno, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial 1495146, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos (Tema nº 905, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgamento em 20.02.2018, publicação em 02.03.2018, trânsito em julgado na data de 13.09.2018), fixou os índices que a serem aplicados às condenações da Fazenda Pública, de acordo com a sua natureza. Nos casos das condenações de natureza previdenciária, como na presente hipótese, essa Corte Superior estabeleceu o INPC como critério de correção no que se refere ao período posterior à vigência da Lei nº 11.430-2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei nº 8.213-91 (item 3.2 da tese firmada pelo STJ). Para as condenações referentes a benefícios assistenciais, em sintonia com o que também determinou o STF no caso concreto apreciado no Recurso Extraordinário nº 870947, foi mantido o IPCA-E, índice aplicável às condenações de natureza administrativa em geral (item 3.1 da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça).
Conclui-se, portanto, que a nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.
Diante dessas premissas, a correção monetária e os juros da mora devem ser calculados de acordo com o item 4.3 do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal de 2013 (Resolução nº 267, de 02.12.2013, do Conselho da Justiça Federal).
Impõe-se, ainda, a aplicação também do Enunciado nº 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, a reconhecer que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.
Por fim, ressalte-se que, a partir do início de vigência da Emenda Constitucional nº 113-2021, em 9 de dezembro de 2021, deverá ser observado o disposto em seu artigo 3º ("Nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente".), o qual se aplica a qualquer condenação envolvendo a Fazenda Pública. Ressalto, por oportuno, que seus efeitos não podem se dar retroativamente, em respeito ao artigo 5º, XXXVI, da Constituição da República.
DOS HONORÁRIOS DO ADVOGADO
Na forma do art. 85, §4°, II, do Código de Processo Civil, tratando-se de acórdão ilíquido proferido em processo do qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários do advogado será feita por ocasião da liquidação do julgado, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal.
Sem honorários recursais, em razão do provimento da apelação, conforme entendimento fixado pelo Superior Tribunal Justiça (Embargos de Declaração no Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.573.573, Julgamento em 04.04.2017, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze).
Do exposto, é o voto no sentido de dar parcial provimento à apelação para determinar que os valores em atraso devem ser calculados segundo a sistemática da correção monetária e dos juros moratórios aplicável aos valores devidos, definida em consonância com as decisões de nossas Cortes Superiores (Tema nº 810 do STF e Tema nº 905 do STJ), devendo ser observados os termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113-2021 a partir de 9 de dezembro de 2021. Determino, ainda, que a fixação dos honorários do advogado seja feita por ocasião da liquidação do julgado, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3°, do Código de Processo Civil, nos termos da fundamentação acima.
Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000877309v2 e do código CRC fed39471.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANDRÉ FONTES
Data e Hora: 5/9/2022, às 21:43:12