Apelação Cível Nº 5014551-19.2023.4.02.5102/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária, tida por interposta, e recursos de apelação interpostos por M. C. D. C. G. e pela UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE - UFF/RJ contra a sentença proferida pelo M.M. Juiz da 3ª Vara Federal de Niterói no , integrada pela sentença de , que julgou procedente em parte o pedido para: "1- determinar que, a despeito da redução do valor da gratificação de raio-X de 40% para 10%, a diferença remuneratória seja paga como Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada - VPNI, até que seja absorvida progressivamente pelos aumentos que vierem a ser realizados no provento da autora, após o cumprimento da decisão que deferiu a tutela de urgência, conforme previsto no art. 103 do Decreto-Lei nº 200/1967; 2- condenar a UFF a restituir à autora os valores descontados por conta da redução da gratificação de raio-X realizados até o cumprimento da decisão que deferiu a tutela de urgência, sendo certo que os valores deverão sofrer incidência de correção monetária e juros de mora, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/21 (taxa SELIC)".
A primeira apelante, em suas razões recursais, alegou a decadência do direito da Administração em revisar o benefício de pensão, uma vez que "não se trata de julgamento da legalidade do ato de concessão do benefício da autora, mas de revisão, por ato administrativo interno, do cálculo de benefício recebido há mais de 24 (vinte e quatro) anos", e que "o presente caso não diz respeito à atuação do Tribunal de Contas no exercício do controle externo da legalidade do ato de concessão inicial da aposentadoria ou da pensão, e sim de revisão, pela própria UFF, do valor do benefício recebido pela autora", entendendo que "ao contrário do que fez parecer a decisão administrativa do Departamento de Pessoal da UFF, os acórdãos do TCU mencionados no relatório da CGU não afastam a decadência em razão da suposta violação à regra de paridade entre ativos e inativos. Na realidade, sequer tratam desse tema".
Afirmou que "se o próprio TCU reconhece que a correção de incorporações indevidas da Gratificação de Raio-X se submete ao prazo decadencial de 5 (cinco) anos, não há o menor sentido em se afirmar, especificamente para a pensão da autora, que haveria flagrante inconstitucionalidade a autorizar a redução do percentual da gratificação recebida após o prazo de cinco anos da concessão da aposentadoria e da pensão", e que "de acordo com a jurisprudência do STF, não é qualquer inconstitucionalidade que afasta a incidência do prazo decadencial para a Administração rever seus próprios atos. Para tanto, a inconstitucionalidade tem que ser flagrante. Isto é, deve decorrer de mero cotejo entre o ato questionado e o texto da Constituição da República, independentemente da interpretação de legislação infraconstitucional. No caso presente, não há violação direta à Constituição da República. Como é óbvio, o percentual da Gratificação de Raio-X não está positivado no texto constitucional, o que, por si só, seria suficiente para se afastar a pecha de flagrante inconstitucionalidade".
Sustentou que "no julgamento do Tema 445 da Repercussão Geral, o STF alterou a sua histórica jurisprudência a respeito do prazo decadencial aplicável às Cortes de Contas para análise da legalidade dos atos de aposentadoria e pensão, para entender que o termo inicial do prazo decadencial de cinco anos é a chegada do processo ao Tribunal de Contas, findo o qual se consideram definitivamente registrados os atos de concessão do benefício", sendo fixada a tese de que "em atenção aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, os Tribunais de Contas estão sujeitos ao prazo de 5 anos para o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, a contar da chegada do processo à respectiva Corte de Contas", o que seria aplicável ao caso em apreço.
Ainda, argumentou que "apenas se admite por eventualidade, há que se reconhecer que, especificamente quanto ao benefício da apelante, há direito adquirido do instituidor da pensão quanto à incorporação da Gratificação de Raio-X no percentual de 40%", e que "não se busca proteger mera expectativa de direito. Muito ao contrário, a absurda pretensão da Administração Pública é a de revisar o cálculo de benefício que já nem mais existe – a aposentadoria do instituidor da pensão – para, mais de 33 anos depois da aquisição do direito à aposentadoria, reduzir o valor da pensão por morte recebida da autora, dela decorrente".
Ressaltou que "é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em direito previdenciário, para fins de concessão de benefício, aplica-se a lei vigente à época em que forem preenchidas as condições necessárias para tanto, em observância ao princípio do tempus regit actum. Trata-se da orientação jurisprudencial que deu origem ao Enunciado nº 340 da Súmula de jurisprudência do STJ que estabelece: “A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado”", e que "a lei aplicável à época em que o instituidor da pensão preencheu os requisitos para a aposentadoria, cujo valor foi a base de cálculo da pensão por morte recebida pela apelante".
Defendeu ser "indiscutível a incorporação da Gratificação de Raio-X aos proventos de aposentadoria de JOSÉ, instituidor da pensão, conforme constou do próprio ato de concessão do benefício, consoante documentos acostados aos autos", e que "o percentual de pagamento da Gratificação de Raio-X foi alterado pela Lei nº 7.923 de 1989", mas "não se destinou a todos os servidores que recebiam a Gratificação de Raio-X, mas apenas àqueles ocupantes dos cargos elencados nos Anexos I a VII e XVI a XIX do diploma legal, o que não era o caso do instituidor da pensão da autora", asseverando que a alteração da estrutura remuneratória ocorrida em 1991 não atingiu o instituidor da pensão, porquanto aposentado em 1990, havendo "direito adquirido quanto à incorporação da gratificação no valor recebido".
Subsidiariamente, postulou o afastamento da condenação em honorários advocatícios, defendendo que "obteve êxito na demanda, eis que demonstrado que o valor da sua pensão foi indevidamente reduzido pela UFF, sem a correspondente implementação da VPNI, conforme determinava o art. 12, §5º da Lei n 8.270/91", de modo que "a condenação ao pagamento de honorários mostra-se desproporcional e contrária ao princípio da causalidade, na medida em que a apelada, unicamente, deu causa à presente demanda".
A UFF, em suas razões de apelação, aduziu, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva, uma vez que "a revisão nos proventos da pensão por morte auferida pela autora decorreu dos achados descritos no Relatório de Avaliação n. 941164, da lavra da Secretaria Federal de Controle Interno (SFC) da Controladoria-Geral da União (CGU)", tratando-se, portanto, "de ato administrativo imputável à União, entidade pública da Administração Pública direta à qual é subordinada a CGU". Subsidiariamente, suscitou o "litisconsórcio passivo necessário, por força do qual a União haveria de integrar o pólo passivo da corrente relação processual".
Arguiu ainda a prescrição quinquenal "prevista no art. 1º, do Decreto nº 20.910/32, das parcelas cobradas pela autora que sejam anteriores ao lustro legal".
No mérito, alegou que "o artigo 12, § 2º, da Lei nº 8.270/1991 uniformizou o pagamento da Gratificação de Raio X aos servidores públicos submetidos ao regime estatutário da Lei nº 8.112/1990, estabelecendo o mesmo percentual de pagamento da Gratificação a todos os servidores estatutários, inclusive aqueles não abrangidos pela redução de percentual prevista no artigo 2º, § 5º, inciso V, da Lei nº 7.923/1989, bem como aos servidores anteriormente submetidos ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho que foram transpostos para o regime estatutário em conformidade com o artigo 243 da Lei nº 8.112/1990", e que "em decorrência do princípio constitucional da paridade entre ativos e inativos, os proventos de aposentadoria com pagamentos destacados da Gratificação de Raio X deveriam ter sido revistos na mesma proporção e nas mesmas datas de vigência das alterações introduzidas pelo artigo 2º, § 5º, inciso V, da Lei nº 7.923/1989 ou pelo artigo 12, § 2º, da Lei nº 8.270/1991, conforme o caso".
Ressaltou que "a jurisprudência do STF se consolidou no sentido de que inexiste direito adquirido ao percentual de 40% no pagamento da Gratificação de Raio X em proventos de aposentadoria, a partir da vigência do artigo 2º, § 5º, inciso V, da Lei nº 7.923/1989 ou do artigo 12, § 2º, da Lei nº 8.270/1991", e que "segundo a jurisprudência do STF (ex. RE nº 293578/PR, no RE nº 293606/RS e no AgRRE nº 496051/RJ), os aposentados não possuem direito adquirido à manutenção do percentual de 40%, previsto no artigo 1º da Lei nº 1.234/1950, no pagamento da Gratificação de Raio X, haja vista que esses aposentados não possuem direito adquirido à permanência de determinado regime jurídico relativo à composição de seus proventos, revelando-se legítima, portanto, a redução do percentual dessa Gratificação prevista no artigo 12, § 2º, da Lei nº 8.270/1991, haja vista que, naquela época, houve a preservação dos valores totais dos proventos das aposentadorias", destacando que "segundo a jurisprudência do STF (ex. Mandado de Segurança nº 29065/DF e no MS nº 26948/DF), a decadência quinquenal prevista no artigo 54 da Lei nº 9.784, de 29.01.1999, não se aplica em casos de flagrante inconstitucionalidade".
Defendeu que "foram observados os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, nos termos do artigo 5º, LV, da Constituição Federal de 1988 e do artigo 3º da Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, tendo sido a interessada notificada e oportunizada a apresentação de manifestação, foi determinada, em âmbito administrativo, a revisão do pagamento da Gratificação de Raio X na ficha financeira da parte autora, para que passasse a ser realizado em montante limitado a 10% do provento básico, conforme o artigo 12, §§ 2º e 3º , da Lei nº 8.270/1991".
Contrarrazões apresentadas pela UFF () e pela autora ().
Manifestou-se o Ministério Público Federal pelo prosseguimento do feito, deixando de opinar sobre o mérito por não vislumbrar se tratar de hipótese que justifique a sua intervenção - .
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
De início, assinale-se que, embora o Juízo a quo tenha deixado de submeter o julgado ao duplo grau de jurisdição obrigatório, deve ser reconhecida a remessa necessária, que tenho por realizada, considerando o entendimento firmado por este Tribunal, que editou a súmula n. 61, segundo a qual “há remessa necessária nos casos de sentenças ilíquidas e condenatórias, de obrigação de fazer ou de não fazer, nos termos do artigo 496, inciso I e parágrafo 3º, do Código de Processo Civil de 2015”, em que se enquadra a hipótese dos autos.
A ação foi proposta pela autora, beneficiária de pensão instituída pelo ex-servidor público JOSÉ ANTUNES GUIMARÃES, vinculado à UFF, aposentado em 25/6/1990 e falecido em 10/2/1999, alegando que o de cujus teve assegurada a incorporação da gratificação de Raio-X, prevista na Lei n. 1.234/50, aos seus proventos de aposentadoria, sendo a pensão por morte concedida à autora calculada com base nos proventos recebidos em vida pelo instituidor, incluindo a referida gratificação de Raio-X.
Alegou que mais de 33 anos depois da concessão da aposentadoria ao de cujus e 24 anos da concessão da pensão por morte, foi comunicada da decisão proferida pelo Diretor do Departamento de Administração de Pessoal da UFF nos autos do processo administrativo n. 23069.002729/2021-64, "determinando a correção do pagamento da Gratificação de Raio-X na ficha financeira da autora, com base em suposta inconformidade do pagamento da Gratificação de Raio-X, em montante superior a 10% (dez por cento) do provento básico, com o disposto no artigo 12, §§ 2º e 3º, da Lei nº 8.270/1991 e com o princípio constitucional da paridade entre ativos e inativos, indicando, como fundamento para a decisão, o Relatório de Auditoria nº 941164 da Controladoria-Geral da União (CGU)", contra o que se insurgiu, defendendo, em síntese, a decadência do direito de revisão de sua pensão, além do direito adquirido pelo instituidor da pensão à incorporação da gratificação de Raio-X no percentual de 40%.
Preliminarmente, impõe-se rejeitar a alegação da UFF acerca de sua ilegitimidade passiva, uma vez que se trata de autarquia federal, dotada de personalidade jurídica própria, à qual estava o instituidor da pensão vinculado, sendo responsável pelo pagamento da pensão concedida à autora, e no âmbito da qual foi proferida a decisão, nos autos do processo administrativo n. 23069.002729/2021-64, de correção do pagamento da gratificação de Raio-X, ora impugnada. No mesmo sentido, não há que se falar em legitimidade passiva da União, à qual não cabe o custeio da folha de pagamento da UFF, tampouco sendo hipótese de litisconsórcio passivo necessário.
No mérito, o Artigo 1º, alínea 'c', da Lei nº 1.234/1950, que “Confere direitos e vantagens a servidores que operam com Raios X e substâncias radioativas”, tem a seguinte redação:
Art. 1º: Todos os servidores da União, civis e militares, e os empregados de entidades paraestatais de natureza autárquica, que operam diretamente com Raios X e substâncias radioativas, próximo às fontes de irradiação, terão direito a:
a) regime máximo de vinte e quatro horas semanais de trabalho;
b) férias de vinte dias consecutivos, por semestre de atividade profissional, não acumuláveis;
c) gratificação adicional de 40% (quarenta por cento) do vencimento.
(grifo nosso)
Posteriormente,há previsão de que a Gratificação de Raio X teria sido reduzida por disposição da Lei nº 7.923/1989:
Art. 2º Em decorrência do disposto nesta Lei, a remuneração dos servidores civis efetivos do Poder Executivo, na Administração Direta, nos extintos Territórios, nas autarquias, excluídas as em regime especial, e nas instituições federais de ensino beneficiadas pelo art. 3º da Lei nº 7.596, de 10 de abril de 1987, é a fixada nas Tabelas dos Anexos I a XIX desta Lei. [...]
[...]
§ 5º São alterados os percentuais das seguintes indenizações, gratificações e adicionais, percebidos pelos servidores retribuídos nos termos dos Anexos I a VIII e XVI a XIX desta Lei: [...]
V - gratificação por trabalho com Raios X ou substâncias radioativas: dez por cento; [...]
Já o artigo 12, da Lei 8.270/1991, acerca do recebimento da gratificação de Raio-X pelos servidores submetidos ao regime estatutário da Lei nº 8.112/1990, passou a prever o seguinte:
Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:
I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;
II - dez por cento, no de periculosidade.
§ 1° O adicional de irradiação ionizante será concedido nos percentuais de cinco, dez e vinte por cento, conforme se dispuser em regulamento.
§ 2° A gratificação por trabalhos com Raios X ou substâncias radioativas será calculada com base no percentual de dez por cento.
§ 3° Os percentuais fixados neste artigo incidem sobre o vencimento do cargo efetivo.
(grifo nosso)
Nesse contexto, cumpre observar que a jurisprudência pátria há muito pacificou o entendimento de inexistência de direito adquirido dos servidores públicos a regime jurídico, sendo-lhes garantida, tão-somente, a irredutibilidade de vencimentos, conforme se verifica nos arestos abaixo transcritos, colhidos dentre várias de igual teor, in verbis:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. SUPRESSÃO DO ADICIONAL DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO À MANUTENÇÃO DA FORMA DE CÁLCULO DA REMUNERAÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO À GARANTIA DE IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. 1. Consoante a firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os servidores públicos não têm direito adquirido a regime jurídico, isto é, à forma de composição da sua remuneração. 2. Não se constata ofensa à garantia da irredutibilidade de vencimentos quando preservado o valor nominal do total da remuneração. 3. Agravo regimental desprovido. (RE-AgR 601506, AYRES BRITTO, STF.)
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO DO ESPÍRITO SANTO. INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO – GATS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. RECURSO IMPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, já firmou o entendimento no sentido de que servidor público não tem direito adquirido a regime jurídico. 2. Hipótese em que, não obstante a mudança de regime jurídico – de celetista para estatutário – e posterior opção pelo enquadramento no Plano de Carreira dos Servidores do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, regido pela Lei Estadual 7.233/02, os recorrentes buscam incorporar aos seus vencimentos a Gratificação Adicional por Tempo de Serviço – GATS, devida e calculada conforme o regime pretérito, o que encontra óbice no pacífico entendimento jurisprudencial acima referido. 3. Recurso ordinário improvido. (ROMS 200501547445, ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ - QUINTA TURMA, DJ DATA:11/06/2007 PG:00335)
(grifamos)
Importa observar que, tendo sido o instituidor da pensão aposentado pela regra da paridade entre ativos e inativos, na forma da redação original do art. 40, § 4º, da Constituição Federal de 1988, as alterações legais havidas quanto aos percentuais da gratificação paga ao servidor aplicam-se igualmente aos aposentados, como na hipótese dos autos.
Outrossim, não há cogitar de decadência do direito, na revisão da aposentadoria e da pensão, uma vez que ato de pagamento indevido importa em ato nulo, que não se convalida pelo decurso do tempo.
Com efeito, a Lei n.º 9.784/99, em seu art. 54, apenas se refere a “atos anuláveis”, os quais, para os adeptos da prestigiada teoria dualista (JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, OSWALDOARANHA BANDEIRA DE MELLO, SEABRA FAGUNDES, CRETELA JUNIOR, SERGIO DE ANDREAFERREIRA, LUCIA VALLE FIGUEIREDO, dentre outros, que admitem possam os atos administrativos ser nulos ou anuláveis, de acordo com a maior ou menor gravidade do vício), seriam aqueles atos que, embora defeituosos, afiguram-se passíveis de convalidação.
E “a regra geral deve ser a da nulidade, considerando-se assim graves os vícios que inquinam o ato, e somente porexceção pode dar-se a convalidação de ato viciado, tido como anulável. Sem dúvida é o interesse público que rege osatos administrativos, e tais interesses são indisponíveis como regra” (cf. José dos Santos Carvalho Filho, Manual dedireito administrativo, Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2005, p. 129).
Neste sentido, os atos que contêm vícios de legalidade – como no caso - não são anuláveis, mas “nulos”, ou seja, não somente podem, como devem a qualquer tempo ser invalidados pela Administração, com apoio em seu poder de autotutela. O fundamento dessa iniciativa reside no princípio da legalidade (art. 37, caput, CF), o qual restaria inobservado pelo administrador que, diante de um ato administrativo viciado, deixasse de declarar a constatada anomalia através de sua invalidação, não cabendo, na hipótese, como quer a demandante, sustentar a violação ao princípio da segurança jurídica, do direito adquirido, do ato jurídico perfeito, da confiança e da boa-fé objetiva, com o fito de corroborar a manutenção de pagamento indevido, em detrimento do erário e, bem assim, de toda coletividade; entendimento contrário importaria em subversão do próprio sistema jurídico.
Com efeito, tratando-se de verbas públicas pagas em desconformidade com o ordenamento jurídico, a Administração, ao constatar a erronia, tem o dever de reformar o ato administrativo de molde a reparar o erro cometido. Neste sentido a orientação traçada pelo conhecido Enunciado n.º 473 da Súmula da Jurisprudência Predominante do STF (“A Administração pode anular seus próprios atos quando eivadosde vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo deconveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, aapreciação judicial”).
Observe-se que a limitação da possibilidade de a Administração rever seus atos somente se afigura admissível em hipóteses em que a adoção da teoria do fato consumado seja viável, e jamais em hipóteses nas que importem em perpetuação de ilegalidade, em afronta aos princípios constitucionais da legalidade e da moralidade a que se submete a Administração Pública. Em outras palavras, a possibilidade de manutenção de determinado ato está adstrita a tratar-se o caso de anulabilidade, e não de nulidade.
Assim, uma vez constatado que determinada verba foi concedida indevidamente, como in casu, tem a Administração o direito, ou melhor, o dever, de rever o ato procedendo a respectiva correção, em observância aos princípios da legalidade, sob pena de afronta ao texto constitucional, não se cogitando em ofensa ao princípio da segurança jurídica. Ademais, constata-se, na hipótese, ter sido assegurada a ampla defesa e o contraditório nos autos do processo administrativo instaurado, não se demonstrando ilegalidade na atuação administrativa.
Desse modo, em que pese o instituidor da pensão tenha tido a gratificação incorporada aos seus proventos de aposentadoria, não assista razão à autora à manutenção do recebimento da gratificação de Raio-X no percentual de 40%, inexistindo ilegalidade na revisão do percentual, considerando as alterações legislativas mencionadas que o reduziram a 10% sobre o vencimento do cargo.
No mesmo contexto, merece reforma a sentença ao determinar o pagamento da diferença do percentual da gratificação como VPNI e a restituição à autora os valores descontados por conta da redução da gratificação de raio-X, uma vez indevida a incorporação da gratificação no percentual de 40%, tendo a alteração legal do percentual ocorrido já à época da concessão da aposentadoria ao de cujus e da pensão por morte, não havendo que se falar em manutenção de pagamento indevido, tampouco em restituição.
Deve, pois, ser reformada a sentença para julgar improcedente o pedido inicial, cabendo à autora arcar com os honorários de sucumbência, que fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa.
Oportunamente, retifique-se a autuação para que conste a anotação da remessa ex officio.
Considerando o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da UFF para julgar improcedente o pedido inicial, condenando a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, e NEGAR PROVIMENTO ao recurso da autora.
Documento eletrônico assinado por MARCELO PEREIRA DA SILVA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002379041v16 e do código CRC a2db2632.
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