Agravo de Instrumento Nº 5015301-64.2024.4.02.0000/ES
RELATORA: Desembargadora Federal LETICIA DE SANTIS MELLO
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por M. R. D. S. contra o acórdão proferido no evento 41, de minha relatoria, em que a Turma negou provimento ao agravo de instrumento, mantendo a decisão que determinou ao ora Embargante a apresentação de documentos escriturais de ICMS para que a União possa retificar as Certidões de Dívida Ativa cobradas na Execução Fiscal nº 0001665-59.2005.4.02.5005, excluindo o referido imposto estadual da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
Confira-se a ementa do acórdão embargado:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXCLUSÃO DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS/COFINS. AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO PRO JUDICATO EM MATÉRIA PROBATÓRIA. ÔNUS DO CONTRIBUINTE DE COMPROVAR OS VALORES DE ICMS DESTACADOS NAS NOTAS FISCAIS. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo de instrumento interposto pelo Embargante contra decisão proferida em fase de cumprimento de sentença nos autos dos Embargos à Execução Fiscal nº 0111993-85.2014.4.02.5005, que determinou ao ora Agravante a apresentação de documentos escriturais de ICMS para que a União possa retificar as Certidões de Dívida Ativa (CDAs) cobradas na Execução Fiscal nº 0001665-59.2005.4.02.5005, excluindo o referido imposto estadual da base de cálculo da Contribuição ao PIS e COFINS.
II. Questão em discussão
2. Discute-se nestes autos (i) a existência de preclusão quanto à obrigação de apresentação de documentos escriturais de ICMS para a retificação das Certidões de Dívida Ativa; (ii) a possibilidade de impor ao contribuinte o ônus de comprovar a escrituração fiscal do ICMS para exclusão deste tributo da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS.
III. Razões de decidir
3. Ao contrário do que alega o Agravante, não houve decisão desta Turma sobre o ônus de apresentação de documentos para permitir o decote do ICMS da base de cálculo da COFINS e a retificação das CDAs. A Turma não dispensou a contribuinte do dever de disponibilizar a documentação referente ao ICMS para que os cálculos possam ser feitos ao afirmar que a retificação do valor inscrito, relativo à COFINS, seria realizada “mediante cálculo aritmético - de fácil execução pela União”.
4. Caso o Agravante não forneça os dados contábeis para permitir a quantificação do ICMS a ser excluído da COFINS, a execução fiscal correlata prosseguirá independentemente do referido decote, pois, conforme consignado no próprio título executivo, “o fato de os débitos em execução possuírem em sua base de cálculo parcela (ICMS) cuja inclusão fora considerada inconstitucional pelo STF em sede de repercussão geral não tem o condão de tornar nulo todo o título executivo, não havendo que se falar em extinção da execução fiscal”.
IV. Dispositivo
5. Agravo de instrumento desprovido.
Em suas razões recursais (evento 48), o Embargante alega, em síntese, que (i) o acórdão é contraditório com o que restou decidido por esta Turma no julgamento da apelação nº 0111993-85.2014.4.02.5005, onde foi estabelecido que não há necessidade de comprovar o recolhimento do ICMS e que a retificação do valor inscrito em dívida ativa seria de fácil execução pela União; (ii) houve omissão quanto à análise da coisa julgada e preclusão em primeira instância, pois a questão referente à obrigação de apresentação de documentos já havia sido decidida pelo próprio Juízo de origem (eventos 109, 136 e 146), que atribuiu o ônus do cálculo à União, sem que houvesse interposição de recurso.
Em contrarrazões (evento 53), a União sustenta que os embargos de declaração devem ser desprovidos, tendo em vista que a Embargante não demonstrou a existência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material no acórdão embargado e pretende rediscutir a matéria.
É o relatório, minutado com o auxílio de Inteligência Artificial (ApoIA/TRF2/Gemini) e submetido à revisão humana. Peço dia para julgamento.
VOTO
I. Caso em exame
Conforme relatado, trata-se de embargos de declaração contra o acórdão em que a Turma negou provimento ao agravo de instrumento, mantendo a decisão que determinou ao ora Embargante a apresentação de documentos escriturais de ICMS para que a União possa retificar as Certidões de Dívida Ativa cobradas na Execução Fiscal nº 0001665-59.2005.4.02.5005, excluindo o referido imposto estadual da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
II. Questão em discussão
Discute-se se a Turma incorreu em (i) contradição com o que restou decidido no julgamento da apelação nº 0111993-85.2014.4.02.5005; (ii) omissão quanto à alegação de coisa julgada e de preclusão sobre o ônus de apresentação dos documentos escriturais de ICMS.
III. Razões de decidir
Assiste parcial razão ao Embargante.
Vejamos o seguinte trecho do voto condutor do acórdão embargado:
“Iniciada a fase de liquidação do julgado, e após a impugnação, pelo ora Agravante, do requerimento da União para apresentação de documentos referentes ao ICMS, o Juízo de origem determinou à União a realização dos cálculos, consignando, inclusive, que, no evento 32, já havia documentos de escrituração do ICMS (evento 136).
Contra essa decisão, a União opôs embargos de declaração, reiterando a necessidade dos documentos. Os embargos restaram rejeitados (eventos 141 e 146).
Em seguida, a União informou que encaminhou pedido de elaboração dos cálculos à Receita Federal do Brasil, que, entretanto, depois de meses, se manifestou, afirmando que é necessário que o contribuinte apresente duas planilhas, no formato Excel, com as informações sobre sua escrituração do ICMS (evento 160, DOC2).
Após, sobreveio a decisão ora agravada.
Pois bem.
Ao contrário do que alega o Agravante, não houve decisão desta Turma sobre o ônus de apresentação de documentos para permitir o decote do ICMS da base de cálculo da COFINS e a retificação das CDAs. A Turma entendeu simplesmente que a documentação do ICMS não era necessária para comprovar que o referido tributo estava incluído na base de cálculo da COFINS. Porém, houve expressa menção ao fato de que a apreciação das questões do ‘recolhimento do tributo e do seu montante exato’ ficava ‘postergada para a esfera administrativa’.
A Turma não dispensou o contribuinte do dever de disponibilizar a documentação referente ao ICMS para que os cálculos possam ser feitos ao afirmar que a retificação do valor inscrito, relativo à COFINS, seria realizada ‘mediante cálculo aritmético - de fácil execução pela União’.
Portanto, não há preclusão, e caso o Agravante não consiga extrair os dados solicitados pela Receita dos registros contábeis de apuração do ICMS que possui (evento 32, DOC50), deverá eventualmente obter a documentação necessária para comprovação de seu direito junto ao Fisco Estadual, sob pena de prosseguimento da execução fiscal independentemente do referido decote”.
Ou seja, a Turma analisou detidamente a decisão proferida anteriormente no Tribunal e decidiu, fundamentadamente, que a questão referente à atribuição do ônus de apresentação da documentação do ICMS não havia sido apreciada.
Nos termos da jurisprudência do STJ, “a contradição passível de ser sanada na via dos embargos declaratórios é a contradição interna, entendida como incoerência existente entre os fundamentos e a conclusão do julgado em si mesmo considerado, e não a contradição externa, relativa à incompatibilidade do julgado com argumento, tese, lei ou precedente tido pela parte embargante como acertado" (EDcl no AgInt nos EDcl na Rcl 43.275/MG, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 18/4/2023, DJe de 24/4/2023).
No entanto, houve omissão quanto à análise da questão em primeira instância, na fase de liquidação do julgado.
Na decisão do evento 109, o Juízo de origem determinou a intimação da União “para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar o novo valor do crédito exequendo”, sem nada decidir quanto à questão dos documentos escriturais de ICMS.
Na decisão do evento 136, o Juízo de origem assim se manifestou sobre o requerimento da União para apresentação de documentos referentes ao ICMS pela ora Embargante:
“Diversamente do alegado pela União, no EVENTO 32 a parte autora demonstra sua escrita fiscal relativa ao ICMS incidente sobre suas receitas.
Assim, como resultou do que decidido em sede recursal, cabe à União efetuar o cálculo e deduzir as importâncias indevidas que incidiram na base de cálculo da COFINS.
Absolutamente desnecessária a revisão da escrita fiscal perante a RFB, uma vez que a questão já foi decidida judicialmente por acórdão transitado em julgado, não cabendo mais discussão por parte da RFB.
Intime-se, pois, a União para que, no prazo de 60 dias, apresente, nos autos da execução fiscal, os valores devidos pelo embargante após o cumprimento do acórdão, ora exequente, sobre os quais haverá a incidência da verba honorária”.
Ao rejeitar os embargos de declaração opostos pela União contra essa decisão, o Juízo de origem, no evento 146, consignou que “a União foi incumbida de apresentar os valores devidos pelo embargante e alega que é necessário que sejam fornecidos os elementos para que os cálculos sejam feitos. A questão foi examinada e a decisão embargada (evento 136) determinou que os cálculos sejam feitos com base nos elementos já apresentados à União administrativamente, quando houve a cobrança do PIS e da COFINS, bem como com o que consta dos autos”.
Após, conforme consignado no voto ora embargado, a Receita Federal informou à Procuradoria da Fazenda Nacional que não detinha os dados escriturais necessários para realização dos cálculos (evento 160, DOC 2), ao que sobreveio a decisão agravada.
Pois bem.
Primeiramente é preciso reiterar que, conforme consignado no voto condutor do acórdão embargado, a formação da coisa julgada se restringiu ao direito de exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e COFINS, sendo expressamente assegurada a continuidade da execução fiscal quanto aos valores remanescentes.
A partir da constatação de que a coisa julgada exequenda somente será efetivada com a apresentação da documentação ou com o encerramento da liquidação com “dano zero” (como admitido pelo STJ no Tema Repetitivo 613), a decisão inicial do Juízo de 1º grau que atribuiu o ônus do cálculo à União Federal não pode prevalecer, pois estaria afastando a coisa julgada formada em acórdão do Tribunal sem o manejo da necessária ação rescisória.
O art. 509, § 4º, CPC determina que a execução/cumprimento de sentença deve respeitar rigorosamente os limites da decisão transitada em julgado.
Além disso, ainda que a fase de conhecimento já tenha se encerrado, a questão discutida relaciona-se com a carga probatória necessária para a liquidação do julgado. O Juízo de origem entendeu inicialmente que não era necessária a apresentação da documentação fiscal e posteriormente entendeu que a produção dessa prova era sim imprescindível.
A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que não há preclusão pro judicato em matéria probatória.
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. INEXISTÊNCIA DE PRECLUSÃO PRO JUDICATO EM MATÉRIA PROBATÓRIA.
1. Afasta-se a alegada ofensa ao art. 535 do CPC/73, porquanto a instância ordinária dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos, não se podendo, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.
2. O art. 456 do CPC/73 não contém comando capaz de sustentar a tese recursal a ele ligada e, consequentemente, de infirmar o juízo formulado pelo acórdão recorrido. Incidência da Súmula 284/STF.
3. "A iniciativa probatória do magistrado, em busca da veracidade dos fatos alegados, com realização de provas de ofício, não se sujeita à preclusão temporal, porque é feita no interesse público de efetividade da Justiça" (AgRg no REsp 1.157.796/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 28/5/2010).
4. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp n. 1.610.757/TO, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 10/5/2021, DJe de 14/5/2021.)
No caso acima, a 1ª Turma do STJ considerou válida a decisão do Juiz de 1º grau que, após a apresentação das razões finais por ambas as partes, reabriu a audiência de instrução e oportunizou a juntada de outro rol de testemunhas pelas partes. A hipótese se assemelha à discutida no presente agravo, em que, inicialmente, o Juízo de origem entendeu que não era necessária a apresentação de documentos pela Embargante, mas após as informações da Receita Federal, concluiu pela imprescindibilidade de novos elementos.
Vejam-se, ainda, os seguintes julgados, que esclarecem ser possível ao juiz tanto determinar, de ofício, a produção de prova anteriormente indeferida quanto, eventualmente, indeferir prova antes autorizada:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO DEMONSTRADA. INDEFERIMENTO DE PROVA ANTERIORMENTE DEFERIDA. INEXISTÊNCIA DE PRECLUSÃO PRO JUDICATO EM MATÉRIA PROBATÓRIA. PRECEDENTES. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO FUNDAMENTADO. ANÁLISE DO SUPOSTO CERCEAMENTO DE DEFESA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
1. De acordo com a norma prevista no art. 535 do CPC, são cabíveis embargos de declaração nas hipóteses de obscuridade, contradição ou omissão da decisão recorrida. Na espécie, não se verifica a existência de quaisquer das deficiências em questão, pois o acórdão integrativo cumpriu seu ofício ao analisar, expressamente, as razões recursais e concluir que não havia omissão nem contradição a serem sanadas.
2. "O fato de a juíza sentenciante ter julgado a lide, entendendo desnecessária a produção de nova prova pericial anteriormente deferida, não implica preclusão 'pro judicato', pois, em questões probatórias, não há preclusão para o magistrado" (AgRg no REsp 1.212.492/MG, Quarta Turma, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, DJe de 2/5/2014).
3. Esta Corte Superior possui entendimento assente de que é o magistrado o destinatário final das provas, podendo, com base em seu livre convencimento, indeferir ou deferir aquelas que considere dispensável ou não à solução da lide. Nesse contexto, em julgamento de recurso especial, inviável rever se determinada prova era de fato necessária, porquanto tal procedimento é vedado pela Súmula 7/STJ.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no Ag n. 1.402.168/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 17/11/2015 – sem grifos no original)
PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ESCRIVÃ QUE EFETUOU COBRANÇA DE AUTOS DO ADVOGADO INDICADO NO LIVRO CARGA COMO O RESPONSÁVEL POR SUA RETIRADA. ART. 471 DO CPC/73. INDEFERIMENTO DE PROVA ANTERIORMENTE AUTORIZADA. ALEGADA PRECLUSÃO PRO JUDICATO. INAPLICABILIDADE. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO NA APRECIAÇÃO DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. DESNECESSIDADE DA PRODUÇÃO DE PROVA. DOCUMENTAÇÃO SUFICIENTE. ESCRIVÃ QUE AGIU NO ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. AUSÊNCIA DE DANO MORAL. MERO TRANSTORNO OU ABORRECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. O acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual não há falar em preclusão pro judicato em matéria de instrução probatória, não havendo preclusão para o Magistrado nos casos em que é indeferida a produção de prova que foi anteriormente autorizada. Precedentes: RHC 60.354/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJe 17.2.2016; AgRg no AREsp. 756.694/PR, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, DJe 11.12.2015; AgRg no Ag. 1.402.168/RS, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 11.12.2015.
2. O Tribunal de origem, diante das circunstâncias fáticas dos autos, concluiu pela desnecessidade da produção da prova requerida, sendo a documentação presente nos autos suficiente para a solução da lide, e que a Escrivã agiu no estrito cumprimento do dever legal, sendo a cobrança dos autos, mero transtorno ou aborrecimento, que não dá azo ao dever de indenizar.
3. Portanto, é inviável o acolhimento das alegações deduzidas no Apelo Nobre, tendo em vista que demandaria a incursão no acervo fático-probatório da causa, medida vedada em sede de Recurso Especial.
4. Agravo Interno do Particular desprovido.
(AgInt no AREsp n. 118.934/PR, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 22/11/2016 – sem grifos no original)
Existem diversos acórdãos nesse sentido também nas Turmas de Direito Privado do STJ. Destaco os seguintes: STJ, AgInt no AREsp n. 1.772.666/MT, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 17/5/2021; REsp n. 1.949.596/MG, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 13/10/2025; AgInt no AREsp 1.525.948/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 22/3/2021.
Incumbe ao contribuinte a guarda da escrituração fiscal objeto do litígio, não sendo admissível que se desfaça da escrituração do ICMS no curso de ação judicial em que pleiteia a exclusão desse tributo das bases de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS.
Nos termos do parágrafo único do art. 195 do CTN, a guarda dos livros fiscais deve ser mantida até o término do prazo prescricional. Considerando que os valores da Contribuição ao PIS e da COFINS vêm sendo exigidos em execução fiscal — e que, inclusive, o Embargante sustentou por anos a necessidade de exclusão do ICMS das bases de cálculo dessas contribuições —, não lhe era lícito descartar a documentação fiscal pertinente.
Nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO QUE DETERMINA A EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO - DOCUMENTO COMUM ÀS PARTES - OBRIGAÇÃO DE MANTER ARQUIVO DE DOCUMENTOS FISCAIS - PRAZO DEFINIDO NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL - CIÊNCIA DA AÇÃO ANTES DE DECORRIDO TAL PRAZO - DOCUMENTO QUE VISA À ELUCIDAÇÃO DA CONTROVÉRSIA - RECURSO DESPROVIDO. - É cabível o agravo de instrumento que visa à reforma de decisão que determinou a exibição de documento ou coisa, nos termos do art. 1.015, VI do CPC - A ordem de exibição recai sobre notas ficais e romaneios, documentos fiscais que, segundo o Código Tributário Nacional, devem ser mantidos arquivados pelo período de 05 (cinco) anos - Muito embora o CTN estabeleça um prazo para manutenção obrigatória de arquivo fiscal da empresa, esse prazo se relaciona à exigibilidade da obrigação tributária, não servindo como óbice à guarda do documento que se relaciona à presente ação judicial - Muito embora o contrato impugnado tenha sido celebrado em 2012, o vencimento da obrigação nele pactuada se deu em 28/02/2013 . Assim, somente depois de decorridos 05 anos do lançamento da informação fiscal, seria lícito o descarte da referida documentação. Contudo, a ação de origem foi proposta em 09/11/2015, o que demonstra que o réu tinha plena ciência da existência do litígio quando do suposto descarte da documentação fiscal - Recurso ao qual se nega provimento.
(TJ-MG - AI: 02601017920238130000, Relatora Desembargadora Lílian Maciel, j. 07/06/2023, 20ª Câmara Cível – sem grifos no original)
IV. Dispositivo
Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento aos embargos de declaração, sem atribuir ao recurso efeitos infringentes.
Documento eletrônico assinado por LETICIA DE SANTIS MELLO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002696130v2 e do código CRC e333d657.
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Data e Hora: 07/02/2026, às 06:31:10