Apelação/Remessa Necessária Nº 5036889-19.2025.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - UNIRIO.
Os expedientes trazem ao crivo deste Tribunal o exame da sentença que concedeu parcialmente a segurança pleiteada por ANA CLARA SOARES DA CONCEIÇÃO DE OLIVEIRA. Foi anulado o resultado da avaliação realizada pela comissão de heteroidentificação e determinado novo parecer, com adequada motivação, para fins de matrícula da estudante no curso de Pedagogia.
Na petição inicial, a impetrante afirma que se inscreveu no processo seletivo da UNIRIO, através do SISU, para o curso vespertino de Pedagogia, com início no 1º semestre de 2025; que ficou classificada em 15º lugar na modalidade de ação afirmativa destinada a candidatos autodeclarados pretos e pardos; que foi considerada não apta pela Comissão de Heteroidentificação, mesmo tendo apresentado laudo dermatológico e outros documentos que comprovam a validade da autodeclaração como pessoa parda; que a decisão é nula, em razão da ausência de fundamentação; que é descendente de vasta árvore genealógica negra e parda, incluindo sua mãe e avô materno; que interpôs recurso administrativo, mas a decisão foi mantida, sem fundamentação; que sempre se considerou parda, “[...] não somente em razão do seu fenótipo e genótipo, mas, principalmente, pela identificação sociocultural a que sempre esteve imersa”; que “[...] a decisão administrativa que negou a matrícula carece de fundamentação e não se mostra razoável, pois não aponta sua motivação, ferindo também o princípio do devido processo legal, desnudando-se a irregularidade do procedimento adotado pela Universidade”; que “[...] a simples análise do vídeo apresentado pela recorrente, se denota de forma insofismável que a candidata possui diversos traços fenotípicos de pessoas que se identificam como pardos”; que deve ser declarada “[...] parda para os fins a que se destinam a presente demanda, e a consequente matrícula definitiva da mesma no corpo discente do curso de Pedagogia”; que, alternativamente, deve ser determinada “[...] nova apreciação pela comissão de heteroidentificação, para que esta possa dar seu parecer com a imperiosa fundamentação que motivou sua decisão” (evento 1, INIC1). Daí a impetração da segurança.
A tutela antecipada foi indeferida (evento 6). A decisão foi mantida no julgamento do agravo de instrumento nº 50063236420254020000.
Após o trâmite regular do feito, a sentença concedeu parcialmente a segurança “[...] apenas para anular o resultado da avaliação feita pela comissão de heteroidentificação e determinar nova avaliação com adequada motivação”. A sentença ordenou que “[...] a nova avaliação seja feita no prazo de 45 dias a partir do trânsito em julgado”. Os pedidos para declarar a impetrante como parda e determinar a sua matrícula definitiva não foram conhecidos, sob o fundamento de que demandam instrução probatória. O MM. Juiz assinalou que devem ser exteriorizados “[...] os motivos que levaram cada membro a inserir "não apto" na decisão que negou o direito à cota racial. Os atos administrativos que negam ou limitam direitos devem ser motivados, na forma do art.50, I, da lei n. 9.784/99. Os atos administrativos que decidem recurso administrativo também, conforme inciso V do mesmo artigo” (evento 26).
No apelo (evento 37), a UNIRIO sustenta que é legal o critério de heteroidentificação, nos termos da Lei nº 12.711/12, do Decreto nº 7.824/12 e da Portaria Normativa do Ministério da Educação de nº 18/12, tudo isso respaldado pela autonomia universitária (arts. 37 e 207, da CF, e Lei nº 9.384/96, arts. 51 e 53); que a declaração feita pelo aluno está sujeita a exame posterior, nos termos do edital, exatamente para preservar a política pública que respalda as cotas étnicas; que uma comissão plural entendeu que a impetrante não contemplava os requisitos para a vaga destinada à cota étnica, com base no critério de fenótipo; que o STF já assentou a constitucionalidade do sistema das cotas e os critérios de auto e heteroidentificação, bem como a possibilidade de regulação a cargo das universidades (RE n.º 597.285); que o exercício da autonomia assegurada à Universidade garante a possibilidade de incluir em seus processos seletivos a expressa previsão da averiguação da veracidade da autodeclaração por banca constituída para esse fim, como reiteradamente decidido na ADPF 186; que o edital foi formulado em observância a orientação do Ministério Público Federal (Ofício n.º 5.560/2016); que a banca de verificação também é baseada na Portaria Normativa nº 04/2018 do MPOG; que a Constituição Federal conferiu às universidades a autonomia para regular as suas atividades relacionadas ao ensino, a pesquisa, a extensão e para gerir a estrutura administrativa, os recursos públicos e o patrimônio (art. 207 da CF); que a intervenção nos comandos fixados pela autarquia caracteriza-se como nítida violação aos preceitos objetivos elencados pela legislação; que o pleito contraria os dispositivos do edital, uma vez que cabia à impetrante observar as informações regidas no edital, bem como realizar corretamente sua inscrição; que o edital vincula as partes envolvidas; que os parâmetros dos editais são elaborados para todo e qualquer candidato e são traçados dentro dos princípios do Direito Administrativo, primando pela forma igualitária de tratamento; que a sentença deve ser reformada para que o pedido seja julgado improcedente.
Não foram apresentadas contrarrazões.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso (evento 4).
É o relatório.
GUILHERME COUTO DE CASTRO
Desembargador Federal – Relator
VOTO
Embora o caso seja delicado – como todo o tema pertinente à política de cotas baseada – a remessa necessária e a apelação merecem ser providas, e o pedido é improcedente.
O vício de motivação não se demonstra. Em caso análogo, o STJ entendeu não ser cabível a via do mandado de segurança para discutir a legalidade da atuação de Comissão de Heteroidentificação, diante da necessidade de dilação probatória. Confira-se:
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. COTAS. CANDIDATO AUTODECLARADO PARDO. POSTERIOR RECUSA DESSA CONDIÇÃO PELA COMISSÃO ESPECIAL. CASO CONCRETO. INADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL PARA SE QUESTIONAR A PRETENDIDA CONDIÇÃO DE AFRODESCENDENTE DO IMPETRANTE. ALEGAÇÃO DE IMPEDIMENTO ENTRE MEMBROS DA COMISSÃO ESPECIAL. VÍNCULO CONJUGAL ENTRE DOIS DELES. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA EXTRAÍDA DE REDES SOCIAIS. FORÇA PROBATÓRIA INSUFICIENTE. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. 1. A ampla devolutividade do recurso ordinário em mandado de segurança, assemelhado à apelação, autoriza a que o tribunal revisor efetue amplo escrutínio da causa a ele devolvida, como bem se extrai da combinada exegese dos arts. 1.028 e 1.013 do Código de Processo Civil. 2. Caso concreto em que o impetrante disputou uma das vagas para provimento de cargos de Analista Judiciário do quadro efetivo do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, concorrendo às cotas reservadas às pessoas pretas/pardas. Ocorreu que, embora autodeclarado pardo, essa condição não foi confirmada pela banca examinadora, mesmo após apreciação do recurso administrativo, instruído com fotografias e laudos emitidos por médicos dermatologistas. Daí a irresignação que o motivou a impetrar o presente mandamus, no qual busca a concessão da ordem para que seja reconhecido como candidato de cor parda. 3. Como ensinado por CELSO AGRÍCOLA BARBI, "o conceito de direito líquido e certo é tipicamente processual, pois atende ao modo de ser de um direito subjetivo no processo: a circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dá a caracterização de liquidez e certeza; esta só lhe é atribuída se os fatos em que se fundar puderem ser provados de forma incontestável, certa, no processo. E isto normalmente só se dá quando a prova for documental, pois esta é adequada a uma demonstração imediata e segura dos fatos" (Do mandado de segurança. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 56-57). 4. Nessa toada, ainda que o impetrante afirme ser titular de uma posição jurídica alegadamente violada por autoridade pública, a opção pela via corretiva mandamental somente se mostrará procedimentalmente adequada se os fatos que alicerçarem tal direito puderem ser comprovados de plano e de forma incontestável, mediante a apresentação de prova documental trazida já com a petição inicial. 5. O parecer emitido pela Comissão examinadora, quanto ao fenótipo do candidato, ostenta, em princípio, natureza de declaração oficial, por isso dotada de fé pública, razão pela qual não pode ser infirmada senão mediante qualificada e robusta contraprova. Na espécie, os elementos probatórios trazidos com a exordial não se revelam aptos a desautorizar, de plano, a desfavorável conclusão a que chegaram os três componentes da Comissão, no que averbaram a condição não parda do candidato autor. Outrossim, a dilação probatória é providência sabidamente incompatível com a angusta via do mandado de segurança, o que inibe a pretensão autoral de desconstituir, dentro do próprio writ, a conclusão a que chegaram os avaliadores. 6. Se alguma margem de subjetividade deve mesmo ser tolerada, ante a falta de critérios objetivos seguros, exsurge, então, mais uma forte razão a sinalizar em desfavor do emprego do especialíssimo rito mandamental para se discutir e definir, no caso concreto, o direito do recorrente em se ver enquadrado como pardo, para o fim de concorrer em vagas nesse segmento reservadas. 7. As provas apresentadas pelo impetrante, acerca do aventado relacionamento entre dois dos integrantes da comissão, foram extraídas, segundo informado pelo próprio candidato, de "redes sociais", razão pela qual, só por si e de per si, não induzem à necessária certeza e incontestabilidade acerca da situação jurídica que delas se deseja extrair (a saber, o estado de conjugalidade entre os apontados componentes da comissão especial), carecendo o fato assim anunciado de maior e mais aprofundada investigação - inviável em sítio mandamental -, em ordem a se poder afastar a presunção relativa de legalidade de que se revestem os atos administrativos que, no ponto, vão desde a portaria de designação dos membros da comissão especial até ao seu posterior e unânime pronunciamento pela recusa da autodeclarada condição de pardo do autor recorrente. 8. Também no mandado de segurança, a prova pré-constituída ofertada com a inicial tem por destinatário final o juízo, a quem toca o encargo último de valorar a força de seu conteúdo probante. Por isso que, mesmo quando não impugnada, pela autoridade coatora, a falta de aptidão da prova pré-constituída para conferir veracidade ao fato afirmado pela parte impetrante, ainda assim poderá o juiz, em seu ofício valorativo, recusar-lhe força probante, como no caso presente. 9. Recurso ordinário conhecido para, de ofício, extinguir a ação mandamental, sem resolução do mérito, por inadequação da via eleita” – grifei (STJ, RMS 58.785/MS, Relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, publicado em 31/08/2022)
De fato, a motivação existe, e de resto a sua pertinência exige dilação probatória. Nesse ponto, correta a sentença que não conheceu do pedido para alterar o resultado da Comissão de Heteroidentificação, a fim de reconhecer a impetrante como pessoa parda, em razão da inadequação da via eleita.
No entanto, o pedido alternativo para a realização de nova avaliação pela Comissão de Heteroidentificação deve ser julgado improcedente, ante a ausência de ilegalidade.
A impetrante participou do processo seletivo realizado pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro - UNIRIO, através do SISU – Sistema de Seleção Unificada do MEC, para acesso aos cursos de graduação em 2025 (Edital PROGRAD nº 01, de 16/01/2025 - evento 1, ANEXO11).
A candidata foi aprovada para uma das vagas destinadas, no curso de Pedagogia, a estudantes autodeclarados pretos, pardos ou indígenas, independentemente da renda e que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas – LI_PPI (evento 1, ANEXO6).
Após a solicitação de matrícula on-line, com envio de documentos e de vídeo elaborado pela impetrante, a Comissão de Heteroidentificação da UNIRIO reprovou a candidata, pois entendeu que ela não se enquadrava na política de ação afirmativa (evento 18, INF_MAND_SEG2).
Não ficou comprovado nada de ilegal na aferição fenotípica e não há comprovação de ilegalidade. A decisão proferida na esfera administrativa foi fundamentada, ainda que de forma padrão e sucinta, com base critério do fenótipo, estipulado em edital. No caso, é aplicável a Lei de Procedimento Administrativo, art. 50, §1º, da Lei nº 9.784/99.
A reprovação da candidata pela Comissão de Heteroidentificação está de acordo com o entendimento do STF na ADC nº 41.
Assim, não há ilegalidade na conduta da UNIRIO, ao não enquadrar a candidata como pessoa preta ou parda, à luz da adequada aplicação do edital e da legislação aplicável.
O edital do processo seletivo estipulou que o procedimento de heteroidentificação seria realizado nos termos da Instrução Normativa PROGRAD nº 03/2025. Confira-se (evento 1, ANEXO11):
“Art. 11 Os candidatos convocados para as vagas reservadas, além da documentação prevista no Item 1 do Anexo I, deverão anexar também os documentos elencados nos itens 2 a 11 do referido Anexo, de acordo com as exigências de sua modalidade de concorrência.
Art. 12 Os candidatos convocados para as vagas reservadas aos autodeclarados pretos ou pardos, nos termos da Lei nº 12.711/2012 e suas alterações, deverão, no momento da solicitação eletrônica de matrícula, em campo específico do Portal do Candidato, preencher a “Autodeclaração Racial e Comprometimento de Presença na Comissão de Heteroidentificação”, a qual consta no Anexo II – Formulários para a solicitação eletrônica de matrícula, no item 2, além de submeter vídeo especialmente gravado para o procedimento de heteroidentificação realizada por comissão nomeada especificamente para este fim. Caso a Comissão julgue necessário, o candidato deverá se apresentar presencialmente à UNIRIO, a fim de que eventuais dúvidas quanto ao atendimento do critério da cota sejam sanadas.
§1º O procedimento de heteroidentificação será realizado nos termos da Instrução Normativa PROGRAD nº 03/2025. No caso da necessidade do procedimento presencial, a realização se dará na sede da Coordenação de Acompanhamento e Avaliação do Ensino de Graduação - CAEG (Av. Pasteur, 296 – Urca – térreo do prédio da Escola de Nutrição), seguindo a ordem de chegada dos candidatos, nas datas estabelecidas no cronograma, bem como no horário posteriormente informado no site https://www.unirio.br/caeg/Sisu-sistema-de-selecao-unificada.
§2º O candidato que não enviar o vídeo nos moldes da Instrução Normativa PROGRAD nº 03/2025, no momento da solicitação eletrônica de matrícula, deverá comparecer ao procedimento de heteroidentificação presencial.
§3º O candidato que for convocado e não comparecer ao procedimento de heteroidentificação presencial estará automaticamente eliminado e perderá o direito à matrícula.
§4º O candidato que for considerado não apto no procedimento de heteroidentificação presencial poderá enviar recurso. Caso o recurso seja indeferido, o candidato estará eliminado do processo seletivo e perderá o direito à matrícula”.
A Instrução Normativa PROGRAD nº 03/2025 estipulou as regras para a realização da heteroidentificação de pardos e pretos para ingresso nos cursos de graduação da UNIRIO (evento 1, ANEXO12):
“Art. 1º – Instituir, no âmbito da UNIRIO, a Comissão de Heteroidentificação racial que irá atuar nos processos seletivos de acesso aos cursos de graduação, nos termos da lei 12.711/2012.
Art. 2º – A Comissão de heteroidentificação racial aqui regulamentada deverá seguir as seguintes diretrizes:
I – Será composta por seis integrantes, sendo dois servidores técnico-administrativos, dois docentes e dois discentes que cumpram os requisitos de ter vínculo ativo com a UNIRIO e serem maiores de idade.
II – A composição da comissão observará a origem mais diversa possível em termos étnico- raciais, de gênero, origem no território nacional e idade de seus membros.
III – Poderá ser indicado um membro da sociedade civil como observador do procedimento, sem direito a voto nas decisões da comissão.
IV - Todos os procedimentos de verificação adotados pela comissão devem observar a intimidade, o sigilo profissional e o respeito à dignidade humana, abstendo-se de tecer quaisquer comentários sobre este.
V – Os procedimentos da comissão de heteroidentificação serão registrados em vídeo, sendo vedada sua divulgação ou difusão em qualquer hipótese.
Art. 3º – A heteroidentificação prevista nos termos deste documento poderá ser feita em duas etapas, sendo a primeira por meio de análise de vídeo enviado pelo candidato, em campo específico, no sistema destinado à solicitação eletrônica de matrícula, não tendo caráter eliminatório, podendo, ainda, isentar o candidato da participação da segunda etapa. A segunda etapa ocorrerá de forma presencial, nos casos que a comissão julgar necessário, em sala exclusiva para este fim e que garanta total sigilo em relação aos procedimentos adotados, com a presença do candidato, da comissão e do observador externo, quando for o caso.
Parágrafo Único: O candidato deverá apresentar obrigatoriamente seu termo de autodeclaração preenchido nos termos do Edital, em campo específico, no sistema destinado à solicitação eletrônica de matrícula.
Art. 4º – No âmbito da realização da segunda etapa, o deferimento do candidato se dará por no mínimo dois votos favoráveis dos membros da referida comissão.
§ 1º - Em formulário próprio fornecido pela PROGRAD, cada membro da comissão marcará a opção APTO ou NÃO APTO, de acordo com sua convicção pessoal.
§ 2º - Deverá ser observado apenas o caráter fenotípico do candidato avaliado, sendo vedada a realização de perguntas acerca de sua ascendência familiar, nos termos da ADPF 186 do Supremo Tribunal Federal.
§ 3º - O resultado da heteroidentificação será divulgado pela PROGRAD em data posterior, sendo vedado à comissão o fornecimento de quaisquer informações acerca do parecer para terceiros.
Art. 5º – No âmbito da realização da segunda etapa, a decisão de rejeição da autodeclaração e o consequente indeferimento do candidato do processo seletivo somente será determinada pela ausência de no mínimo dois votos favoráveis dos membros da referida comissão.
Art. 6º – Caberá recurso contra a decisão de rejeição da autodeclaração, que será julgado por comissão recursal.
Parágrafo único – A comissão de recurso analisará o vídeo gravado no momento da heteroidentificação e decidirá por maioria simples.
Art. 7º – Uma vez indeferida a análise do recurso, o candidato perderá o direito à matrícula, não havendo a possibilidade de remanejamento para outra modalidade de acesso” - grifei.
Com efeito, incumbe à Universidade, dentro do conceito de autonomia que lhe foi assegurado pelo art. 207 da CF e pela previsão do art. 53 da Lei nº 9.394/96, definir a forma de implementação de ações afirmativas, observada a lei, bem como os critérios de seleção. Neste sentido:
“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SISTEMA DE POLÍTICA DE AÇÕES AFIRMATIVAS. DISCENTE ORIUNDO DE ESCOLA PÚBLICA. ENSINO DE SUPLETIVO. HIPOSSUFICIÊNCIA DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 535, II, DO CPC. OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA DO STF.
1. (...)
2. É importante registrar a inviabilidade de o STJ apreciar ofensa aos artigos da Carta Magna, uma vez que compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal o exame de violação a dispositivo ou princípio da Constituição da República, nos termos do seu art. 102, III, "a".
3. A matéria de fundo já foi objeto de análise pelo Superior de Justiça. Fixou-se o entendimento de que a forma de implementação de ações afirmativas no seio de universidade, bem como as normas objetivas de acesso às vagas destinadas à política pública de reparação, faz parte da autonomia específica prevista no art. 53 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, e de que a exigência de que os candidatos a vagas como discentes no regime de cotas tenham realizado o ensino médio exclusivamente em escola pública no Brasil, constante no edital do processo seletivo vestibular, é critério objetivo que não comporta exceção, sob pena de inviabilizar o sistema de cotas proposto.
4. O recorrido é egresso da rede pública de ensino, apesar de ter cursado o ensino médio em curso supletivo (também público);
portanto, o critério objetivo ficou preservado.
5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido”. Grifo nosso.(REsp 1540146/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 08/09/2015)
Sobre o tema, a Lei nº 12.711/12, alterada pela Lei nº 14.723/23, determinou que instituições federais de educação superior reservem vagas para estudantes que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas (art. 1º). Além disso, o art. 3º da lei dispôs sobre a destinação das vagas aos autodeclarados pretos, pardos, indígenas e quilombolas, conforme se destaca:
“Art. 3º Em cada instituição federal de ensino superior, as vagas de que trata o art. 1º desta Lei serão preenchidas, por curso e turno, por autodeclarados pretos, pardos, indígenas e quilombolas e por pessoas com deficiência, nos termos da legislação, em proporção ao total de vagas no mínimo igual à proporção respectiva de pretos, pardos, indígenas e quilombolas e de pessoas com deficiência na população da unidade da Federação onde está instalada a instituição, segundo o último censo da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE)”.
Quanto à legitimidade da Comissão avaliadora, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que “é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa” (STF, ADC nº 41, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, publicado em 17/08/2017).
Tal entendimento, embora formulado em matéria de concurso público (Lei nº 12.990/14), é perfeitamente aplicável ao presente caso. Ou seja, a criação de Comissão para verificação da declaração firmada pelo candidato é compatível com a Constituição, desde que respeitadas as garantias fundamentais.
Nesse sentido, destacam-se precedentes desta Sexta Turma |Especializada:
“ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. SISTEMA DE AÇÕES AFIRMATIVAS. LEI 12.711/12. AUTODECLARAÇÃO DE CANDIDATO. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. CRITÉRIO FENÓTIPO. EDITAL. COMISSÃO PRÓPRIA. LEGALIDADE. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. Trata-se de recurso de apelação interposto por PEDRO HENRIQUE DE CASTRO CUNHA QUEDEVEZ, às fls. 183/195, contra sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Federal de Vitória/ES (fls. 171/175), nos autos deste Mandado de Segurança, com pedido de liminar, contra ato praticado pelo Reitor da UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPIRITO SANTO - UFES E OUTROS, objetivando a revisão do ato que cancelou sua matrícula no curso de Ciência da Computação/UFES, em uma das vagas destinadas aos estudantes autodeclarados pardos e negros, após a avaliação da Comissão de Verificação à Demanda Social de Cotas Raciais, que teria indeferido sua autodeclaração de pertencimento à cor parda, sob a alegação de que não preenchia as qualidades fenotípicas para concorrer às vagas destinadas aos autodeclarados negros ou pardos. 2. O cerne da controvérsia cinge-se em perquirir se o impetrante/apelante possui o fenótipo adequado para manutenção da sua matrícula na UFES pelo critério de vagas reservadas para os estudantes negros/pardos. 3. Em processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC nº 41, de Relatoria do Min. Luis Roberto Barroso, por unanimidade, assentou que é compatível com a Constituição a utilização de critérios subsidiários de hetereidentificação para concorrência às vagas reservadas, sobretudo quando existirem fundadas razões para acreditar que houve abuso na autodeclaração. 4. A finalidade é combater condutas fraudulentas e garantir os objetivos da política de cotas, desde que respeitadas a dignidade da pessoa humana e assegurados o contraditório e a ampla defesa. Sendo certo observar que o próprio julgamento citou, como exemplos de mecanismos de controle, a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso, a apresentação de fotos e a formação de comissões com composição plural para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração (cf. Informativo 868 do STF). 5. Conforme previsão editalícia, cabe reconhecer que a comissão competente tem alargada discricionariedade para considerar, à luz de critérios fenótipos, ser correto o enquadramento do candidato na cota ou não. 6. É plenamente legítimo que o candidato selecionado pela Política de Ações Afirmativas da Lei 12.711/12 seja avaliado em entrevista por Comissão própria, que utilizará o critério fenotípico visando a confirmação ou não do atendimento aos requisitos específicos da política afirmativa. 7. A Orientação Normativa nº 3/2016, do Ministério do Planejamento, que dispõe sobre as 1 regras de aferição da veracidade da autodeclaração prestada por candidatos negros para fins do disposto na lei 12.990/2014, que aduz, em seu art. 2º, que as comissões deverão constatar a veracidade das informações prestadas na presença do candidato, analisando somente os traços fenotípicos, para afirmar, se há ou não, o seu enquadramento na condição de preto ou pardo. 8. O impetrante/apelante baseou suas alegações na ancestralidade e consanguinidade para fundamentar seu direito às vagas reservadas. Contudo, verifico que nesses casos, tais alegações não são definidoras de direitos para que o candidato possa figurar nas vagas reservadas, pois uma vez que o sistema de cotas visa reparar e compensar a discriminação social, real ou hipotética, sofrida pelo afrodescendente, imprescindível que ostente o fenótipo negro ou pardo. De modo que se não o possui, não é descriminado, e, portanto, não tem direito à prerrogativa concorrencial. 9. Uma vez que foram respeitadas as previsões editalícias, e, que, o procedimento de heteroidentificaçãoé constitucional e não foi verificada nenhuma afronta à dignidade da pessoa humana, à garantia ao contraditório e à ampla defesa do apelante, resta ausente, na espécie, a suposta ilegalidade capaz de macular o ato administrativo, pois a comissão responsável, afastou o enquadramento do candidato na cor parda, para os fins da lei nº 12.711/12. 10. No caso em exame, inadequada a via mandamental, pois como salientou o Juízo a quo em sua r. sentença, "o impetrante apenas trouxe aos autos certidões de nascimento, casamento e óbito de seus parentes não juntando nenhuma foto sua, a fim de comprovar, de plano, os seus aspectos fenótipos". 11. Recurso de apelação conhecido e desprovido. (TRF2, AMS 2017.50.01.028682-9, Relator Poul Erik Dyrlund, Sexta Turma Especializada, disponível em 29/01/2019).
“APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PUBLICO. LEI 12.990. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO NÃO CONSIDERADO NEGRO PELA COMISSÃO AVALIADORA. IMPROVIMENTO. 1. Trata-se apelação cível interposta contra sentença proferida nos autos da ação comum de rito ordinário, objetivando a declaração de nulidade do ato que excluiu o autor do curso de Bacharelado em Sistema de Informação na UFF, no período letivo de 2017.2., para as vagas destinadas aos candidatos autodeclarados pretos, pardos ou indígenas, com renda familiar bruta per capta igual ou inferior a 1,5 salário mínimo e que tenha cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas (Lei nº 12.711/2012). 2. O Edital do Processo Seletivo em referência dispõe que os candidatos selecionados pelas Políticas de Ações Afirmativas da Lei nº 12.711/2012 serão avaliados em entrevista por Comissão própria, que utilizará o critério fenotípico visando a confirmação ou não do atendimento aos requisitos específicos da política afirmativa. Já o item 2.2.3 do Edital prevê a exclusão do candidato que não preencher os requisitos do Edital. 3. O edital é ato vinculante tanto para a Administração Pública quanto para os candidatos que se inscrevem no concurso e, por isso, passam a ter que observar as regras estabelecidas no ato convocatório do certame. Como se sabe, o edital tem caráter geral e, uma vez publicado e iniciado o concurso, não é possível disposição em contrário relativamente às regras previamente estabelecidas. Por óbvio que, em se verificando qualquer violação aos princípios, valores e regras constitucionais, poderá haver o controle judicial. 4. Ademais, a autodeclaração pelo candidato é condição necessária, mas não suficiente, para concorrer às vagas reservadas aos cotistas negos, pardos ou indígenas, podendo ser o candidato submetido à análise e verificação por banca designada pelo Poder Público para tal mister.Admitir um candidato com base unicamente na autodeclaração, como quer o autor, acabaria por esvaziar a Política de Inclusão perpetrada pela Lei nº 12.711/2012, dado que a Administração estaria a mercê da convicção declarada do candidato, não lhe sendo possível a adoção de mecanismos para garantir a efetiva destinação das vagas aos destinatários de direito. 5. Diante da manutenção da sentença recorrida, cabível a condenação do apelante ao pagamento de honorários recursais, nos termos do art. art. 85, § 11, do CPC/15. 6. Apelação conhecida e improvida. (TRF2 2017.51.01.186414-8), 6ª Turma Especializada, GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, disponível em 13/11/2018).
Como se vê, não há ilegalidade quanto à criação de Comissão para a verificação racial (heteroatribuição), a fim de evitar eventuais abusos na autodeclaração.
No caso, a Comissão de Heteroidentificação foi realizada na forma do edital do certame. A impetrante foi reprovada, pois a Comissão entendeu que ela não possuía os fenótipos de pessoa preta ou parda, o que foi confirmado em grau de recurso (anexo 1, ANEXO8).
Não restou comprovada violação à isonomia, ao contraditório e à ampla defesa, e a candidata foi avaliada segundo as normas vigentes, e teve a oportunidade de recorrer (evento 1, ANEXO 9).
Além disso, a ré deu ampla publicidade aos candidatos acerca do procedimento de heteroidentificação. E o edital se faz lei entre as partes.
De acordo com a UNIRIO, as Comissões de Heteroidentificação não identificaram um conjunto de características fenotípicas que atendem a política de reserva de vagas, e consideraram a impetrante não apta. Confiram-se as informações prestadas pela Universidade (evento 18, INF_MAND_SEG2):
“[...] a comissão de heteroidentificação - que, conforme art. 2°, I, da Instrução Normativa, é composta por seis integrantes, dos quais temos dois servidores técnico-administrativos, dois docentes e dois discentes - considerou a candidata inapta na avaliação presencial com 0 voto apta e 6 não apta. Já na fase de recursos, 3 votos foram como de não apta e 2 para apta, tendo sido observado exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pela candidata. Com relação ao aspecto objetivo da aferição, inicialmente, urge explicitar que a Lei nº 12.711/2012 determina que o critério basilar para a identificação daqueles a serem beneficiados pela reserva de vagas deve ser a autodeclaração do candidato como negro ou pardo.
(...)
Quanto ao direito ao recurso, esta Universidade se preocupou em apresentar a justificativa e dar um prazo razoável para que todos os candidatos pudessem apresentar seus recursos.
(...)
Cumpre acrescentar que a questão atinente às "cotas raciais" não se fundamenta em diferenças de genótipo humano, baseando-se, ao revés, em elementos fenotípicos dos indivíduos, não possuindo, por óbvio, precisão científica absoluta. Ademais, como é comum nessa modalidade de seleção, a comissão encarregada de tal aferição, constituída mediante observância de requisitos próprios, possui alargada discricionariedade para considerar, à luz de critérios fenotípicos, o enquadramento ou não do candidato postulante na condição de cotista, sendo plenamente legal e legítimo, em consonância com Política de Ações Afirmativas, estabelecida pela Lei 12.711/12, que tal aferição se dê através de entrevista presencial junto a Comissão específica constituída para tal finalidade.
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Apesar de a legislação em vigor não apresentar de formas expressa os meios e os critérios necessários para a aferição das características do fenótipo do candidato, a portaria normativa nº 4, de 6 de abril de 2018, do ministério do planejamento, desenvolvimento e gestão - Secretaria de Gestão de Pessoas, publicada no DOU de 10/04/2018 (nº 68, Seção 1, pág. 43), regulamentou o procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros, para fins de preenchimento das vagas reservadas nos concursos públicos federais, nos termos da Lei nº 12.990, de 9 de junho de 2014. Diante dessa normativa, os atos praticados por esta universidade, por meio da comissão de heteroidentificação legalmente constituída, foram praticados levando em conta todo o arcabouço jurídico-legal pertinente ao tema.
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Por fim, cumpre destacar que o mero exame de fotos e outros documentos pelo judiciário, sobretudo em caráter perfunctório, não é apto para substituir a aferição realizada pela Comissão constituída para tal finalidade, conforme procedimento estabelecido nas regras do concurso, seja pela deficiência de tal análise, seja por se tratar de questão restrita ao exame discricionário da Administração, insindicável ao Poder Judiciário.
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Assim, nesse contexto específico, não há que se falar em suposto vício decorrente de "falta de fundamentação" por parte da Comissão encarregada de tal aferição, diante da natureza singular e específica de tal avaliação, conforme já exposto acima. Note-se ainda que este mesmo procedimento de aferição foi aplicado a todos os demais candidatos, não se podendo admitir, sob evidente violação do princípio isonômico, que a um candidato seja viabilizado procedimento avaliativo diverso” - grifei.
De fato, o critério do fenótipo deve prevalecer sobre o da ascendência, tal como estipulado no edital do certame. E, no caso, não restou demonstrada qualquer ilegalidade no procedimento adotado pelas Comissões de Verificação da Autodeclaração.
Assim, os documentos apresentados pela impetrante, tais como fotos suas e de sua família (evento 1, ANEXO4 e ANEXO9) não fazem prova de sua condição de pessoa parda, para os fins exigidos pelo certame. A verificação das características fenotípicas deve ocorrer de acordo com as regras iguais para todos, e não por boa vontade do juiz, em caso isolado e com base em algumas fotos trazidas pelo interessado.
Em suma, não há qualquer situação que mereça ou possibilite que o Judiciário vista a roupa da Comissão Avaliadora de autodeclaração e adote novos critérios próprios.
As regras do edital devem ser aplicadas a todos os candidatos, sob pena de afronta à isonomia. Interpretação diversa importaria violação ao princípio da vinculação do edital e, por conseguinte, da própria legalidade.
Por fim, não há que se falar em fato consumado, pois não há qualquer notícia de que a impetrante tenha iniciado os seus estudos. A medida liminar foi indeferida, a decisão foi mantida em agravo de instrumento, e a sentença determinou a realização de nova avaliação no prazo de 45 dias a partir do trânsito em julgado.
Por conseguinte, voto por dar provimento à apelação e à remessa necessária para reformar a sentença e denegar a segurança. Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).
Documento eletrônico assinado por GUILHERME COUTO DE CASTRO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002695474v2 e do código CRC fbfe9e39.
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