Apelação/Remessa Necessária Nº 0028194-88.2016.4.02.5001/ES
RELATORA: Desembargadora Federal LETICIA DE SANTIS MELLO
RELATÓRIO
Os autos retornaram da Vice-Presidência deste Tribunal, com fundamento no art. 1.030, II, do CPC, para que haja a análise e eventual adequação do acórdão recorrido à modulação de efeitos decidida pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 1135 da Repercussão Geral (evento 109).
Inicialmente, a Turma deu parcial provimento à remessa necessária e à apelação da União, para (i) manter a sentença na parte em que foi reconhecido o direito da Impetrante de (i.a) não incluir o ISS na base de cálculo da CPRB e (i.b) realizar a compensação dos valores indevidamente recolhidos, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), observada a prescrição quinquenal; e (ii) afastar o direito da Impetrante de (ii.a) excluir a Contribuição ao PIS e da COFINS da base de cálculo da Contribuição previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB) e (ii.b) obter a restituição, via precatório/RPV, dos valores indevidamente recolhidos (eventos 26, 48 e 49).
Contra esse acórdão, a União e a Impetrante interpuseram recursos especiais e extraordinários (eventos 52, 53, 57 e 58).
A Vice-Presidência deste Tribunal (i) admitiu o recurso especial da União e (ii) inadmitiu o especial da Impetrante e os recursos extraordinários da União e da Impetrante (evento 72).
Foram interpostos agravos pela Impetrante e pela União (eventos 77, 78 e 84). Após, a Vice-Presidência deste Tribunal determinou a remessa dos autos ao Tribunal Superior, nos termos do art. 1.042, §4º, do CPC/15 (evento 91).
Os autos foram remetidos ao STJ para a análise do agravo interposto pela Impetrante em face da decisão que inadmitiu o seu recurso especial e do recurso especial interposto pela União Federal (evento 101).
Inicialmente, o Relator, Ministro Francisco Falcão, ao analisar o agravo interno interposto pela Impetrante, não conheceu do recurso especial (evento 102, fls. 55/58). No entanto, após a apresentação de pedido de reconsideração/agravo interno (evento 102, fls. 68/87), verificou que a matéria discutida nos autos foi decidida pelo STF no julgamento do Tema 1.048 da Repercussão Geral, razão pela qual determinou a devolução dos autos ao Tribunal de origem para que, em observância aos arts. 927, 1.036 e 1.040 e seguintes do CPC/15, fossem adotadas as medidas cabíveis (evento 102, fls. 93/95).
Do mesmo modo, ao analisar o recurso especial interposto pela União, o Relator verificou que o acórdão recorrido divergia da orientação firmada pelo STF no julgamento do Tema n. 1.135 da Repercussão Geral e determinou o retorno dos autos ao Tribunal de origem, nos termos dos arts. 1.040 e 1.041, §2º, do CPC/15 (evento 102, fls. 59/60).
Em seguida, os autos foram remetidos ao STF para análise dos agravos interpostos pela União e pela Impetrante em face das decisões que inadmitiram seus recursos extraordinários (evento 103).
Recebidos os autos no STF, a Relatora, Ministra Rosa Weber, determinou a devolução dos autos ao Tribunal de origem para adoção do procedimento previsto no art. 1.030 do CPC, considerando o julgamento dos Temas nº 1135 e nº 1186 da Repercussão Geral (evento 104).
Após o retorno dos autos a este Tribunal, a Vice-Presidência, considerando o julgamento do RE nº 1.285.845 (Tema 1135 da Repercussão Geral) e a aparente divergência do acórdão recorrido em relação à tese firmada pelo STF, devolveu o processo a este órgão julgador para eventual juízo de retratação (evento 109).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
I. Caso em exame
Conforme relatado, os autos retornaram da Vice-Presidência deste Tribunal com fundamento no art. 1.030, II, do CPC, para que haja a análise e eventual adequação do acórdão recorrido à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 1.285.845 (Tema 1135 da Repercussão Geral).
II. Questão em discussão
Discute-se se o acórdão proferido por esta Turma divergiu da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 1.285.845 (Tema 1135 da Repercussão Geral).
III. Razões de decidir
Em 18/06/2021, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.285.845/RS (Tema nº 1135 da Repercussão Geral), firmou a seguinte tese:
“É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB”.
Confira-se, a ementa do acórdão, cujo trânsito em julgado ocorreu em 10/08/2021:
EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. POSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
1. A Emenda Constitucional 42/2003 inaugurando nova ordem previdenciária, ao inserir o parágrafo 13 ao artigo 195 da Constituição da República, permitiu a instituição de contribuição previdenciária substitutiva daquela incidente sobre a folha de salários e pagamentos.
2. Diante da autorização constitucional, foi editada a Lei 12.546/2011 (objeto de conversão da Medida Provisória 540/2011), instituindo contribuição substitutiva (CPRB), com o escopo de desonerar a folha de salários/pagamentos e reduzir a carga tributária. Quando de sua instituição, era obrigatória às empresas listadas nos artigos 7º e 8º da Lei 12.546/2011; todavia, após alterações promovidas pela Lei 13.161/2015, o novo regime passou a ser facultativo.
3. As empresas listadas nos artigos 7º e 8º da Lei 12.546/2011 têm a faculdade de aderir ao novo sistema, caso concluam que a sistemática da CPRB é, no seu contexto, mais benéfica do que a contribuição sobre a folha de pagamentos.
4. Impossibilidade da empresa optar pelo novo regime de contribuição por livre vontade e, ao mesmo tempo, se beneficiar de regras que não lhe sejam aplicáveis.
5. Impossibilidade de a empresa aderir ao novo regime, abatendo do cálculo da CPRB o ISS sobre ela incidente, pois ampliaria demasiadamente o benefício fiscal, pautado em amplo debate de políticas públicas tributárias, em grave violação ao artigo 155, § 6º, da CF/1988, que determina a edição de lei específica para tratar sobre redução de base de cálculo de tributo.
6. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 1.135, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza -ISS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB".
(RE 1285845, Relator: Ministro Marco Aurélio, Relator p/ Acórdão: Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 21-06-2021)
No caso dos autos, a Turma, ao julgar a apelação da União e a remessa necessária, manteve a sentença em que o Juízo de origem reconheceu o direito da Impetrante de não incluir o ISS na base de cálculo da CPRB, sob o fundamento de que o ISS não constitui receita ou faturamento e, portanto, não se incorpora ao patrimônio do contribuinte (evento 26).
Dessa forma, impõe-se a adequação do julgado para alinhá-lo à tese firmada no Tema nº 1135 da Repercussão Geral.
Portanto, a remessa necessária e a apelação da União devem ser providas, afastando o direito da Impetrante de excluir o ISS da base de cálculo da CPRB e de efetuar a compensação dos valores recolhidos a tal título.
Ressalto, ainda, que apesar de o STF ter determinado a análise da divergência entre o acórdão recorrido e a tese fixada no Tema n. 1186 da Repercussão Geral, não há que se falar em necessidade de juízo de retratação quanto ao ponto, visto que o entendimento adotado pela Turma está em consonância com a tese firmada, no sentido da constitucionalidade da inclusão da Contribuição ao PIS e da COFINS na base de cálculo da CPRB.
Por fim, registro que a tese fixada no Tema 1.048 da Repercussão Geral, mencionada pelo STJ na decisão que determinou o retorno dos autos a este Tribunal, não se aplica ao caso, tendo em vista que o mencionado Tema tratou da inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB, matéria não discutida nestes autos.
IV. Dispositivo:
Ante o exposto, voto no sentido de exercer o juízo de retratação, com fundamento no art. 1.040, II, do CPC/15, para, dando provimento à apelação da União e à remessa necessária, afastar o direito da Impetrante de excluir o ISS da base de cálculo da CPRB e de efetuar a compensação dos valores recolhidos a tal título.
Documento eletrônico assinado por LETICIA DE SANTIS MELLO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002689715v2 e do código CRC 30f49dd6.
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