Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5031888-33.2023.4.02.5001/ES

RELATORA: Juíza Federal HELENA ELIAS PINTO

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração interpostos pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL e pelo MULTISHOW AUTO POSTO LTDA em face do acórdão evento 34, ACOR1, que, por unanimidade, negou provimento à apelação da parte autora para manter a sentença recorrida que julgou improcedente o pedido, por entender que não tem legitimidade para pleitear o ressarcimento do PIS e da COFINS sobre combustíveis adquiridos a partir de julho de 2000, já que as contribuições em comento passaram a ser suportadas diretamente pelas refinarias, sem possibilidade de repasse às distribuidoras, a adquirente, na qualidade de consumidora final.

Concluiu-se, pois, que a parte autora, MULTISHOW AUTO POSTO LTDA, não possui legitimidade para postular a exclusão do ICMS e do ICMS-ST da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, mantendo a r. sentença por seus próprios fundamentos.

A UNIÃO - FAZENDA NACIONAL sustentou em seus Embargos de Declaração (evento 40, EMBDECL1), que "Não obstante a manutenção da r. sentença monocrática, esta e. Turma omitiuse acerca do art. 85, §11 do CPC, deixando de fixar honorários recursais.". Isto posto, requer sejam fixados honorários recursais em seu favor, a teor do dispositivo legal indicado.

Em suas razões recursais (evento 48, EMBDECL1), a parte MULTISHOW AUTO POSTO LTDA sustentou, em síntese, que sejam acolhidos os presentes Embargos de Declaração, para:

a) Quanto às omissões: Que sejam supridas as omissões apontadas nos tópicos II, III e IV, com pronunciamento expresso e fundamentado sobre:

● O reconhecimento expresso da União quanto à exclusão do ICMS e suas consequências processuais (art. 487, III, "a", do CPC);

● A jurisprudência consolidada do STJ sobre legitimidade condicionada do substituído tributário à prova do não repasse do encargo ao consumidor final;

● A violação ao princípio da não surpresa e ao dever de intimação prévia das partes (art. 10 do CPC);

b) Quanto aos efeitos modificativos: Que, ao serem supridas as omissões, seja atribuído efeito infringente aos embargos, reformando-se o v. acórdão para:

b.1) Dar provimento à apelação para homologar o reconhecimento do pedido quanto ao ICMS, extinguindo o feito com resolução de mérito nessa parcela, nos termos do art. 487, III, "a", do CPC, com determinação de prosseguimento para liquidação de sentença;

b.2) Subsidiariamente, anular a sentença quanto ao ICMS-ST, determinando o retorno dos autos à origem para abertura de instrução probatória, possibilitando à parte autora a demonstração da ausência de repasse do encargo tributário ao consumidor final, em observância ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal;

c) Quanto ao prequestionamento: Que sejam expressamente prequestionados todos os dispositivos constitucionais, legais e precedentes vinculantes elencados no tópico V, nos termos do art. 1.025 do CPC, viabilizando eventual acesso aos Tribunais Superiores.

Contrarrazões da parte autora nos autos (evento 53, CONTRAZ1).

Intimada a União para contrarrazões, esta não se manifestou.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

VOTO

Conheço dos embargos de declaração, eis que presentes os requisitos de admissibilidade, valendo-se o embargante de hipótese prevista no art. 1.022, do CPC, ao indicar omissão no acórdão atacado.

A omissão a ser sanada por meio dos embargos de declaração é aquela relativa a ponto ou questão sobre a qual se devia pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, e não o fez. Não se configura tal vício quando a decisão apreciou as teses relevantes para o deslinde do caso e fundamentou sua conclusão (STJ, EDecl no REsp n. 1193789, 4ª Turma, Ministro RAUL ARAÚJO, DJe 30/10/2013; EDcl no AgInt no AREsp n. 2.176.399/AP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023). 

Ainda, consoante jurisprudência consolidada da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, os embargos de declaração não são via adequada para o reexame da causa (EDcl no AgInt na AR 4858, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 17/03/2020 DJe 19/03/2020), sendo cabível atribuição de efeitos infringentes apenas quando os vícios sejam de tal monta que a sua correção necessariamente infirme as premissas do julgado (STJ-EDecl no AgRg no EREsp nº 747702, Corte Especial, rel. Min. Massami Uyeda, DJe 20/09/2012).

Assentadas essas premissas, passo a analisar o presente recurso.

Não há vícios ou erro material no acórdão embargado.

A matéria debatida nos autos foi devidamente analisada pelo Colegiado da Quarta Turma Especializada, conforme se destaca do voto condutor (evento 33, RELVOTO1):

 

"DA ILEGITIMIDADE ATIVA

Conforme relatado, a sentença recorrida julgou improcedente o pedido, por entender que a parte autora é não tem legitimidade para pleitear o ressarcimento do PIS e da COFINS sobre combustíveis adquiridos a partir de julho de 2000, já que as contribuições em comento passaram a ser suportadas diretamente pelas refinarias, sem possibilidade de repasse às distribuidoras, a adquirente, na qualidade de consumidora final, razão pela qual deve ser extinto o feito sem resolução do mérito, em razão de carência de direito de ação por ilegitimidade ativa.

Inicialmente, o regime de substituição tributária atribuía às refinarias de petróleo, em substituição aos distribuidores e comerciantes varejistas de combustíveis derivados do petróleo, o recolhimento do PIS e da COFINS. Em outras palavras, as refinarias cobravam, antecipadamente, dos contribuintes substituídos, o valor correspondente àqueles tributos, que seriam devidos nas operações subsequentes de revenda do produto ao consumidor final, e que consubstanciavam o “fato gerador futuro ou presumido”.

Com o advento da Lei 9.990/2000, a atividade de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo passou a sujeitar-se ao regime monofásico de incidência do PIS e da COFINS, concentrando-se a incidência tributária no início da cadeia produtiva, sobre a receita auferida pelas refinarias de petróleo. Assim, as refinarias de petróleo passaram de substitutas tributárias para contribuintes diretas do PIS/COFINS, ficando responsáveis pelo recolhimento da integralidade das contribuições incidente sobre toda a cadeia de consumo.

Posteriormente, os distribuidores e comerciantes varejistas de combustíveis ficaram sujeitos à alíquota zero das contribuições para o PIS e COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de gasolina, à exceção de gasolina de aviação, óleo diesel e GLP, consoante o disposto no § 1º do art. 5º da Lei 9.718/1998, com alterações promovidas pela Lei 11.727/2008.

De acordo com o entendimento consolidado pelo E. STJ, no regime de substituição tributária, considera-se que o comerciante varejista é mero contribuinte de fato e, por isso, não tem legitimidade ativa para questionar a exação, como ilustra o seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PIS E COFINS. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA. APLICAÇÃO DO RESP Nº 903.394/AL, REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. 1. O acórdão recorrido reformou a sentença de forma parcial, apenas no que tange a atuação da empresa como comerciante varejista para o trato de questões envolvendo PIS e COFINS sobre a receita da revenda de combustíveis da qual não participa como contribuinte de direito. Portanto, não é possível a esta Corte conhecer das questões relativa à atuação da recorrente como contribuinte de direito, haja vista a ausência de interesse recursal, nem da pretensão relativa às receitas de PIS e COFINS não decorrentes do recolhimento monofásico, seja por ausência de interesse recursal, seja por ausência de prequestionamento ou impossibilidade de análise do contexto fático-probatório dos autos a atrair a incidência da Súmula nº 7 desta Corte. 2. A jurisprudência desta Corte entende que as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para afastar a incidência de tributos recolhidos pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos. Isto porque as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) são meros contribuintes de fato, cuja ausência de legitimidade foi firmada no recurso representativo da controvérsia REsp. n. 903.394/AL, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux,DJe de 26.04.2010. 3. Agravo interno não provido. (STJ - Segunda Turma. AgInt no AgInt no AREsp n. 1.787.265/SP, relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES. Julgado em 11/10/2021, DJe de 18/10/2021) - g.n.

Igualmente, no regime monofásico, prevalece também o entendimento pela ilegitimidade da pessoa jurídica comerciante varejista de combustível para discutir relação jurídico-tributária, por não se tratar de contribuinte de direito ou de fato.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. COFINS. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PARA REQUERER A COMPENSAÇÃO DA COFINS INCIDENTE SOBRE AS RECEITAS PROVENIENTES DA VENDA DE COMBUSTÍVEIS, A PARTIR DA LEI 9.990/00. REGIME MONOFÁSICO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. OCORRÊNCIA. 1 Hipótese em que o acórdão embargado apresenta vícios, uma vez que não se manifestou sobre a incidência da Lei n. 9.990/00. 2. Na data de 15/12/2009, a Primeira Turma, através do recurso especial n. 1.121.918-RS alterou sua jurisprudência para esclarecer que, a partir da Lei 9.990/2000 (art. 3º), os comerciantes varejistas de combustíveis e demais derivados de petróleo deixaram de se submeter ao recolhimento da Cofins, no que se refere à receita auferida com a comercialização daqueles bens. 3. A partir da vigência da referida lei, a contribuição em comento passou a incidir somente sobre as refinarias, na forma monofásica, afastando-se a tributação dos varejistas pelo regime de substituição tributária, anteriormente previsto na Lei 9.718/98. Assim, os ora embargados, por exercerem atividade de comércio varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores, não detêm legitimidade para requerer a compensação da Cofins, pois não ostentam condição de contribuintes de direito ou de fato. 4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para negar provimento ao recurso especial interposto por Comércio de Combustíveis Volkweis Ltda e outros. (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1098320/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/03/2010, DJe 26/03/2010) - g.n.

Com efeito, inexistindo relação direta com o fato gerador ou imposição legal, carece a parte autora, na qualidade de varejista de combustíveis, de legitimidade para discutir a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS incidente sobre a venda de combustíveis pelas refinarias.

Desse modo, o comerciante varejista não é responsável pelo recolhimento de valores ao Fisco, embora sofra o reflexo da tributação quando da sua incorporação no preço da mercadoria. Porém, segundo a orientação jurisprudencial acima citada, essa situação não lhe confere legitimidade para questionar a incidência do tributo.

Na esteira desse entendimento, vale citar os seguintes julgados:

AÇÃO ORDINÁRIA. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS E ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. COMERCIANTE VAREJISTA É MERO CONTRIBUINTE DE FATO, NÃO TEM LEGITIMIDADE ATIVA PARA REQUERER RESTITUIÇÃO PAGO PELA REFINARIA. SENTENÇA REFORMADA. 1. Pretende a apelante a reforma da sentença que julgou procedente o pedido autoral ao reconhecer o direito do autor de exclusão do ICMS e do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. A autora é pessoa jurídica de direito privado, regularmente constituída e que atua no seguimento de comércio varejista de combustíveis e derivados para veículos automotores. 3. A apelante alega existência de ilegitimidade ativa da parte autora para pleitear a restituição de valores da Contribuição ao PIS e da COFINS uma vez que realiza o comércio varejista de combustíveis e derivados para veículos automotores, modalidade que adota a sistemática da substituição tributária “para frente”. 4. Precedentes do E. STJ, no sentido de que o comerciante varejista é mero contribuinte de fato e, por isso, não tem legitimidade ativa em absoluto, o que, por si só, inviabiliza sua pretensão. 5. Diante da inegável ilegitimidade ativa da parte autora, a presente ação deve ser extinta, sem resolução do mérito, com fulcro no art. 485, VI do CPC/2015. Em sendo a ilegitimidade ativa prejudicial de mérito, desnecessária a análise meritória da apelação. 6. Remessa necessária e recurso de apelação da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL providos. Processo extinto nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015. (TRF - 2ª Região. 4ª Turma Especializada. AC.REEX nº 5073731-71.2020.4.02.5101. Rel. Desembargador Federal LUIS ANTÔNIO SOARES. Julgado em 13/09/2021) - g.n.

APELAÇÃO CÍVEL. PIS/COFINS. REGIME MONOFÁSICO. ILEGITIMIDADE ATIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. 1. A pendência de julgamento dos Embargos de Declaração não tem o condão de obstar o presente julgamento, tampouco é causa para a sua suspensão, como tem reiteradamente decidido o STF (RE 989413 AgR-ED-ED, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, publicado em 17.11.17; ARE 977190 AgR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, publicado em 23.11.16; ARE 673256 AgR, Relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, publicado em 22.10.2013; AI 823849 AgR-segundo, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, publicado em 22-05-2013). 2. O STJ, para a verificação da presença das condições da ação, adota a Teoria da Asserção, segundo a qual estas devem ser aferidas à luz das afirmações deduzidas na petição inicial. Nesse sentido, um simples exame abstrato da petição inicial permite a verificação de que a Impetrante pleiteia, em nome próprio, direito alheio. 3. Dentro desse contexto, cumpre destacar que na cadeia de distribuição e venda de combustíveis, as pessoas jurídicas envolvidas desempenham diferentes funções. O distribuidor de gasolina é a pessoa jurídica responsável por fazer a distribuição do combustível entre os postos de determinada região. Por outro lado, o revendedor é o responsável por receber os produtos do distribuidor e fazer a venda no varejo, diretamente ao consumidor final. Assim sendo, não possui a Impetrante legitimidade para os pedidos formulados. 4. Além disso, a partir da entrada em vigor da Lei nº 9.990/00, a atividade de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo passou a se sujeitar ao regime monofásico de incidência do PIS/COFINS, concentrando-se a tributação na receita empresarial auferida pelas refinarias de petróleo. Os distribuidores e comerciantes varejistas de gasolina e suas correntes, óleo diesel e suas correntes, gás liquefeito de petróleo – GLP e gás natural ficaram sujeitos à alíquota zero, por força do disposto no art. 42 da MP nº 2.158-35/01. 5. Apesar da proximidade da justificativa para sua adoção, o regime monofásico não se confunde com o instituto da substituição tributária. Não há antecipação ou postergação do fato gerador consequente ou precedente, mas efetiva desoneração dos mesmos, seja por meio de isenção ou pelo fenômeno da alíquota zero. 6. Inexistindo relação direta com o fato gerador ou imposição legal, carece a Impetrante, na qualidade de varejista de combustíveis, de legitimidade para discutir a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS incidente sobre a venda de combustíveis pelas refinarias. Precedentes do STJ (AGRG NO RESP 1290872/RJ; AGINT NO RESP 1357033/MT). 7. Remessa necessária e Apelação interposta pela UNIÃO a qual se dá provimento, restando prejudicado a Apelação adesiva interposta por AUTO POSTO E POUSADA RURAL DE PIRANEMA LTDA. (TRF-2, AC 5005641-85.2019.4.02.5120/RJ, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, Terceira Turma Especializada, DJ: 12/05/2021) - g.n.

Não se desconhece que o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 596832/RJ (Tema 228), no sentido de autorizar os comerciantes varejistas, no período de 01/02/1999 a 01/07/2000 – quando vigeu a técnica fiscal da substituição tributária, que exigia, antecipadamente, dos substituídos tributários, o valor referente ao PIS e à COFINS –, a pleitearem a restituição da diferença de PIS e COFINS recolhidas a mais, se a base de cálculo efetiva das operações tenha sido inferior à presumida. 

Contudo, diversa é a hipótese dos autos.

No presente caso, que não se confunde com o instituto da substituição tributária, os demais agentes da cadeia produtiva (o caso da parte autora), já que não participam da relação tributária imposta pelo regime monofásico do PIS e da COFINS, não podem titularizar pretensão dela derivada, haja vista a inexistência de relação direta com o fato gerador (contribuinte) ou de legislação expressa que imponha o pagamento da obrigação (responsável), a teor do art. 121 do CTN.

Assim, impõe-se reconhecer que a autora não tem legitimidade ad causam para o pedido de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições em questão, ainda mais porque, em relação às receitas auferidas com a comercialização de derivados de petróleo, está sujeito à alíquota zero de PIS e COFINS.

Conclui-se, pois, que a parte autora, MULTISHOW AUTO POSTO LTDA, não possui legitimidade para postular a exclusão do ICMS e do ICMS-ST da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, devendo ser mantida a r. sentença por seus próprios fundamentos.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos da fundamentação supra. "

Como se vê, o vício aduzido pela parte autora, ora embargante, não se amolda ao conceito de omissão, cabendo ressaltar que eventual arguição de error in judicando não é passível de apreciação em sede de embargos de declaração, senão que deve ser submetida à via recursal própria.

Nesse compasso, é nítida a tentativa do embargante de rediscutir matéria devidamente enfrentada no acórdão embargado, por mero inconformismo com a solução adotada por esta e. Turma, o que é inadmissível em sede de declaratórios (STJ, 5ª Turma, EDcl no AgRg no AREsp 154449, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe 2.2.2016, STJ, 2ª Turma, EDcl no AgRg no AREsp 495283, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 2.2.2016; STJ, 3ª Turma, EDcl no AgRg no AREsp 313771, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe 2.2.2016).

No entanto, em relação aos Embargos de Declaração da União - Fazenda Nacional (evento 40, EMBDECL1), realmente, constata-se a omissão apontada, na medida em que o julgado embargado não dispôs sobre a fixação de honorários advocatícios recursais, devendo ser suprida a omissão.

Analisando, pois, o ponto omisso, note-se que os honorários recursais têm como causa um novo ato praticado pelas partes, desvinculado do ajuizamento da ação, qual seja, a interposição de recurso.

Conforme jurisprudência do STJ, a fixação dos honorários advocatícios recursais pode ser realizada, inclusive, ex officio, haja vista se tratar de matéria de ordem pública, que independe de provocação da parte (AgInt no AREsp 976183/MT, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe 10/06/2019; AgInt no AREsp 1415439/MG, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 13/05/2019, DJe 17/05/2019; EDcl nos EAREsp 788432/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 02/04/2019, DJe 04/04/2019).

Nesse sentido, confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. MAJORAÇÃO. POSSIBILIDADE. DEVER DE OFÍCIO. ART. 85, § 11, DO CPC/2015. PRECEDENTES DO STJ. 1. "É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/15, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o NCPC; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso. Inexistência de reformatio in pejus no caso em tela, mas mero cumprimento de disposição legal". ( AgInt no AREsp 1.511.407/MG, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe 8/11/2019). 2. No caso dos autos, houve o preenchimento dos requisitos indicados, cabendo, portanto, a majoração da verba de honorários, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015. 3. Ademais, "quando devida a verba honorária recursal, mas, por omissão, o Relator deixar de aplicá-la em decisão monocrática, poderá o colegiado, ao não conhecer ou desprover o respectivo agravo interno, arbitrá-la ex officio, por se tratar de matéria de ordem pública, que independe de provocação da parte, não se verificando reformatio in pejus. (AgInt nos EREsp 1.539.725/DF, Rel. Ministro Antônio Carlos Ferreira, Segunda Seção, DJe 19/10/2017). 4. Embargos de Declaração parcialmente providos para majorar os honorários sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o montante já fixado nas instâncias ordinárias, com base no art. 85, §§ 3º e 11, do CPC/2015. (STJ - EDcl no AgInt no REsp: 1749594 RJ 2018/0151471-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 10/12/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/05/2020) -  g.n.

No que diz respeito às hipótese de cabimento, a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça definiu que a sua majoração em sede recursal é devida quando estiverem presentes os seguintes requisitos: (I) decisão recorrida publicada a partir de 18.03.2016, data da vigência do CPC/2015; (II) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e (III) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso (STJ, 2ª Seção, AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Min. ANTÔNIO CARLOS FERREIRA, DJe 19.10.2017).

No caso dos autos, uma vez improvida a apelação da parte autora, é cabível a majoração em 1% (um por cento), a título de honorários recursais, do valor da condenação dos honorários fixados pela sentença, nos termos do art. 85, §11, do CPC.

Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA e DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO – FAZENDA NACIONAL, apenas para suprir a omissão quanto à aplicação do art. 85, § 11, do CPC, com a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos da fundamentação.



Documento eletrônico assinado por HELENA ELIAS PINTO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002662530v10 e do código CRC 1462caf4.

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Signatário (a): HELENA ELIAS PINTO
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Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5031888-33.2023.4.02.5001/ES

RELATORA: Juíza Federal HELENA ELIAS PINTO

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PIS/COFINS. REGIME MONOFÁSICO. ILEGITIMIDADE ATIVA DO VAREJISTA. HONORÁRIOS RECURSAIS. OMISSÃO SANADA. EMBARGOS DA AUTORA DESPROVIDOS. EMBARGOS DA UNIÃO PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME:
1. Embargos de declaração opostos pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL e pelo MULTISHOW AUTO POSTO LTDA contra acórdão que negou provimento à apelação da parte autora, mantendo a sentença de improcedência do pedido, por ilegitimidade ativa para pleitear ressarcimento de PIS e COFINS sobre combustíveis adquiridos a partir de julho de 2000.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
2. Há duas questões em discussão: (i) a existência de omissões no acórdão embargado quanto à legitimidade ativa da varejista de combustíveis para discutir PIS/COFINS em regime monofásico e quanto à fixação de honorários recursais; (ii) a possibilidade de suprimento de omissão sem modificação do resultado do julgamento.

III. RAZÕES DE DECIDIR:
3. As alegações de omissão da parte autora não se amoldam ao conceito de omissão sanável por embargos de declaração, uma vez que a matéria foi devidamente analisada pelo Colegiado, que concluiu pela ilegitimidade ativa da autora para discutir a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS incidente sobre a venda de combustíveis pelas refinarias, em regime monofásico.
4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas são meros contribuintes de fato e não possuem legitimidade ativa para afastar a incidência de tributos recolhidos pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos ou diretos no regime monofásico, conforme REsp n. 903.394/AL e AgInt no AgInt no AREsp n. 1.787.265/SP.
5. Os embargos de declaração não constituem via adequada para o reexame da causa, sendo inadmissível a atribuição de efeitos modificativos quando inexistente vício apto a infirmar as premissas do julgado, conforme EDcl no AgRg no EREsp n° 747702 do STJ.
6. A omissão apontada pela União - Fazenda Nacional quanto à fixação de honorários recursais foi constatada, sendo a fixação de honorários advocatícios recursais matéria de ordem pública que pode ser realizada ex officio, nos termos do art. 85, §11, do CPC.
7. Os requisitos para a majoração dos honorários recursais foram preenchidos, pois a decisão recorrida foi publicada após 18.03.2016, o recurso da parte autora foi desprovido, e houve condenação em honorários advocatícios desde a origem, conforme entendimento do STJ (AgInt nos EREsp 1539725/DF e EDcl no AgInt no REsp: 1749594 RJ).

IV. DISPOSITIVO E TESE:
8. Embargos de declaração da parte autora desprovidos. Embargos de declaração da União – Fazenda Nacional parcialmente providos, para suprir omissão quanto à aplicação do art. 85, § 11, do CPC, com a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Tese de julgamento: 1. Não há omissão sanável por embargos de declaração quando o acórdão enfrentou de forma suficiente as teses relevantes ao deslinde da controvérsia, sendo incabível a rediscussão do mérito já decidido. A omissão quanto à fixação de honorários advocatícios recursais pode ser suprida em sede de embargos de declaração, por se tratar de matéria de ordem pública, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, sem alteração do resultado do julgamento.

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Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 85, §11, e 1.022; CTN, art. 121; Lei nº 9.718/1998, art. 5º, §1º; Lei nº 9.990/2000; Lei nº 11.727/2008; MP nº 2.158-35/01, art. 42.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp n. 903.394/AL, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, j. 26.04.2010; STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1098320/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 16.03.2010; STJ, AgInt no AgInt no AREsp n. 1.787.265/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 11.10.2021; STJ, EDecl no AgRg no EREsp n° 747702, Rel. Min. Massami Uyeda, Corte Especial, j. 20.09.2012; STJ, AgInt no AREsp 976183/MT, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, j. 04.06.2019; STJ, AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Segunda Seção, j. 19.10.2017; STJ, EDcl no AgInt no REsp: 1749594 RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, T2 - Segunda Turma, j. 10.12.2019.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA e DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, com a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 09 de fevereiro de 2026.



Documento eletrônico assinado por HELENA ELIAS PINTO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002662531v7 e do código CRC e58b1782.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): HELENA ELIAS PINTO
Data e Hora: 10/02/2026, às 16:51:39

 


 



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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 2ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 02/02/2026 A 09/02/2026

Apelação Cível Nº 5031888-33.2023.4.02.5001/ES

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATORA: Juíza Federal HELENA ELIAS PINTO

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Nova Sessão virtual, realizada no período de 02/02/2026, às 00:00, a 09/02/2026, às 18:00, na sequência 304, disponibilizada no DE de 26/01/2026.

Certifico que a 4ª TURMA ESPECIALIZADA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 4ª TURMA ESPECIALIZADA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, COM A MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal HELENA ELIAS PINTO

Votante: Juíza Federal HELENA ELIAS PINTO

Votante: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES

Votante: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA

EDILTON LOPES SOARES

Secretário



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