EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 0030250-85.2016.4.02.5101/RJ
RELATORA: Juíza Federal HELENA ELIAS PINTO
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração interpostos por BIOMERIEUX BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS LABORATORIAIS LTDA. em face do acórdão do , que, por unanimidade, negou provimento à sua apelação.
Em suas razões recursais (), a parte embargante aponta omissão no acórdão, ao argumento de que não houve pronunciamento acerca da recente afetação do Tema nº 1.380, pelo STJ. Alega que a presente ação visa afastar a exigência do adicional de 1% da COFINS-Importação, instituído pelo art. 8º, § 21, da Lei nº 10.865/2004, relativamente às importações que realiza de produtos farmacêuticos, químicos e insumos correlatos, classificados nos NCMs 3002.10.29 e 3002.10.19, entre outros.
Aduz que a cobrança do referido adicional enseja violação ao art. 8º, § 11, da Lei nº 10.865/2004 e ao art. 2º do Decreto nº 6.426/08, por desconsiderar a previsão do § 21 do mencionado art. 8º, ao art. 2º, da LINDB e dos artigos 11 e 111, ambos do CTN, bem como do art. III, do GATT. Requer, assim, a suspensão do presente processo até o julgamento definitivo do Tema 1380 do STJ.
Contrarrazões da parte embargada ().
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço dos embargos de declaração, eis que presentes os requisitos de admissibilidade, valendo-se a embargante de hipótese prevista no art. 1.022 do CPC, ao indicar omissão no acórdão atacado.
A omissão a ser sanada por meio dos embargos de declaração é aquela relativa a ponto ou questão sobre a qual se devia pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, e não o fez. Não se configura tal vício quando a decisão apreciou as teses relevantes para o deslinde do caso e fundamentou sua conclusão (STJ, EDecl no REsp n. 1193789, 4ª Turma, Ministro RAUL ARAÚJO, DJe 30/10/2013; EDcl no AgInt no AREsp n. 2.176.399/AP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023).
Ainda, consoante jurisprudência consolidada da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, os embargos de declaração não são via adequada para o reexame da causa (EDcl no AgInt na AR 4858, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 17/03/2020, DJe 19/03/2020), sendo cabível atribuição de efeitos infringentes apenas quando os vícios sejam de tal monta que a sua correção necessariamente infirme as premissas do julgado (STJ, EDecl no AgRg no EREsp nº 747702, Corte Especial, rel. Min. Massami Uyeda, DJe 20/09/2012).
Assentadas essas premissas, passo a analisar o presente recurso.
Não há vícios ou erro material no acórdão embargado.
A matéria debatida nos autos foi devidamente analisada pelo Colegiado da Quarta Turma Especializada, conforme se destaca do voto condutor ():
A controvérsia gira em torno da constitucionalidade e legalidade da majoração da alíquota de 1% da COFINS-Importação, instituída pela MP nº 563/2012, convertida na Lei nº 12.715/2012.
A incidência da COFINS-Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, sobre bens e serviços importados do exterior, tem previsão constitucional no inciso II do §2º do artigo 149 e inciso IV no artigo 195, introduzidos pela Emenda Constitucional nº 42/2003.
Com a permissão constitucional, foi publicada a Lei nº 10.865/2004, prevendo as hipóteses de incidência tributária, as alíquotas aplicáveis e demais aspectos particulares à contribuição.
Posteriormente, a Medida Provisória nº 540/2011, convertida na Lei nº 12.546/2011 (sucedida pela Medida Provisória nº 563/2012, convertida na Lei nº 12.715/2012), estabeleceu o encargo complementar de um ponto percentual à COFINS - Importação incidente sobre um rol de mercadorias, descritas no Anexo Único da Lei 12.546/2011.
A alteração foi introduzida no art. 8º da Lei 10.865/2004, que acrescentou um ponto percentual na alíquota.
A alíquota adicional da COFINS-Importação foi instituída simultaneamente à contribuição previdenciária sobre a receita, prevista nos artigos 7º a 9º da Lei nº 12.546/2011, que substituiu a contribuição sobre folha de salários de pessoas jurídicas dedicadas a determinados setores econômicos.
A justificativa da correspondência entre os gravames encontra-se suficientemente explanada nos itens 33 a 36 da Exposição de Motivos Interministerial nº 122 - MF/MCT/MDIC, que acompanha a Medida Provisória nº 540, de 2 de agosto de 2011, a qual instituiu o adicional e a contribuição substitutiva supracitados.
Assim, por simetria, passa-se a exigir o adicional da COFINS/Importação nas operações de importação destes mesmos produtos.
Cumpre destacar que o Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.178.310, em 16/09/2020, encerrou a discussão acerca da constitucionalidade do adicional de 1% da alíquota da COFINS-Importação, introduzida pelo § 21 do artigo 8º da Lei nº 10.865/2004, com redação dada pela Lei nº 12.715/2012, bem como da vedação ao aproveitamento do crédito relativo a este percentual, prevista no artigo 15, § 1º-A, da Lei nº 10.865/2004, com a redação dada pela Lei 13.137/2015, tendo sido fixadas as seguintes teses (Tema 1047 da Repercussão Geral):
I - É constitucional o adicional de alíquota da Cofins-Importação previsto no § 21 do artigo 8º da Lei nº 10.865/2004.
II - A vedação ao aproveitamento do crédito oriundo do adicional de alíquota, prevista no artigo 15, § 1º-A, da Lei nº 10.865/2004, com a redação dada pela Lei 13.137/2015, respeita o princípio constitucional da não cumulatividade.
Na ocasião, a Corte afastou as tese relativas à necessidade de observância do art. 195, § 4º, da CF, bem como à violação da isonomia e o tratamento igualitário entre as nações. Veja-se excerto do voto do Exmo. Sr. Relator, o qual, embora vencido em parte, foi, neste ponto, acompanhado pelos demais:
"Cumpre afastar a alegada impropriedade do móvel legislativo em relação ao adicional instituído. A tributação fez-se ao abrigo de base econômica expressamente prevista na Constituição Federal, considerado o disposto no artigo 195, inciso IV, a versar a incidência da contribuição sobre a importação. A situação concreta não atrai a observância do § 4º do artigo 195, combinado com o artigo 154, inciso I, ambos da Lei Maior, a teor dos quais somente por meio de lei complementar poderão ser instituídas outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou a expansão da seguridade social. Não se tem a criação de novo tributo, mas acréscimo de alíquota já existente, sendo irrelevante a veiculação em dispositivo apartado. (...) No tocante à apontada contrariedade ao princípio da isonomia, conforme consta da exposição de motivos da Medida Provisória nº 540, que deu origem à lei em discussão, o ato normativo buscou equalizar tributação dos bens produzidos no País com os importados de residentes e domiciliados no exterior. A diferenciação de alíquota considerados determinados setores econômicos sinaliza opção política do legislador direcionada à proteção da economia nacional, presente o caráter predominantemente extrafiscal da Cofins-Importação. A majoração fez-se de forma homogênea relativamente ao segmento importador, não havendo discriminação baseada na origem dos bens a serem internalizados. Descabe a articular com a inobservância ao Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT 1994), que homenageia tratamento igualitário entre as nações aderentes." (g.n.)
Ademais, nos termos do voto proferido pelo Exmo. Sr. Ministro Alexandre de Moraes, redator do acórdão, consignou-se que
“a Emenda Constitucional 42/2003, ao incluir o § 12 ao art. 195 da Carta Magna, já citado alhures, imprimiu caráter constitucional à não cumulatividade da COFINS-Importação; no entanto, a referida norma não delimitou a forma como se daria a sistemática não cumulativa da referida contribuição, diferentemente do que ocorreu com a não cumulatividade constitucionalmente prevista para o IPI e o ICMS. Deste modo, o referido normativo constitucional delegou expressamente ao legislador ordinário a competência para tratar da matéria quanto aos setores de atividade econômica aos quais se aplica a não cumulatividade e consequentemente, de forma implícita, delegou-lhe competência para tratar também dos demais critérios a serem adotados. (...) Neste contexto, considerando a ausência de regramento constitucional específico bem como o caráter extrafiscal da COFINS-Importação, entendo que o legislador ordinário possui total autonomia para implementar a não cumulatividade da referida contribuição, inclusive para restringir, total ou parcialmente, o aproveitamento dos respectivos créditos. Deste modo, Senhor Presidente, entendo que não cabe ao Poder Judiciário interferir na escolha de quais créditos devem ser abatidos no regime não-cumulativo da COFINS-Importação, bem como se o aproveitamento deve ser integral ou parcial, uma vez que a Constituição Federal não estabeleceu os critérios norteadores da não cumulatividade para tal contribuição.” (g.n.)
Portanto, a questão já foi resolvida pelo STF, concluindo-se pela ausência de vícios de inconstitucionalidade que, por se tratar de entendimento firmado no julgamento de recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida, deve ser observado, nos termos do disposto no art. 927, III, do CPC.
Dito isso, não há falar em violação às disposições do GATT, tampouco se verifica qualquer afronta aos princípios da isonomia e da reciprocidade.
Na prática, o aumento da alíquota da COFINS-Importação veio a equilibrar a carga tributária sobre produtos nacionais e importados, na medida em que os similares nacionais dos produtos alcançados pela alíquota complementar do COFINS-Importação estão onerados pela contribuição sobre a receita.
Logo, as mercadorias importadas não estão sujeitas a tratamento tributário menos favorável do que aquele deferido aos produtos correlatos de origem nacional.
Além disso, a COFINS-Importação incide antes da internalização da mercadoria estrangeira, não lhe sendo oponível os princípios da isonomia tributária e do tratamento nacional, com fundamento no GATT, os quais se aplicam após a internalização da mercadoria estrangeira no país, não sendo cabível equiparar, de modo absoluto, a tributação da importação com a tributação das operações internas, da forma defendida pela apelante.
(...)
No mesmo sentido, o e. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que as regras do Acordo Geral de Tarifas e Comércio que vedam tratamento tributário diferenciado entre o produto de origem estrangeira e o produto nacional não se aplicam ao PIS/COFINS sobre importações, não se vislumbrando qualquer ofensa ao art. 98 do CTN. Precedente: STJ - AgInt no REsp: 1732627 RS 2018/0072154-3, Relator.: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 05/06/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/06/2018.
Outrossim, consoante a tese acima mencionada (Tema 1.047), não ofende ao princípio da não cumulatividade a vedação ao crédito integral da COFINS - Importação, prevista no art. 15, §1º-A da Lei nº 10.865/2004 (incluído pela Lei nº 13.137/15), sendo papel do legislador ordinário implementar ou restringir a não cumulatividade da referida contribuição, em atendimento a seu caráter extrafiscal.
Por sua vez, o fato de a Lei nº 10.865/2004, em seu art. 15, §1º-A, incluído pela MP 668/2015, convertida na Lei no. 13.137/2015, ter vedado expressamente o creditamento do adicional de 1% (um por cento), não significa que antes deste momento isto era possível. Cumpre ressaltar que as hipóteses de creditamento decorrem de expressa autorização legal.
Na verdade, a redação do art. 15 da Lei 10.865/2004 já não respaldava esta pretensão mesmo antes das alterações da Lei 13.137/2015, como bem analisado no voto-condutor da APEL/REEX 0106700-03.2015.4.02.5102/RJ (3ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. Theophilo Antonio Miguel Filho, DJ 26/10/2018), a seguir transcrito:
“Com efeito, o § 21 do art. 8º da Lei nº 10.865/2004 instituiu o adicional à COFINS-Importação nos seguinte termos: “As alíquotas da Cofins-Importação de que trata este artigo ficam acrescidas de um ponto percentual na hipótese de importação dos bens classificados na Tipi, aprovada pelo Decreto no 7.660, de 23 de dezembro de 2011, relacionados no ...” (dispositivo incluído pela Medida Provisória nº 540/2011).
O caput do art. 15 do indigitado Diploma legal já previa que “As pessoas jurídicas sujeitas à apuração da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, nos termos dos arts. 2o e 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, poderão descontar crédito, para fins de determinação dessas contribuições, em relação às importações sujeitas ao pagamento das contribuições de que trata o art. 1o desta Lei, nas seguintes hipóteses (...)”.
E o art. 2º ao qual se remete o texto normativo acima mencionado tem o seguinte teor: “Para determinação do valor da COFINS aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1°-, a alíquota de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento)”.
Assim, mediante uma análise literal e a utilização dos critérios teleológico e sistemático de interpretação dos dispositivos acima colacionados, dessume-se claramente que o direito ao creditamento somente foi autorizado em relação às constituição ao PIS e à COFINS apuradas nos termos do art. 2º. Não há previsão para o creditamento dos valores relativos ao adicional, porque essa exação consta do § 21 do art. 8º da Lei.
Na medida em que o direito ao creditamento, para o fim de operacionalização da sistemática da não-cumulatividade, não pode nascer de uma presunção, porque o mecanismo necessita de disciplina legal reguladora expressa, a ausência de regra clara sobre a possibilidade do seu exercício sobre determinada exação (adicional) não sugere que a possibilidade do creditamento exista, por força de um exercício de interpretação sistemática. Justamente por isso que não houve inovação no sistema da não-cumulatividade da COFINS-Importação quando a Lei nº 13.137/2015 incluiu o § 1º-A ao art. 15 da Lei nº 10.865/2004 para explicitar a vedação ao direito de desconto do crédito de que trata o § 21 do art. 8º da Lei.
Colocando em outras palavras: o contribuinte somente tem direito ao creditamento nos limites estabelecidos em lei, sendo plena e juridicamente válida a vedação ou restrição ao creditamento em determinada hipótese e de acordo com a política tributária adotada. O que deve ser impedida, logicamente, é a revogação por completo do creditamento que inviabilizaria o regime não-cumulativo. A vedação trazida pelo § 1°-A do art. 15 da Lei nº 10.865/2004, não permitindo o desconto do crédito tão somente em relação ao adicional, de nenhuma forma afronta o sistema legal, principalmente porque resta mantido o direito a creditamento quanto às demais alíquotas, a preservar o regime não-cumulativo".
(...)
Melhor sorte não assiste ao apelante, no tocante à alegação de necessidade de regulamentação da majoração da alíquota da COFINS- Importação, em virtude do comando do art. 78, §2º, da Lei nº 12.715/2012.
Isto, porque a regra do art. 8º, § 21, da Lei nº 10.865/2004, introduzida inicialmente pelo art. 43 da MP nº 563/2012 (referente ao adicional da COFINS-Importação), entrou em vigor, independentemente de regulamentação, em 01/08/2012, quer dizer, a partir do primeiro dia do quarto mês subsequente à publicação da MP, em 03/04/2012 (art. 54, §2º).
Portanto, quando da sua conversão na Lei nº 12.715/12, em 17/09/2012, a norma já estava vigente, sendo mantida no art. 53, expressamente reputando sua vigência àquela determinada na MP (art. 78, §2º). A referência à regulamentação não condiciona a eficácia da norma, sendo suficientes os dispositivos legais para sua plena aplicação.
Por isso mesmo, não se mostra cabível o direito a restituição/compensação dos valores recolhidos, referentes à alíquota majorada, no período de 01/08/2012 a 16/10/2012 (véspera da edição do Decreto nº 7.828/2012).
(...)
De seu turno, o apelante alega que, com a possibilidade de o contribuinte optar pela apuração da contribuição previdenciária com base na receita bruta (CPRB), deixou de haver fundamento para manter a exigência do adicional da COFINS-Importação para o contribuinte-exportador.
Sem razão o apelante.
De fato, a Lei nº 13.161/2015 alterou a Lei nº 12.546/2011, tornando facultativa a adoção da receita bruta, em substituição à folha de salários, como base de cálculo das contribuições sociais.
Contudo, a faculdade instituída pela Lei nº 13.161/2015 não implica automaticamente o afastamento da alíquota adicional da COFINS-Importação, se não revogada por norma posterior.
Nesse ponto, “trata-se somente de uma alternativa para o cálculo do valor do tributo devido colocada à disposição do contribuinte, a qual não acarretou revogação de norma legal que previu o adicional COFINS-Importação, a qual não pode ser estabelecida de maneira tácita” (TRF-3 - ApCiv: 50095997020204036105, Relator.: Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, Data de Julgamento: 21/03/2022, 4ª Turma, Data de Publicação: DJEN DATA: 29/03/2022).
Por sua vez, em 17/09/2025, a Primeira Seção do STJ afetou o EREsp 2090133/SP e REsp 2173916/SP ao rito dos Recursos Repetitivos (Tema 1.380), para solucionar controvérsia relativa à exigência do adicional de 1% da COFINS-Importação incidente sobre produtos químicos, farmacêuticos e os destinados ao uso em hospitais, clínicas e consultórios médicos e odontológicos, ainda que reduzida a 0 (zero) a alíquota ordinária de referida contribuição, à luz do disposto no art. 8º, §§ 11 e 21, da Lei n. 10.865/2004.
No entanto, a determinação de sobrestamento dos processos destinou-se, apenas, àqueles com recursos especiais e/ou agravos em recurso especial pendentes de julgamento em segunda instância e perante o STJ, não se aplicando, portanto, à presente hipótese.
Como se vê, não há qualquer omissão a ser sanada no acórdão embargado, cabendo ressaltar que eventual arguição de error in judicando não é passível de apreciação em sede de embargos de declaração, senão que deve ser submetida à via recursal própria.
Acrescente-se que, quanto ao prequestionamento, já decidiu o c. Superior Tribunal de Justiça, em consonância com o enunciado da Súmula 98 daquela Corte, que os embargos declaratórios interpostos com o escopo de prequestionamento não são protelatórios, mas que se a matéria controvertida se encontrar amplamente debatida e apreciada, o recurso não merece acolhida, pois, nesse ponto, resta satisfeito o requisito do prequestionamento, de sorte a permitir o acesso às instâncias superiores. Neste sentido, o julgado no REsp 535535/PR (acórdão unânime da 1ª Turma do STJ, Relator Ministro José Delgado, j. 18/12/2003, DJ de 22/3/2004, p. 00230).
Nesse compasso, é nítida a tentativa da embargante de rediscutir matéria devidamente enfrentada no acórdão embargado, por mero inconformismo com a solução adotada por esta e. Turma, o que é inadmissível em sede de declaratórios (STJ, 5ª Turma, EDcl no AgRg no AREsp 154449, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe 2.2.2016; STJ, 2ª Turma, EDcl no AgRg no AREsp 495283, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 2.2.2016; STJ, 3ª Turma, EDcl no AgRg no AREsp 313771, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe 2.2.2016).
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
Documento eletrônico assinado por HELENA ELIAS PINTO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002688066v13 e do código CRC 8a3ade80.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): HELENA ELIAS PINTO
Data e Hora: 26/01/2026, às 16:47:50