Apelação Cível Nº 0025636-97.2017.4.02.5005/ES
RELATOR: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS (evento 70/JF), tendo por objeto sentença (evento 67/JF) que extinguiu o processo, sem resolução do mérito, por inadequação da via eleita, nos autos de execução fiscal não tributária visando ao ressarcimento ao erário de recebimento indevido de benefício previdenciário, no valor total de R$ 67.618,35 (sessenta e sete mil seiscentos e dezoito reais e trinta e cinco centavos), em setembro/2017, sem condenação a título de custas ou honorários advocatícios.
Sustenta o apelante, em suma, que:
1) a sentença extinguiu indevidamente a execução fiscal, com fundamento no art. 485, VI, do CPC e no REsp 1.350.804/PR, ao entender que seria inadequada a cobrança, via execução fiscal, de créditos não previdenciários;
2) o entendimento do STJ nesse precedente estaria superado, pois o INSS sempre teve respaldo legal para inscrever em dívida ativa seus créditos de natureza não tributária, à luz do art. 39, §§ 1º-2º, da Lei 4.320/1964, que abrange indenizações, reposições e restituições ao erário;
3) o crédito exequendo decorre de benefício previdenciário pago indevidamente, cuja restituição foi apurada em regular processo administrativo, com contraditório e ampla defesa, legitimando a inscrição e a execução fiscal;
4) a Medida Provisória 780/2017, convertida na Lei 13.494/2017, incluiu o § 3º no art. 115 da Lei 8.213/1991, prevendo expressamente a inscrição em dívida ativa dos créditos do INSS oriundos de benefícios pagos indevidamente, aplicando-se a Lei 6.830/1980 para sua cobrança;
5) a nova norma apenas explicitou autorização já existente, não constituindo inovação, e a inscrição ocorreu após sua vigência (06/09/2017), de modo que a via executiva está amparada;
6) ainda que se entenda de modo diverso, a MP 780/2017 teria convalidado o ato de inscrição, nos termos do art. 55 da Lei 9.784/1999, uma vez que não houve prejuízo a terceiros nem violação ao interesse público;
7) à luz da doutrina e da jurisprudência sobre convalidação legislativa – inclusive precedentes do STF (ADPF 79 AgR/PE) –, deve ser reconhecida a validade da inscrição e determinada a continuidade da execução fiscal.
No evento 2/TRF, despacho desta Relatoria, com o seguinte teor:
“Converto o julgamento em diligência, com a remessa dos autos ao Juízo a quo para os fins do § 1º, do artigo 1.010, do CPC/15, regularizando-se o feito, uma vez que não ocorreu a intimação pessoal da penhora”.
No evento 77/JF, despacho do juízo a quo, com o seguinte teor:
“O TRF2 solicitou informações sobre o andamento do processo, em razão de não ter ocorrido intimação pessoal da penhora no evento 75, DOC1.
A executada M. A. D. S. não foi encontrada em seu endereço (evento 23, DOC1). Em razão disso, foi citada por edital no evento 29, DOC1 e nomeada a Defensoria Pública da União como sua curadora no evento 28, DOC1.
Posteriormente, foi efetuado o bloqueio de R$1.201,76 através do Sisbajud no evento 37, DOC1.
No evento 67, DOC1, foi prolatada sentença extinguindo o processo sem resolução do mérito e o exequente interpôs apelação (evento 70, DOC1).
Entretanto, a Defensoria Pública da União não foi incluída na capa do processo e, por consequência, não foi intimada de nenhum ato nos presente autos.
Diante disso, comunique-se ao Desembargador Federal Relator POUL ERIK DYRLUND (Apelação Cível nº 0025636-97.2017.4.02.5005/ES), informando o teor deste despacho.
Proceda à inclusão da Defensoria Pública da União na capa processual.”
No evento 82/JF, a Defensoria Pública da União, atuando como curadora especial de M. A. D. S., requer o chamamento do feito à ordem para anular os atos processuais desde o evento 30/JF, por ausência de intimação da DPU (evento nº 77), violando o contraditório e a ampla defesa.
Sustenta a nulidade da inscrição em dívida ativa referente a valores previdenciários supostamente recebidos indevidamente entre 1996 e 2014, pois o crédito foi constituído antes da Medida Provisória nº 780/2017 (convertida na Lei nº 13.494/2017). Invoca o Tema 1.064/STJ, que considera nulas as inscrições em dívida ativa realizadas antes dessa norma, e o princípio da irretroatividade da lei, defendendo que o débito deveria ser cobrado por ação de enriquecimento ilícito, conforme precedentes do STJ.
Alega ainda a boa-fé da executada e a violação ao Tema 979/STJ, além da impossibilidade de a DPU, como curadora especial, acessar dados bancários protegidos por sigilo. Sustenta a impenhorabilidade dos valores bloqueados, por se tratar de montante inferior a 40 salários mínimos, aplicando-se interpretação extensiva do art. 833, X, do CPC e a Súmula 108 do TRF4. Ao final, requer: (a) a extinção da execução e o desbloqueio das contas; (b) subsidiariamente, a devolução dos prazos processuais; e (c) o reconhecimento da impenhorabilidade e liberação dos valores constritos.
No evento 88/JF, o juízo a quo indeferiu o pleito da Defensoria Pública da União (evento 82/JF). Entendeu-se que, após a prolação da sentença (evento 67/JF), a jurisdição de primeiro grau estava esgotada, devendo-se aguardar a decisão do TRF2. Quanto à alegação de impenhorabilidade de valores até 40 salários mínimos, aplicou-se o entendimento do STJ no REsp 1.660.671, segundo o qual cabe ao devedor comprovar que a quantia tem natureza de reserva destinada ao mínimo existencial, o que não ocorreu no caso. Determinou-se, por fim, a suspensão do processo até o julgamento do recurso.
No evento 101/JF, contrarrazões da parte executada.
É o Relatório.
VOTO
Conforme relatado, cuida-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS (evento 70/JF), tendo por objeto sentença (evento 67/JF) que extinguiu o processo, sem resolução do mérito, por inadequação da via eleita, nos autos de execução fiscal não tributária visando ao ressarcimento ao erário de recebimento indevido de benefício previdenciário, no valor total de R$ 67.618,35 (sessenta e sete mil seiscentos e dezoito reais e trinta e cinco centavos), em setembro/2017, sem condenação a título de custas ou honorários advocatícios. Verbis:
“Trata-se de execução fiscal ajuizada por INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face de M. A. D. S., objetivando a cobrança da CDA 76/2017.
Evento 40, DESPADEC1. Os autos foram suspensos por força do tema 1.064 do STJ.
Evento 62, DESPADEC1. Realizado o julgamento do referido tema, o exequente foi intimado para comprovar que o crédito dos autos não estaria abrangido pelo tema 1.064 do STJ, advertido de que, a não comprovação, seria compreendida como concordância de que a via eleita é inadequada.
Evento 65, PET1. O exequente informa que:
[...] a hipótese dos autos é de recebimento indevido pela própria executada. Esclarecido isso verifica-se no corpo da CDA que a constituição definitiva do crédito, ou seja, sua inscrição em Dívida Ativa, ocorreu em 06/09/2017, já na vigência da MP nº 780/217, pelo que se requer o prosseguimento do feito com a intimação da executada, por edital, acerca do sisbajud.
É o relatório. Decido.
Conforme se afere dos autos e dos documentos que instruem o feito, a dívida em execução é oriunda de recebimento indevido de benefício previdenciário pela parte executada antes de 2017.
O crédito oriundo de pagamento indevido de benefício previdenciário deve ser assentado judicialmente a fim de se aferir os requisitos necessários exigíveis para dar início à execução. Isso porque a repetição do indébito impõe ao jurisdicionado o manejo do processo de cognição, assim como, diante do pagamento indevido, o Poder Público não pode lançá-lo unilateralmente, devendo valer-se da mesma forma de tutela jurisdicional.
Tal entendimento encontra respaldo no julgado prolatado pelo STJ em sede de recurso repetitivo, que entendeu que os valores pagos indevidamente a título de benefício previdenciário não podem ser inscritos em dívida ativa, nos termos dos arts. 2º e 3º da Lei 6.830/1980 e § 2º do art. 39 da Lei 4.320/1964, porquanto ausente autorização legal específica. Vejamos:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO INDEVIDAMENTE PAGO QUALIFICADO COMO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. ART. 154, §2º, DO DECRETO N. 3.048/99 QUE EXTRAPOLA O ART. 115, II, DA LEI N. 8.213/91. IMPOSSIBILIDADE DE INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA POR AUSÊNCIA DE LEI EXPRESSA. NÃO INCLUSÃO NO CONCEITO DE DÍVIDA ATIVA NÃO TRIBUTÁRIA. EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO PRÓPRIA. (…) 2. À míngua de lei expressa, a inscrição em dívida ativa não é a forma de cobrança adequada para os valores indevidamente recebidos a título de benefício previdenciário previstos no art. 115, II, da Lei n. 8.213/91 que devem submeter-se a ação de cobrança por enriquecimento ilícito para apuração da responsabilidade civil. (…) 3. Situação em que a Procuradoria-Geral Federal – PGF defende a possibilidade de inscrição em dívida ativa de benefício previdenciário indevidamente recebido por particular, qualificado na certidão de inscrição em dívida ativa na hipótese prevista no art. 115, II, da Lei n. 8.213/91, que se refere a benefício pago além do devido, art. 154, §2º, do Decreto n. 3.048/99, que se Documento: 94668768 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 3 de 5 Superior Tribunal de Justiça refere à restituição de uma só vez nos casos de dolo, fraude ou má-fé, e artigos 876, 884 e 885, do CC/2002, que se referem a enriquecimento ilícito. 4. Não há na lei própria do INSS (Lei n. 8.213/91) dispositivo legal semelhante ao que consta do parágrafo único do art. 47, da Lei n. 8.112/90. Sendo assim, o art. 154, §4º, II, do Decreto n. 3.048/99 que determina a inscrição em dívida ativa de benefício previdenciário pago indevidamente não encontra amparo legal. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1350804/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 28/06/2013, Info 522).
Com efeito, com a MP 780/2017, convertida na Lei 13.494/2017, o art. 115 da Lei 8.213/1991 passou a estabelecer no § 3º, de forma expressa, a possibilidade de inscrição, em dívida ativa, do valor pago de forma indevida a título de benefício previdenciário ou assistencial e não devolvido ao INSS. In litteris:
Art. 115. Podem ser descontados dos benefícios: (…)
§ 3º Serão inscritos em dívida ativa pela Procuradoria-Geral Federal os créditos constituídos pelo INSS em razão de benefício previdenciário ou assistencial pago indevidamente ou além do devido, hipótese em que se aplica o disposto na Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, para a execução judicial.
Ocorre que a alteração trazida pela Lei nº 13.494/2017, que acrescentou o § 3º ao art. 115 da Lei 8.213/1991, tem aplicação a partir da constituição da dívida, e não da inscrição do débito em dívida ativa. É o que se extrai da jurisprudência do STJ. Vejamos:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO PAGO INDEVIDAMENTE. IMPOSSIBILIDADE DE INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA DOS CRÉDITOS CONSTITUÍDOS ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI N. 13.494/2017. I - Trata-se de execução fiscal por meio da qual o INSS pleiteia a cobrança de valores indevidamente recebidos a título de benefício previdenciário por parte do executado. Nas instâncias ordinárias, ficou consignado que a inscrição na dívida ativa não é a forma de cobrança adequada dos valores executados, já que há permissão legal para tanto apenas a partir da inclusão do § 3° no art. 115 da Lei n. 8.213/91, pela Lei n. 13.494/2017. II - Em 2013 e, portanto, antes da conversão da Medida Provisória Documento: 94668768 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 4 de 5 Superior Tribunal de Justiça n. 780/2017 na Lei n. 13.494/2017, que acresceu o § 3º ao art. 115 da Lei n. 8.213/1991, o Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência quanto à impossibilidade de inscrição em dívida ativa de benefício previdenciário indevidamente recebido, qualificado como enriquecimento ilícito. Precedentes: REsp n. 1.772.921/SC, Relatora Ministra Assusete Magalhães, DJe 18/2/2019; REsp n. 1.772.930/SP, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 19/12/2018; EDcl no REsp n. 1.782.455/SP, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 8/2/2019. III - A Lei n. 13.494/2017, ao acrescer o § 3º ao art. 115 da Lei n. 8.213/91, trouxe ao ordenamento jurídico brasileiro a previsão de inscrição em dívida ativa dos créditos constituídos pelo INSS em razão de benefício previdenciário ou assistencial pago indevidamente. Entretanto, tal inovação legislativa não possui aplicabilidade no caso em questão, uma vez que a lei não pode retroagir para alcançar créditos constituídos anteriormente ao início de sua vigência. IV - Recurso especial improvido. (REsp 1793584/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 05/04/2019).
A jurisprudência do STJ tem entendido que as inovações legislativas não têm aplicação para os créditos constituídos antes de sua vigência, indiferente, portanto, que a inscrição em dívida ativa tenha sido feita depois da vigência das respectivas alterações legislativas. Neste sentido:
RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. RECURSO REPETITIVO. TEMA CORRELATO AO TEMA N. 598 CONSTANTE DO REPETITIVO RESP. N. 1.350.804-PR. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO FINANCEIRO E PREVIDENCIÁRIO. DISCUSSÃO ACERCA DA POSSIBILIDADE DE INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO INDEVIDAMENTE RECEBIDO, QUALIFICADO COMO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. APLICABILIDADE DOS §§ 3º E 4º, DO ART. 115, DA LEI N. 8.213/91, COM A REDAÇÃO DADA PELA MEDIDA PROVISÓRIA N. 780/2017 (LEI N. 13.494/2017) E MEDIDA PROVISÓRIA N. 871/2019 (LEI N. 13.846/2019) AOS PROCESSOS EM CURSO DONDE CONSTAM CRÉDITOS CONSTITUÍDOS ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DAS REFERIDAS LEIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. O presente repetitivo Tema/Repetitivo n. 1064 é um desdobramento do Tema/Repetitivo n. 598, onde foi submetida a julgamento no âmbito do REsp n. 1.350.804-PR (Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 12.06.2013) a "Questão referente à possibilidade de inscrição em dívida ativa de benefício previdenciário indevidamente recebido, qualificado como enriquecimento ilícito". Naquela ocasião foi definido que a inscrição em dívida ativa de valor decorrente de ilícito extracontratual deve ser fundamentada em dispositivo legal específico que a autorize expressamente, o que impossibilitava a inscrição em dívida ativa de valor indevidamente recebido, a título de benefício previdenciário do INSS, pois não havia lei específica que assim o dispusesse. Essa lacuna de lei tornava ilegal o art. 154, § 4º, II, do Decreto n. 3.048/99 que determinava a inscrição em dívida ativa de benefício previdenciário pago indevidamente, já que não dispunha de amparo legal. 2. Pode-se colher da ratio decidendi do repetitivo REsp n. 1.350.804-PR três requisitos prévios à inscrição em dívida ativa: 1º) a presença de lei autorizativa para a apuração administrativa (constituição); 2º) a oportunização de contraditório prévio nessa apuração; e 3º) a presença de lei autorizativa para a inscrição do débito em dívida ativa. 3. Após o advento da Medida Provisória n. 780/2017 (convertida na Lei n. 13.494/2017) a que se sucedeu a Medida Provisória n. 871/2019 (convertida na Lei n. 13.846/2019), que alteraram e adicionaram os §§ 3º, 4º e 5º ao art. 115, da Lei n. 8.213/91, foi determinada a inscrição em dívida ativa pela Procuradoria-Geral Federal - PGF dos créditos constituídos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em decorrência de benefício previdenciário ou assistencial pago indevidamente ou além do devido, inclusive para terceiro beneficiado que sabia ou deveria saber da origem do benefício pago indevidamente em razão de fraude, dolo ou coação. 4. Considerando-se as razões de decidir do repetitivo REsp n. 1.350.804-PR, as alterações legais não podem retroagir para alcançar créditos constituídos (lançados) antes de sua vigência, indiferente, portanto, que a inscrição em dívida ativa tenha sido feita depois da vigência das respectivas alterações legislativas. O processo administrativo que enseja a constituição do crédito (lançamento) há que ter início (notificação para defesa) e término (lançamento) dentro da vigência das leis novas para que a inscrição em dívida ativa seja válida. Precedentes: REsp n. 1.793.584/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 02.04.2019; AREsp n. 1.669.577/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 04.08.2020; AREsp n. 1.570.630 / SP, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 12.11.2019; REsp n. 1.826.472 / PE, Segunda Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 15.10.2019; AREsp n. 1.521.461 / RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 03.10.2019; REsp n. 1.776.760 / SP, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 23.04.2019; AREsp n. 1.432.591/RJ, decisão monocrática, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 21.2.2019; REsp n. 1.772.921/SC, Decisão monocrática, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 18.2.2019. 5. Desta forma, propõe-se as seguintes teses: 5.1. "As inscrições em dívida ativa dos créditos referentes a benefícios previdenciários ou assistenciais pagos indevidamente ou além do devido constituídos por processos administrativos que tenham sido iniciados antes da vigência da Medida Provisória nº 780, de 2017, convertida na Lei n. 13.494/2017 (antes de 22.05.2017) são nulas, devendo a constituição desses créditos ser reiniciada através de notificações/intimações administrativas a fim de permitir-se o contraditório administrativo e a ampla defesa aos devedores e, ao final, a inscrição em dívida ativa, obedecendo-se os prazos prescricionais aplicáveis"; e 5.2. "As inscrições em dívida ativa dos créditos referentes a benefícios previdenciários ou assistenciais pagos indevidamente ou além do devido contra os terceiros beneficiados que sabiam ou deveriam saber da origem dos benefícios pagos indevidamente em razão de fraude, dolo ou coação, constituídos por processos administrativos que tenham sido iniciados antes da vigência da Medida Provisória nº 871, de 2019, convertida na Lei nº 13.846/2019 (antes de 18.01.2019) são nulas, devendo a constituição desses créditos ser reiniciada através de notificações/intimações administrativas a fim de permitir-se o contraditório administrativo e a ampla defesa aos devedores e, ao final, a inscrição em dívida ativa, obedecendo-se os prazos prescricionais aplicáveis". 6. Recurso especial não provido. (STJ - REsp: 1852691 PB 2019/0368153-9, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 23/06/2021, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 28/06/2021)
Referida tese foi confirmada pelo julgamento do Tema nº 1.064 do STJ, transitado em julgado em 12/04/2023, que assim fixou:
1ª) As inscrições em dívida ativa dos créditos referentes a benefícios previdenciários ou assistenciais pagos indevidamente ou além do devido constituídos por processos administrativos que tenham sido iniciados antes da vigência da Medida Provisória nº 780, de 2017, convertida na Lei n. 13.494/2017 (antes de 22.05.2017) são nulas, devendo a constituição desses créditos ser reiniciada através de notificações / intimações administrativas a fim de permitir-se o contraditório administrativo e a ampla defesa aos devedores e, ao final, a inscrição em dívida ativa, obedecendo-se os prazos prescricionais aplicáveis; e
2ª) As inscrições em dívida ativa dos créditos referentes a benefícios previdenciários ou assistenciais pagos indevidamente ou além do devido contra os terceiros beneficiados que sabiam ou deveriam saber da origem dos benefícios pagos indevidamente em razão de fraude, dolo ou coação, constituídos por processos administrativos que tenham sido iniciados antes da vigência da Medida Provisória nº 871, de 2019, convertida na Lei nº 13.846/2019 (antes de 18.01.2019) são nulas, devendo a constituição desses créditos ser reiniciada através de notificações / intimações administrativas a fim de permitir-se o contraditório administrativo e a ampla defesa aos devedores e, ao final, a inscrição em dívida ativa, obedecendo-se os prazos prescricionais aplicáveis.
Dito isso, concluo que a alteração não possui aplicação no presente caso, visto que a exequente não demonstrou a data da constituição do crédito, limitando-se a afirmar que “a constituição definitiva do crédito, ou seja, sua inscrição em Dívida Ativa, ocorreu em 06/09/2017”.
Ocorre que o crédito tributário surge e é constituído com o lançamento. A constituição definitiva ocorre após o decurso de prazo durante o qual o sujeito passivo pode impugnar o lançamento ou efetuar o pagamento. A inscrição em Dívida Ativa, por sua vez, acontece apenas após a constituição definitiva e, portanto, a data da constituição do crédito tributário (lançamento) e a data da inscrição não se confundem.
Diante disso, identificada a inadequação da via eleita para cobrança do crédito, impõe-se a extinção da execução fiscal sem resolução do mérito.
DISPOSITIVO:
Ante o exposto, EXTINGO a presente execução sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC.
Sem custas. Sem honorários.”
Sustenta o apelante, em suma, que:
1) a sentença extinguiu indevidamente a execução fiscal, com fundamento no art. 485, VI, do CPC e no REsp 1.350.804/PR, ao entender que seria inadequada a cobrança, via execução fiscal, de créditos não previdenciários;
2) o entendimento do STJ nesse precedente estaria superado, pois o INSS sempre teve respaldo legal para inscrever em dívida ativa seus créditos de natureza não tributária, à luz do art. 39, §§ 1º-2º, da Lei 4.320/1964, que abrange indenizações, reposições e restituições ao erário;
3) o crédito exequendo decorre de benefício previdenciário pago indevidamente, cuja restituição foi apurada em regular processo administrativo, com contraditório e ampla defesa, legitimando a inscrição e a execução fiscal;
4) a Medida Provisória 780/2017, convertida na Lei 13.494/2017, incluiu o § 3º no art. 115 da Lei 8.213/1991, prevendo expressamente a inscrição em dívida ativa dos créditos do INSS oriundos de benefícios pagos indevidamente, aplicando-se a Lei 6.830/1980 para sua cobrança;
5) a nova norma apenas explicitou autorização já existente, não constituindo inovação, e a inscrição ocorreu após sua vigência (06/09/2017), de modo que a via executiva está amparada;
6) ainda que se entenda de modo diverso, a MP 780/2017 teria convalidado o ato de inscrição, nos termos do art. 55 da Lei 9.784/1999, uma vez que não houve prejuízo a terceiros nem violação ao interesse público;
7) à luz da doutrina e da jurisprudência sobre convalidação legislativa – inclusive precedentes do STF (ADPF 79 AgR/PE) –, deve ser reconhecida a validade da inscrição e determinada a continuidade da execução fiscal.
Passo ao exame do mérito recursal.
A controvérsia recursal cinge-se à possibilidade de cobrança, por meio de execução fiscal, de crédito decorrente de benefício previdenciário recebido indevidamente pela segurada, cuja inscrição em dívida ativa ocorreu em 06/09/2017. Discute-se, assim, a adequação da via eleita e a aplicação do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1.064.
Inicialmente, cumpre registrar que, antes da edição da Medida Provisória nº 780/2017, posteriormente convertida na Lei nº 13.494/2017, a jurisprudência do STJ era firme no sentido da inviabilidade de inscrição em dívida ativa de valores indevidamente pagos a título de benefício previdenciário, por ausência de autorização legal específica.
No julgamento do REsp 1.350.804/PR (Tema 598), sob o rito dos recursos repetitivos, a Primeira Seção fixou entendimento de que a restituição de valores pagos indevidamente pelo INSS deveria ser perseguida por meio de ação de cobrança ou de enriquecimento ilícito, e não por execução fiscal, porquanto o art. 154, §4º, II, do Decreto 3.048/1999 extrapolava o poder regulamentar ao prever a inscrição desses créditos em dívida ativa sem base legal expressa.
A Medida Provisória nº 780/2017, convertida na Lei nº 13.494/2017, alterou esse cenário normativo ao introduzir o § 3º no art. 115 da Lei nº 8.213/1991, dispondo que “serão inscritos em dívida ativa pela Procuradoria-Geral Federal os créditos constituídos pelo INSS em razão de benefício previdenciário ou assistencial pago indevidamente ou além do devido”. Assim, a partir de 22/05/2017, passou a existir base legal específica autorizando a cobrança executiva desses valores.
O ponto central da controvérsia consiste em definir se o crédito em execução foi constituído antes ou depois da vigência da referida Medida Provisória, visto que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1.064, transitado em julgado em 12/04/2023, fixou tese de que:
“As inscrições em dívida ativa dos créditos referentes a benefícios previdenciários pagos indevidamente constituídos por processos administrativos iniciados antes de 22/05/2017 (vigência da MP 780/2017) são nulas, devendo a constituição ser reiniciada com a observância do contraditório e ampla defesa.”
No caso concreto, o INSS limitou-se a afirmar que “a constituição definitiva do crédito, ou seja, sua inscrição em dívida ativa, ocorreu em 06/09/2017”. Entretanto, como bem ponderado na sentença, a inscrição em dívida ativa não se confunde com a constituição do crédito, que se dá no momento da constituição definitiva do crédito fiscal (ou seja, com o exaurimento da instância administrativa e esgotamento do prazo para pagamento voluntário).
Assim, embora a inscrição tenha ocorrido após a vigência da MP nº 780/2017, não há nos autos comprovação de que o procedimento administrativo tenha sido instaurado e concluído após essa data, de modo que não se pode afirmar que a constituição do crédito se deu sob a égide da nova legislação.
A ausência dessa comprovação inviabiliza o afastamento da tese firmada no Tema 1.064/STJ, pois o ônus de demonstrar a regular constituição do crédito é do exequente. Conclui-se, portanto, que a execução fiscal foi proposta com base em crédito cuja constituição antecedeu a vigência da Lei nº 13.494/2017, hipótese em que a via executiva é inadequada.
O argumento do apelante de que o art. 39, §§1º-2º, da Lei nº 4.320/1964 já autorizaria a inscrição é insuficiente para afastar o entendimento consolidado pelo STJ, o qual expressamente condiciona a validade da inscrição à existência de autorização legal específica, que somente surgiu com a MP 780/2017. Também não procede a alegação de convalidação legislativa pelo art. 55 da Lei nº 9.784/1999, pois o Tema 1.064 afasta, de forma expressa, qualquer retroatividade da norma nova, exigindo a instauração de novo processo administrativo para os créditos constituídos anteriormente.
Por fim, ainda que se reconheça a importância do interesse público na recuperação de valores pagos indevidamente, a legalidade estrita que rege a atuação da Administração Pública impõe que a cobrança se dê pelos meios adequados, não sendo possível convalidar inscrição em dívida ativa de crédito cuja constituição não observou o regime jurídico vigente à época.
Diante desse contexto, a sentença que extinguiu a execução fiscal por inadequação da via eleita deve ser mantida, à luz do art. 485, VI, do CPC, porquanto ausente pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo executivo.
Voto por negar provimento ao recurso.
Documento eletrônico assinado por POUL ERIK DYRLUND, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002590747v2 e do código CRC 9e77fa42.
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