Gabinete Eletrônico - Sede física: Rua Acre, 80, Sala 302A - Bairro: Centro - CEP: 20081-000 - Fone: (21) 2282-7796 - Email: gaban@trf2.jus.br
Apelação Cível Nº 5043739-40.2021.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por R. P. em face de sentença proferida nos autos da ação de procedimento comum nº 50437394020214025001, pelo MM. Juízo Federal da 1ª Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim, que julgou improcedente pedido do autor objetivando a anulação do lançamento tributário que o incluiu como responsável solidário no âmbito do Processo Administrativo Fiscal nº 15586.000019/2010-70, o afastamento da multa qualificada de 150% e, ainda, que a incidência de juros e correção monetária seja limitada ao prazo de 360 dias após a apresentação de sua impugnação administrativa. ()
Em suas razões recursais (), a apelante sustenta, em suma, a "nulidade do processo administrativo fiscal – Mudança da fundamentação jurídica baseada no artigo 124, inciso I, para o artigo 135, ambos do CTN."
Sustenta, ainda, que "ao proferir suas razões de decidir acerca da impugnação apresentada, o FISCO INOVOU, alterando a fundamentação jurídica de responsabilidade utilizada inicialmente, passando do artigo 124, inciso I, do Código Tributário Nacional, para a hipótese prevista no artigo 135 do Código Tributário Nacional!"
Alega, assim, que "maculou-se de forma insanável a legalidade do auto de infração em questão, haja vista que foi ceifado do Apelante o direito de exercer na plenitude seus Direitos Constitucionais ao Contraditório e Ampla Defesa."
Intimada, a apelada apresentou contrarrazões () pela manutenção da sentença.
É o Relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do recurso porque presentes os requisitos de sua admissibilidade.
Como relatado, trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou improcedente pedido do autor objetivando a anulação do lançamento tributário que o incluiu como responsável solidário no âmbito do Processo Administrativo Fiscal nº 15586.000019/2010-70, o afastamento da multa qualificada de 150% (cento e cinquenta por cento) e, ainda, que a incidência de juros e correção monetária seja limitada ao prazo de 360 dias após a apresentação de sua impugnação administrativa.
Em suas razões recursais (), a apelante sustenta, em suma, a nulidade do processo administrativo fiscal, pois houve mudança da fundamentação jurídica baseada no artigo 124, inciso I, para o artigo 135, ambos do CTN.
Assim, cinge-se a controvérsia sobre a possibilidade de nulidade do processo administrativo em razão de suposta mudança da fundamentação jurídica baseada no artigo 124, inciso I, para o artigo 135, ambos do CTN.
Cumpre lembrar, inicialmente, que a responsabilização daqueles que constituem grupo econômico em prejuízo de seus credores pode ser apoiada, não somente no art. 124, I, do CTN, que prevê que são solidariamente obrigadas ao pagamento do tributo as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, mas também no art. 30, IX, da Lei n.º 8.212/91, art. 124, II, do CTN e art. 4º, inciso VI, da Lei n.º 6.830/80 c/c art. 133 do CTN. Além disso, a despeito da existência de divergência acerca da possibilidade de aplicação da regra do art. 50 do Código Civil na esfera tributária, muitos juristas defendem também o aproveitamento da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para se imputar a corresponsabilidade tributária a terceiros.
Ademais, vale lembrar que a Segunda Turma do STJ entende ser aplicável a responsabilidade solidária do art. 124 do CTN quando há comprovação de práticas comuns, prática conjunta do fato gerador ou, ainda, quando há confusão patrimonial. Nesse ponto, cito o seguinte precedente, mantendo incólume julgado que reconheceu a responsabilidade solidária entre participantes do mesmo grupo econômico, caracterizado pela comunhão de interesses e confusão patrimonial, sendo despiciente a participação de todas elas na prática do fato gerador:
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CAUTELAR FISCAL. RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. GRUPO ECONÔMICO. INTERESSE COMUM. ART. 535 DO CPC/1973. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS DE LEI FEDERAL. MATÉRIA DECIDIDA COM ESTRITO FUNDAMENTO NO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. REEXAME. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. MÉRITO DESFAVORÁVEL À RECORRENTE. DECISÃO RECORRIDA APLICOU CORRETAMENTE O DIREITO À ESPÉCIE.
1. Insurge-se a recorrente contra acórdão que manteve a indisponibilidade de bens do seu patrimônio decretada em Medida Cautelar Fiscal, por estar reconhecida a formação de grupo econômico de fato e a existência de interesse comum entre a recorrente e devedora principal. 2. Alega a recorrente violação aos arts. 535 e 333, II, do CPC/1973, 2º da Lei 8.397/1992, 124 e 135 do CTN, além de dissídio jurisprudencial. 3. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou a lide e solucionou a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado. 4. Sobre o decabimento da produção de prova pericial, asseverou o acórdão recorrido que as questões de fundo relativas à caracterização de grupo econômico, desconsideração da pessoa jurídica, existência, ou não, de elisão e evasão fiscal, responsabilidade de sócio da empresa, assim como a ocorrência de prescrição e decadência devem ser discutidas nos Embargos à Execução fiscal, e não na via estreita do processo cautelar. 5. A hipótese não é de omissão, mas de insatisfação com o decisum. 6. Também não há omissão sobre a fundamentação para considerar a vinculação existente entre a recorrente e a sociedade Minter Trading Ltda. 7. Nesse ponto, sustentou o Tribunal de origem, exaustiva e detidamente (fls. 1821-1833, e-STJ), haver "indícios claros de grupo econômico" (fl. 1833, e-STJ), com indicação de todos os "pontos de contato" entre a recorrente e a executada. 8. A recorrente pode até discordar da conclusão da origem, mas novamente não se trata de omissão, mas de inconformismo direto com o resultado do acórdão, que foi contrário aos seus interesses. 9. Superada a preliminar de nulidade do acórdão recorrido por violação ao art. 535 do CPC/1973, no mérito não se conhece do Recurso Especial por esbarrar na Súmula 7/STJ. 10. A decisão a quo dirimiu a lide de forma extremamente fundamentada e detalhada quanto ao conjunto de elementos fáticos que levaram à conclusão pela responsabilidade da recorrente (art. 124 do CTN) e aplicação da Lei 8.397/1992. 11. Para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, seria necessário exceder as razões colacionadas no acórdão vergastado, o que demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos, vedada em Recurso Especial, conforme Súmula 7 desta Corte. 12. A análise no caso concreto da presença ou não dos requisitos legais pertinentes e da suposta afronta aos dispositivos legais tidos por violados (art. 333, II, do CPC/1973, art. 2º da Lei 8.397/1992, arts. 124 e 135 do CTN) demanda reexame de circunstâncias factuais que escapam à viabilidade procedimental pelo Superior Tribunal de Justiça. Precedentes em casos símiles. 13. Em relação à interposição pela alínea "c", este Tribunal tem entendimento no sentido de que a incidência da Súmula 7 desta Corte impede o exame de dissídio jurisprudencial, na medida em que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto, com base na qual deu solução à causa a Corte de origem. 14. E mesmo se ultrapassada a vedação da Súmula 7/STJ, o que se admite apenas para argumentar, no mérito melhor sorte não obteria o Recurso Especial. Isso porque a decisão recorrida aplicou corretamente os dispositivos legais tidos por violados, uma vez admitidos os fatos descritos no aresto impugnado. 15. O art. 2º da Lei 8.397/1992 prevê seja a ação cautelar fiscal requerida em face do sujeito passivo da obrigação tributária. Já o art. 121, parágrafo único, do CTN, considera sujeito passivo da obrigação tributária (i) o contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; e o (ii) responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. 16. A inclusão da recorrente no polo passivo da cautelar fiscal obedece à previsão legal e depende apenas da sua condição como responsável tributário à luz do CTN. 17. Nesse particular, o Superior Tribunal de Justiça entende ser aplicável a responsabilidade solidária do art. 124 do CTN quando há comprovação de práticas comuns, prática conjunta do fato gerador ou, ainda, quando há confusão patrimonial. 18. É o que se passa na espécie, em que o Tribunal local reconheceu a existência de grupo econômico e ligações empresariais estreitas entre a recorrente e a devedora originária decorrentes da administração familiar das empresas, coincidência de endereços e objetos sociais, movimentação da conta bancária da recorrente pelo fundador da executada, esvaziamento patrimonial da devedora originária concomitantemente ao desenvolvimento econômicos da recorrente. Tudo a demonstrar não só a existência, no mundo dos fatos, de grupo econômico integrado pela recorrente, como o interesse comum previsto no art. 124 do CTN. 19. O Tribunal a quo, na fundamentação do seu decisum, teve o cuidado de destacar expressamente que sócios da executada teriam transferido propriedade particular para a empresa Swamville do Brasil Participações e Empreendimentos Ltda., o que revela indícios de ocultação de bens com escopo de fraudar credores. Destacou, ainda, entre outros aspectos, que a empresa Swamville do Brasil Participações e Empreendimentos Ltda., cujo objeto social é a incorporação de empreendimentos imobiliários, teve empresas Off-Shore integrando seu quadro societário em substituição aos integrantes da família proprietária da executada, e que a referida sociedade teve sede em endereços coincidentes com de outras empresas do grupo econômico. 20. De acordo com a decisão recorrida, ainda, a própria criação da recorrente já demonstraria a comunhão de interesses. Haveria a intenção de empresas e pessoas físicas em fazer investimentos no exterior, através de empresas Off-shores, a fim de obter isenções fiscais ou redução de impostos, segurança, sigilo e privacidade nos negócios, além de inúmeros outros fatores. 21. Verifica-se, in casu, a presença dos requisitos não só para a responsabilização da recorrente (art. 124, CTN), como também para sua inclusão no polo passivo da cautelar fiscal (art. 2º, Lei 8.397/1992). (grifo meu) 22. O art. 135 do CTN foi bem afastado na origem e merece reiteração nesta instância, pelos mesmos fundamentos (aplicabilidade, ao caso, do art. 124, I). 23. Por fim, o exame específico da imprescindibilidade da prova pericial, com fulcro no art. 333, II, do CPC/1973, no caso concreto esbarra de forma invencível na Súmula 7/STJ. 24. Recurso Especial conhecido, em parte, e nessa parte não provido.
(REsp 1689431/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 19/12/2017)
Veja-se, ainda:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. POLO PASSIVO. EMPRESA NÃO INTEGRANTE DE GRUPO ECONÔMICO DE FATO, SEGUNDO O TRIBUNAL DE ORIGEM. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. ART. 124, I, DO CTN. AFASTAMENTO. ALEGADA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.
II. Na origem, o Tribunal a quo, em autos de Execução Fiscal, decidiu que a empresa ora agravada não seria integrante de grupo econômico de fato, a determinar sua responsabilidade tributária, nos termos do art. 124, I, do CTN.
III. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 535 do CPC/73, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida.
IV. Na forma da jurisprudência, "a responsabilidade solidária do art. 124 do CTN não decorre exclusivamente da demonstração da formação de grupo econômico, mas demanda a comprovação de práticas comuns, prática conjunta do fato gerador ou, ainda, quando há confusão patrimonial" (EDcl no AgRg no REsp 1.511.682/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/11/2016).
V. O entendimento firmado pelo Tribunal a quo - no sentido de que ora agravada não seria integrante de grupo econômico de fato ou que teria interesse na situação de fato que constituíra o fato gerador da obrigação tributária, objeto da Execução Fiscal - não pode ser revisto, pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial, sob pena de ofensa ao comando inscrito na Súmula 7 desta Corte. Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 603.177/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 27/03/2015; AgRg no AREsp 549.850/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 15/05/2018; AgInt no AREsp 844.055/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/05/2017.
VI. Agravo interno improvido.
(AgInt no REsp 1540683/PE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 02/04/2019)
Fato é que, independentemente do enquadramento normativo, a jurisprudência é no sentido de que é possível que, no curso da execução fiscal, a responsabilidade pelo pagamento das obrigações tributárias venha recair sobre outras empresas, além da devedora, ou pessoas físicas. Para tanto, é preciso a demonstração de que elas pertencem a um grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, bastando, nesse sentido, a existência de indícios de que diversas pessoas jurídicas exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, havendo confusão de patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores. Nesse aspecto, veja-se: AGRAVO DE INSTRUMENTO 5018710-26.2021.4.03.0000, Rel. Desembargadora Federal MÔNICA AUTRAN MACHADO NOBRE, TRF3 - QUARTA TURMA, Data do julgamento: 15/12/2021; Data da publicação: 02/01/2022; AGRAVO DE INSTRUMENTO 5046919-17.2017.4.04.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, TRF4 - SEGUNDA TURMA, Data do julgamento: 27/02/2018, Data da publicação: 02/03/2018.
Por fim, acrescente-se que o art. 135 do CTN estabelece que as pessoas referidas no art. 134 do CTN (inciso I), como, por exemplo, os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas; os mandatários, prepostos e empregados (inciso II); e os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado (inciso III) são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
No caso concreto, conforme consignado em sentença, "...A defesa, em matéria tributária, volta-se contra os fatos imputados, e estes foram exaustivamente descritos desde o início do procedimento fiscal. Ao autor foi imputada a participação ativa, como gestor financeiro de fato, em um esquema fraudulento de sonegação fiscal.
A capitulação jurídica desses fatos é uma atividade da autoridade julgadora, e a menção posterior ao art. 135, III, do CTN não configura uma inovação fática, mas sim um aperfeiçoamento da qualificação jurídica de uma conduta já plenamente conhecida e debatida pelo autor. Não houve, portanto, prejuízo ou cerceamento de seu direito de defesa.
Ademais, os fatos provados nos autos amoldam-se a ambas as hipóteses legais. O "interesse comum" previsto no art. 124, I, do CTN, no presente contexto, não se refere a um mero interesse econômico (como o recebimento de uma comissão), mas sim a um interesse jurídico e fático na própria situação que mascara o fato gerador do tributo.
Ao atuar como operador financeiro da Porto Velho, garantindo que as operações ocorressem à margem da contabilidade oficial, o autor demonstrou um interesse direto e indissociável do interesse da própria empresa em realizar suas atividades sem a devida tributação.
Da mesma forma, a "infração de lei" prevista no art. 135, III, do CTN está cabalmente configurada. A participação em um esquema que envolve a utilização de "sócios-laranja", a omissão sistemática de receitas e que culmina na dissolução irregular da sociedade (Súmula 435 do STJ) constitui, sem sombra de dúvida, um conjunto de atos praticados com infração à lei. A atuação do autor como gestor de fato foi peça essencial para a perpetração desses ilícitos."
Ainda, verifica-se que após a menção ao art. 135, III do CTN no processo administrativo, foi interposto pelo apelante novo Recurso Voluntário junto ao CARF, não havendo prejuízo à defesa do contribuinte e garantindo o direito ao contraditório sobre a nova fundamentação.
Assim, correta a sentença que julgou improcedente o pedido.
Do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso de apelação.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002630607v12 e do código CRC 557a0a61.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
Data e Hora: 29/11/2025, às 14:21:50