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Apelação Cível Nº 5005802-30.2020.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por Jaguar e Land Rover Brasil Indústria e Comércio de Veículos Ltda., visando à reforma da sentença (EV. 45), integralizada em sede de mandado de segurança no EV. 61, proferida neste mandado de segurança, pelo MM. Juízo Federal da 2ª Vara Federal Cível de Vitória (SJES), que denegou a segurança, que almejava afastar ato inquinado coator, de forma a não ser compelida ao pagamento do débito em cobrança na Certidão de Dívida Ativa (CDA) 72.320.000038‐ 58, formada a partir do Procedimento Administrativo Fiscal (PAF) 15586.720037/2017‐48, por inexistência de relação jurídico-tributária no tocante ao recolhimento de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) no evento de importação por encomenda de veículos automotores.
Nas razões recursais de EV. 69, a Apelante sustenta, em resumo, que:
(i) não incide IPI nas saídas de bens do ativo imobilizado, em prazo inferior a cinco anos, de estabelecimento que não tenha importado ou industrializado tais bens;
(ii) há violação ao art. 146, III, da Constituição de 1988;
(iii) constata-se ofensa ao parágrafo único do art. 46 do CTN;
(iv) ocorrência de bis in idem;
(v) não é possível a equiparação do estabelecimento estritamente atacadista ao industrial, em razão do disposto no art. 51, II, do CTN;
(vi) constata-se afronta ao art. 155, II, da Constituição de 1988, pois a equiparação constante no art. 13 da Lei 11.281/2006 transforma o IPI em uma espécie de “ICMS Federal”; e,
(vii) a multa qualificada exigida a título de IPI não lançado com cobertura de crédito tem cariz manifestamente confiscatório.
Contrarrazões da União Federal/Fazenda Nacional no EV. 71, pela manutenção da sentença.
Na petição de EV. 3, TRF2, o Ministério Público Federal manifesta desinteresse em opinar neste mandado de segurança.
É o Relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço da apelação, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
No mérito, a discussão apresentada é matéria de direito, e se limita a pedido de reconhecimento de inexistência de relação jurídico-tributária atinente ao recolhimento de IPI devido pelos estabelecimentos comerciais que vendem veículos automotores por encomenda, mais consectários legais, no caso, a multa isolada.
Quanto ao ponto, o Eg. STJ tem entendimento remansoso no sentido de que a autuação realizada pela autoridade administrativa fazendária, ou seja, de cobrança de IPI no evento de alienação de veículo automotor importado por encomenda, e mesmo com todo o esforço argumentativo da Apelante, o vendedor de produto importado é equiparado, pela lei, ao industrial, de forma a não prejudicar a economia nacional.
Confira-se, por todos, a decisão monocrática proferida pelo Ministro Mauro Campbell Marques no REsp 2.097.516, DJEN 27.06.2024:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI. FATO GERADOR. PRESENÇA DE OMISSÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022, DO CPC2015. OCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO (ART. 932, V, CPC/2015 C/C ART. 255, § 4º, III, RISTJ). DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto com fulcro no permissivo do art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal de 1988, contra acórdão que decidiu pela incidência de IPI em importações por encomenda, consoante a seguinte ementa (e-STJ fls. 714/718): TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO DE PRODUTO INDUSTRIALIZADO (POR ENCOMENDA). INCIDÊNCIA DE IPI. ARTS. 46, II E 51, PARÁGRAFO ÚNICO, AMBOS DO CTN. LEI Nº4.502/64. PRECEDENTES. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pela Pernod Ricard Brasil Industria e Comercio Ltda., a desafiar sentença que, em sede de mandado de segurança, denegou a segurança requerida. 2. Nos termos da sentença de mérito proferida, ratificando a decisão id. 15579533 que indeferiu a tutela antecipada, requerida em caráter liminar, não se vislumbra qualquer a irregularidade/ilegalidade no ato administrativo que ensejou o presente Mandado de Segurança. Como consta dos precedentes desta Corte Regional, ao julgar casos semelhantes à presente lide, incide IPI em importações por encomenda. Colaciono (PROCESSO: 08229732020194058100, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADORFEDERAL ROGÉRIO DE MENESES FIALHO MOREIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 23/09/2021). 3. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 153, V, estabelece a competência da União para a instituição de imposto sobre produtos industrializados. O Código Tributário Nacional - CTN, Lei nº5.172/66 (recepcionada pelas Constituições de 1967 e de 1988 com eficácia de lei complementar), ao tratar do IPI, estabeleceu, nos termos do art. 146, III, da CF/88, as normas gerais sobre a definição dos seus fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes. No parágrafo único do art. 46, o CTN define que, " para os efeitos deste imposto, considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo". 4. O art. 46 do CTN traça, ainda, três fatos completamente distintos que, envolvendo produtos industrializados, podem ensejar a incidência do IPI, os chamados fatos geradores, dos quais destacamse: o desembaraço aduaneiro, quando o produto for de procedência estrangeira (inciso I); e a saída do produto dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do artigo 51 (inciso II). Tendo em vista que o inciso II do art. 46 do CTN define que um dos fatos geradores do IPI é a saída do produto industrializado dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do art. 51. 5. Desta feita, a saída do produto industrializado do estabelecimento "importador, industrial, comerciante ou arrematante" pode atrair a incidência do IPI, se assim a lei ordinária determinar, nos termos dos arts. 46, II e 51, parágrafo único, ambos do CTN. O equiparado a industrial foi eleito contribuinte do IPI pelo art. 51, II, do CTN e pelo art. 35, I, "a", da Lei nº 4.502/64. Desse modo, as pessoas equiparadas devem cumprir todas as obrigações, principal e acessórias, atribuídas a um industrial. 6. Apelação improvida. Os embargos de declaração interpostos restaram rejeitados (e-STJ fls. 813/817). Alega a recorrente, em preliminar de mérito, que houve violação aos arts. 1.022, II e 489, § 1°, inciso IV, do CPC/2015. Quanto ao mérito, alega violação ao art. 51, do CTN e arts. 4° e 35, da Lei n. 4.502/64. Sustenta que não houve o enfrentamento, em sede de embargos de declaração, do argumento relacionado à impossibilidade de lei ordinária equiparar atacadista que adquire produtos importados por encomenda a contribuinte do IPI, em contrariedade à reserva de lei complementar prevista no art. 146, III, "a" da Constituição Federal de 1988. Sustenta que o tema não se amolda ao julgado pelo STF no Tema n. 906 e pelo STJ no Tema n. 912. Afirma que não se insurge contra a orientação firmada no Recurso Extraordinário 946.648/SC (Tema 906/STF) a respeito da incidência de IPI tanto no desembaraço aduaneiro quanto na saída do estabelecimento do importador ("importação direta"), para comercialização no mercado interno. Afirma que atua na qualidade de comerciante atacadista (encomendante), operação no âmbito da qual a importação é realizada por uma trading company e, uma vez nacionalizados, os produtos importados são vendidos internamente para a recorrente, que posteriormente os revende. Sustenta que essa matéria NÃO examinada no RE 946.648/SC e nos EREsp 1.403.532/SC. Afirma que nesse específico caso o IPI já foi recolhido pelo importador (trading company) quando do desembaraço aduaneiro e quando da revenda no mercado interno, sendo que busca apenas evitar uma terceira incidência de IPI que foi instituída por lei ordinária, em afronta ao artigo 146 da Constituição Federal. Desta forma, entende, isto sim, que o CTN não permite a exigência do IPI, por equiparação, de contribuinte que se dedica a atividade comercial, salvo nas excepcionais hipóteses de o comerciante alienar produto a importador ou a industrial, de modo que é relevante a discussão da validade da equiparação de encomendante/adquirente de produtos adquiridos por encomenda ao industrial para fins de incidência do IPI prevista no art. 13, da Lei n° 11.281/2006. Ou seja a questão dos autos envolve apenas as saídas de seu estabelecimento na condição de comerciante atacadista encomendante de uma trading company (ou adquirente de uma trading company) e não de importadora, estando em jogo a inconstitucionalidade do art. 13, da Lei n° 11.281/2006, que faz essa equiparação que entende indevida por invasão de reserva material de lei complementar. Pede que seja dado provimento ao recurso especial para que a Corte de Origem se manifeste a respeito de sua tese de que o art. 13, da Lei n° 11.281/2006, invade matéria reservada à lei complementar pelo art. 146, inc. III, alínea "a" da CF/88, pois criou novo contribuinte de IPI. Por fim, alega que não basta ser comerciante para ser contribuinte do IPI; há que se verificar se o comerciante vende produtos a importador ou industrial, consoante o art. 51, III, do CTN. Procura demonstrar o dissídio (e-STJ fls. 925/956). Contrarrazões nas e-STJ fls. 1020/1041. Recurso regularmente admitido na origem (e-STJ fls. 1073). É o relatório. Passo a decidir. Inicialmente é necessário consignar que não se sustenta o argumento de que a ratio decidendi dos EREsp. n. 1.403.532/SC (Tema 912/STJ) não é suficiente para a solução de todas as operações de importação abarcadas por esta demanda. Observo que no leading case julgado neste STJ não foi tratada unicamente a incidência de IPI no desembaraço aduaneiro e na saída do estabelecimento do importador para comercialização no mercado interno, ao contrário, no precedente também foi tratada a operação envolvendo as trading companies onde estabelecimento varejista importa por encomenda ou por sua conta e ordem, a saber: RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 2. PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO EXTEMPORÂNEO DE INGRESSO NO FEITO NA CONDIÇÃO DE AMICUS CURIAE. INDEFERIMENTO. PETIÇÃO DE "QUESTÃO DE ORDEM" APRESENTADA POR AMICUS CURIAE VEICULANDO MATÉRIA PRÓPRIA DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. NEGATIVA DE CONHECIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO REPETITIVO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI. FATO GERADOR. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Indeferido o ingresso no feito de TOYLAND COMERCIAL, DISTRIBUIDORA, TECIDOS E APLICATIVOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL LTDA. na condição de amicus curiae. Isto porque, além de seu interesse na causa derivar apenas de uma situação particular sua, já que é declaradamente parte no REsp. n. 1.558.696/SP, onde se discute a mesma matéria de fundo (não possui representatividade adequada para o feito), o pedido é extemporâneo, posto que realizado somente em sede de embargos de declaração, após o julgamento do recurso (Precedentes: EDcl nos EDcl no REsp. n. 1.143.677 / RS, Corte Especial, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 21.11.2012; EDcl no REsp. n. 1.143.677 / RS, Corte Especial, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 29.06.2010). Outrossim, já há nos autos o registro do ingresso de nada menos que 8 (oito) amici curiae, dentre eles a CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO DE BENS SERVIÇOS E TURISMO - CNC, que é entidade mais que habilitada a se manifestar com suficiência pelos interesses do setor possuindo a representatividade adequada exigida pelo art. 138, do CPC/2015. Desta forma, as teses que envolvem o presente processo foram apresentadas de modo exauriente. 2. Negado conhecimento à petição de "questão de ordem" da amicus curiae W SUL LOGÍSTICA EM DUAS RODAS LTDA. já que aponta suposto erro material decorrente da ausência de similitude fática entre o caso dos autos e o paradigma. O caso é que a alegação de erro material deve ser objeto de embargos de declaração e somente por aqueles que podem embargar. Como o acórdão foi publicado antes de 18 de março de 2016 (publicação em 18.12.2015 - e-STJ fls. 1320), estava em vigor o CPC/1973 onde não havia autorização para a utilização de tal recurso pelos amici curiae (Precedentes: EDcl no AgRg na SLS. n. 1.425 / DF, Corte Especial, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 02.05.2012; EDcl no REsp. n. 1.143.677 / RS, Corte Especial, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 29.06.2010). Desta forma, a petição apresentada se mostra como um artifício para driblar a proibição. Além disso, a admissibilidade dos embargos de divergência foi examinada de forma exauriente pelo colegiado, tendo sido o recurso interposto, inclusive, em defesa da tese de fundo que a amicus curiae W SUL LOGÍSTICA EM DUAS RODAS LTDA. deseja ver prevalecer. Tal demonstra o caráter protelatório da suposta "questão de ordem" apresentada. 3. Quanto aos embargos de declaração da parte ATHLETIC INDÚSTRIA DE EQUIPAMENTOS DE FISIOTERAPIA LTDA., necessário consignar que o presente recurso foi interposto na vigência do CPC/1973, o que atrai a incidência do Enunciado Administrativo Nº 2: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça". 4. A situação particular da embargante (estabelecimento varejista que importa por encomenda ou por sua conta e ordem) foi suficientemente analisada no acórdão embargado ao mencionar a combinação dos artigos 46, II e 51, parágrafo único do CTN - que compõem o fato gerador, e o art. 51, II, do CTN, art. 4º, I, da Lei n. 4.502/64, o art. 79, da Medida Provisória n. 2.158-35/2001 e o art. 13, da Lei n. 11.281/2006 - que definem a sujeição passiva do IPI, nenhum deles até então afastados por inconstitucionalidade, e que determinam a equiparação a estabelecimento industrial dos estabelecimentos, atacadistas ou varejistas, que adquirirem produtos de procedência estrangeira, importados por encomenda ou por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora. 5. Não houve qualquer equívoco na certidão de julgamento. O registro feito na parte final da certidão de julgamento foi o de que o Min. Og Fernandes estava ausente apenas quando da votação da questão de ordem, conforme consta das e-STJ fls. 1202 e 1227 (notas taquigráficas). Assim, o Min. Og Fernandes participou da votação quanto ao mérito da causa, tendo sido vencido ao proferir o votovogal de e-STJ fls. 1270/1278, conforme também consta da certidão de julgamento de e-STJ fls. 1236. A compreensão da certidão não pode ser destacada da leitura da sequência de votos proferidos e das notas taquigráficas que bem revelam o ocorrido. 6. Em relação à Cláusula de Obrigação de Tratamento Nacional inserida no GATT, não houve qualquer contradição, mas mera discordância da interpretação dada pelo colegiado que foi, inclusive, referendada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE n. 946.648 / SC, sob a ótica apontada da violação ao princípio da isonomia (Tema 906), para concluir pela constitucionalidade da exação, tendo fixado a seguinte tese de julgamento para o Tema 906 da repercussão geral: "É constitucional a incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI no desembaraço aduaneiro de bem industrializado e na saída do estabelecimento importador para comercialização no mercado interno" (RE n. 946.648 / SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/acórdão Min. Alexandre de Moraes, julgado em 24.08.2020). 7. A tese jurídica do julgado, por regra processual, está a salvo do ataque direto dos embargos de declaração, já que a infringência somente é possível se houver omissão, obscuridade, contradição ou erro material. 8. Em relação à matéria constitucional (Pacto Federativo, reserva de competências etc.), é consabido que esta Corte não admite a interposição de aclaratórios com o fim específico de prequestionamento, tendo em vista os limites de sua competência no exame do recurso especial. Precedentes da Corte Especial: EDcl no AgRg nos EDcl nos EREsp 1007281 / ES, Corte Especial, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 1.7.2011; EDcl no AgRg nos EREsp 1082959 / SP, Corte Especial, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 9.6.2011. 9. Não havendo omissão, obscuridade, contradição ou erro material, merecem ser rejeitados os embargos declaratórios interpostos que têm o propósito infringente. 10. Embargos de declaração rejeitados (EDcl nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.403.532 - SC, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgados em 27 de abril de 2022). Chamo a atenção para o item "4" da ementa dos embargos de declaração no repetitivo: "4. A situação particular da embargante (estabelecimento varejista que importa por encomenda ou por sua conta e ordem) foi suficientemente analisada no acórdão embargado ao mencionar a combinação dos artigos 46, II e 51, parágrafo único do CTN - que compõem o fato gerador, e o art. 51, II, do CTN, art. 4º, I, da Lei n. 4.502/64, o art. 79, da Medida Provisória n. 2.158- 35/2001 e o art. 13, da Lei n. 11.281/2006 - que definem a sujeição passiva do IPI, nenhum deles até então afastados por inconstitucionalidade, e que determinam a equiparação a estabelecimento industrial dos estabelecimentos, atacadistas ou varejistas, que adquirirem produtos de procedência estrangeira, importados por encomenda ou por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora". O registro é claro no sentido de que a tese do Tema 912/STJ se aplica aos estabelecimentos varejistas que importam por encomenda ou por sua conta e ordem, mas também é claro no sentido de que os dispositivos legais que possibilitam isso foram aplicados porque não foram afastados por inconstitucionalidade, donde exsurge a relevância da tese da recorrente no sentido de que o art. 13, da Lei n° 11.281/2006, teria invadido matéria reservada à lei complementar pelo art. 146, inc. III, alínea "a" da CF/88, ao criar novo contribuinte de IPI. Desta feita, observa-se a existência de omissão no acórdão recorrido a respeito de argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador (art. 489, IV, do CPC/2015). Em havendo evidentes omissões sobre temas relevantes que não foram sanadas por via dos aclaratórios interpostos na origem, há a violação ao art. 1.022, do CPC/2015, cujo exame por este STJ é inafastável. Confira-se jurisprudência correspondente construída na vigência do art. 535, do CPC/1973: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. RECURSO ESPECIAL QUE FUNDOU-SE UNICAMENTE NA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC. ARESTO PARADIGMA EM CONFRONTO COM O ENTENDIMENTO FIRMADO NO ARESTO EMBARGADO. POSSIBILIDADE DE EXAME EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL PORQUANTO O APELO ESPECIAL SUSTENTA MALFERIMENTO DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL FEDERAL. COMPETÊNCIA OUTORGADA AO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A competência constitucional outorgada pela Carta Maior ao Superior Tribunal de Justiça determina sua atuação na uniformização do entendimento na aplicação da legislação infraconstitucional federal. 2. Fundando-se o recurso especial unicamente na potencial violação de legislação infraconstitucional, in casu, o art. 535 do CPC, revela-se mister o conhecimento do recurso especial, mesmo em sendo o tema de fundo eminentemente constitucional, sob pena de prejudicar a parte diligente no cumprimento dos requisitos essenciais à admissão dos recursos destinados às Cortes Superiores. 3. Embargos de divergência acolhidos para anular e fazer prevalecer a orientação firmada no acórdão colacionado como paradigma, impondo a análise da alegada violação do art. 535 do CPC, veiculada no recurso especial (EREsp Nº 325.425 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 10.12.2003). EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - RECURSO ESPECIAL CUJO OBJETO ERA O RECONHECIMENTO DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL QUANDO DA ANÁLISE, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL - ARESTO PARADIGMA CARACTERIZADOR DA DIVERGÊNCIA - POSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA TÃO-SÓ COM BASE NA VULNERAÇÃO A DISPOSITIVO INFRACONSTITUCIONAL - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS PARA QUE SEJA APRECIADA NO RECURSO ESPECIAL A OCORRÊNCIA, OU NÃO, DAS EIVAS APONTADAS PELA PARTE RECORRENTE. A análise, em recurso especial, das pechas contidas no art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem se pronuncia acerca de matéria envolvendo dispositivos constitucionais, não arreda a competência do Superior Tribunal de Justiça, uma vez que a decisão a ser proferida estará circunscrita ao exame de norma inserta em lei federal. Na violação ao art. 535 do CPC, não pode esta Corte Superior de Justiça escusar-se da apreciação dessa matéria, a pretexto de que o tema de fundo é de cunho constitucional. Se a prestação jurisdicional do Tribunal de origem não foi completa quando da análise de controvérsia constitucional, cabe a este Sodalício, na condição de Corte Superior de Direito Federal, verificar se a Corte a quo incorreu nas pechas de omissão, obscuridade ou contradição, sem que isso implique em penetrar na matéria afeta ao Supremo Tribunal Federal. Embargos de divergência acolhidos, uma vez que, além do acima exposto, outra solução, em tese, inviabilizaria o acesso ao recurso extraordinário. Decisão por unanimidade (EREsp Nº 162.765 - PR, Primeira Seção, Rel. Min. Franciulli Netto, julgado em 25.4.2001). Consoante a Súmula n. 568/STJ: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". Ante o exposto, com fulcro no art. 932, V, do CPC/2015 c/c o art. 255, § 4º, III, do RISTJ, DOU PROVIMENTO ao recurso especial e determino o retorno dos autos à Corte de Origem para que se manifeste expressa e pormenorizadamente a respeito dos pontos omissos consoante a fundamentação.
(...)
Na mesma linha, o entendimento esposado pelo Eg. STF, como se depreende da decisão monocrática da lavra do então Ministro Ricardo Lewandovisky no ARE 1.187.992, DJe 28.03.2019:
Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário interposto contra acórdão que possui a seguinte ementa: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IPI. INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR DA MERCADORIA IMPORTADA NO MOMENTO DO DESEMBARAÇO ADUANEIRO - AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA RECONHECIMENTO DO CRÉDITO - COMPENSAÇÃO QUE NÃO SE OPERA. Preliminar rejeitada. O IPI incide sobre produtos industrializados no exterior, hipótese em que o fato gerador se dá com o seu desembaraço aduaneiro no território nacional, nos termos do inciso 1 do art. 46 do CTN. Não há qualquer inconstitucionalidade, o importador arcar com o IPI, seja comerciante, industrial ou mesmo pessoa física, uma vez que resta caracterizada a hipótese de incidência tributária quando da importação do objeto industrializado, bem assim a ocorrência do fato gerador no momento do desembaraço aduaneiro do produto de procedência estrangeira. O direito subjetivo à compensação somente nasce quando presentes a obrigação tributária e a obrigação de devolução, devidamente prevista em lei. Faz-se necessário que o indébito seja reconhecido na esfera administrativa ou judicial para que se possa verificar a compensação, na medida em que somente após efetivamente reconhecido o direito à repetição que a compensação pode se dar. Apelação não provida” (pág. 13 do documento eletrônico 2). Os embargos declaratórios que se seguiram foram parcialmente acolhidos, em acórdão assim ementado: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IPI. AQUISIÇÃO DE MATERIAL INTERMEDIÁRIO, DE EMBALAGEM E OUTROS UTILIZADOS NO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO DE PRODUTOS TRIBUTADOS DE ATACADISTA. DIREITO AO CREDITAMENTO SEM REDUÇÃO. OMISSÃO. No que tange à preliminar de nulidade, a r. decisão apreciou a questão nos termos do seu inconformismo. No que tange ao mérito, observo que as questões mereciam uma melhor análise, motivo pelo qual merece ser afastada para apreciação mais adequada. O adquirente de matéria-prima, embalagem e insumos de atacadistas, deve observar a alíquota a que o produto estiver sujeito na tabela, calculada sobre a multiplicação de metade do valor constante na nota fiscal, ou seja, cinquenta por cento – art. 165 do RIPI (Decreto-lei n° 400, de 1968, art. 6°). Embargos de declaração parcialmente acolhidos” (pág. 29 do documento eletrônico 2). No RE, fundado no art. 102, III, a e c da Constituição, alegou-se, em suma, ofensa aos arts. 146, III, a, e 150, II, da mesma Carta. A pretensão recursal não merece acolhida. Consta do voto do Relator do acórdão proferido em sede de embargos de declaração: “No entanto, quanto ao mérito, forçoso anotar que algumas questões colacionadas a estes autos merecem ser pontuadas e melhor analisadas, motivo pelo qual os embargos devem ser acolhidos para desconsiderar o presente decisum, nesta parte. Assim dispõe o Decreto nº 4.544, de 26 de dezembro de 2002: Art. 8º. Estabelecimento industrial é o que executa qualquer das operações referidas no art. 4º, de que resulte produto tributado, ainda que de alíquota zero ou isento (Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º). Estabelecimentos Equiparados a Industrial Art. 9º Equiparam-se a estabelecimento industrial: I - os estabelecimentos importadores de produtos de procedência estrangeira, que derem saída a esses produtos (Lei nº 4.502, de 1964. art. 4º. inciso I): II - os estabelecimentos, ainda que varejistas, que receberem, para comercialização, diretamente da repartição que os liberou, produtos importados por outro estabelecimento da mesma firma; III - as filiais e demais estabelecimentos que exercerem o comércio de produtos importados, industrializados ou mandados industrializar por outro estabelecimento do mesmo contribuinte, salvo se aqueles operarem exclusivamente na venda a varejo e não estiverem enquadrados na hipótese do inciso II (Lei nº 4.502, de 1964, art. 4º, inciso 11, e § 2º, Decreto-lei nº 34, de 1966, art. 2º, alteração I, e Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, art. 37, inciso I); IV - os estabelecimentos comerciais de produtos cuja industrialização haja sido realizada por outro estabelecimento da mesma firma ou de terceiro, mediante a remessa, por eles efetuada, de matérias-primas, produtos intermediários, embalagens, recipientes, moldes, matrizes ou modelos (Lei nº 4.502, de 1964, art. 4o, inciso III, e Decreto-lei nº 34, de 1966, art. 2º, alteração 33a); V - os estabelecimentos comerciais de produtos do Capitulo 22 da TIPI. cuja industrialização tenha sido encomendada a estabelecimento industrial, sob marca ou nome de fantasia de propriedade do encomendante, de terceiro ou do próprio executor da encomenda (Decreto-lei nº 1.593, de 21 de dezembro de 1977, art 23); VI - os estabelecimentos comerciais atacadistas dos produtos classificados nas posições 71.01 a 71.16 da TIPI (Lei n° 4.502, de 1964, observações ao Capitulo 71 da Tabela); VII - os estabelecimentos atacadistas e cooperativas de produtores que derem saída a bebidas alcoólicas e demais produtos, de produção nacional, classificados nas posições 22.04. 22.05. 22.06 e 22.08 da TIPI e acondicionados em recipientes de capacidade superior ao limite máximo permitido para venda a varejo, com destino aos seguintes estabelecimentos (Lei nº 9.493, de 1997, art. 3º): a) industriais que utilizarem os produtos mencionados como insumo na fabricação de bebidas; b) atacadistas e cooperativas de produtores; ou c) engarrafadores dos mesmos produtos. O permissivo legal relativo ao crédito nas aquisições de comerciante atacadista se encontra no artigo 165 do RIPI, verbis: ‘Art. 165. Os estabelecimentos industriais, e os que lhes são equiparados, poderão, ainda, creditar-se do imposto relativo a MP, PI e ME, adquiridos de comerciante atacadista não-contribuinte, calculado pelo adquirente, mediante aplicação da alíquota a que estiver sujeito o produto, sobre cinquenta por cento do seu valor, constante da respectiva nota fiscal (Decreto-lei n° 400, de 1968, art. 6°).’ Assim, no que tange ao impetrante, como adquirente de matéria prima, embalagem e insumos de atacadistas, verifica-se que a escrituração é feita observando-se a alíquota a que o produto estiver sujeito na tabela, calculada sobre a multiplicação de metade do valor constante na nota fiscal, ou seja, cinquenta por cento. Assim, após devidamente escriturados, os créditos podem ser utilizados na dedução do imposto devido nas saídas, sendo que caso o saldo seja credor, por crédito maior que débito, produto isento, sujeito à alíquota zero ou imune, o saldo poderá ser utilizado nas modalidades de restituição ou compensação com outros tributos federais. O artigo supra, parte final, portanto, dispõe que nestes casos a empresa industrial ou equiparada, adquirente pode apurar os créditos aplicando-se sobre 50% do valor da Nota Fiscal a alíquota a que estiver sujeito o produto. O adquirente poderá aproveitar crédito de IPI na aquisição de insumos produtivos (matéria-prima, produtos intermediários e material de embalagem) de comerciantes atacadistas, sendo de sua responsabilidade a apuração do montante a ser lançado em sua escrita fiscal. Este crédito deve ser contabilizado pela empresa adquirente visando à apuração do IPI devido” (págs. 26-27 do documento eletrônico 2). Dessa forma, o exame da alegada ofensa ao texto constitucional envolve a reanálise da interpretação dada pelo Juízo de origem à legislação infraconstitucional aplicável ao caso (Leis 4.502/1964 e 9.493/1997 e Decreto 4.544/2002). A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. Inviável, portanto, o recurso extraordinário. Nesse sentido, destaco julgados de ambas as Turmas deste Tribunal, cujas ementas transcrevo a seguir: “EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO DO IPI. INCIDÊNCIA SOBRE INSUMOS. APROVEITAMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5º, CAPUT, II, 37, 150, I E II, 153, I E II, § 3º, E 155 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. Obstada a análise da suposta afronta aos preceitos constitucionais invocados, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que refoge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, a teor do art. 102 da Magna Carta. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação” (ARE 1.080.435-AgR/PR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO QUE DEU PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ESPECIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO, EM PARTE, PREJUDICADO. TRIBUTÁRIO. RECONHECIMENTO DE CONFLITO ENTRE INSTRUÇÃO NORMATIVA E A LEI 9.363/1996. EVENTUAL OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. DESNECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO. MATÉRIA DIVERSA DA QUE SERÁ ANALISADA NO RE 593.544-RG/RS. CORREÇÃO MONETÁRIA. CRÉDITO COM NATUREZA DE BENEFÍCIO FISCAL. INSTRUMENTO DE POLÍTICA TRIBUTÁRIA. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O trânsito em julgado de decisão que deu provimento a recurso especial para acolher pretensão também contida no recurso extraordinário da mesma parte torna este recurso prejudicado quanto ao pedido concedido. II – Inviável o recurso extraordinário para rever decisão que, a partir da interpretação da Lei 9.363/1996, reconheceu a ilegalidade de instruções normativas que afastavam o direito ao aproveitamento do crédito presumido de IPI em relação às exportações de produtos não-tributados e às aquisições de pessoas físicas e cooperativas. Acórdão decidido com fundamento na interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. III – A matéria contida no recurso extraordinário é diversa da que será analisada no RE 593.544-RG/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, em que foi reconhecida a repercussão geral da discussão envolvendo a possibilidade de inclusão do crédito presumido de IPI previsto na Lei 9.363/1996 na base de cálculo da COFINS e da contribuição para o PIS. IV – O crédito-prêmio de IPI previsto na Lei 9.363/1996 não decorre das regras de não cumulatividade previstas nos arts. 153, § 3º, II, e 155, § 2º, I, da Constituição e nem de outros dispositivos da Carta Magna. Trata-se de benefício fiscal, instrumento de política tributária, cuja disciplina de correção monetária está restrita ao âmbito infraconstitucional. V – Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 708.545-AgR/SC, de minha relatoria, Segunda Turma). Por fim, o acórdão impugnado não julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição, o que inviabiliza o recurso extraordinário com base na alínea c do inciso III do art. 102 da Lei Maior, o que atrai, no ponto, a incidência da Súmula 284/STF. Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF). Sem honorários advocatícios (Súmula 512/STF). Publique-se.
Da multa isolada
Como ponderado nas informações prestadas pela autoridade Impetrada (EV. 19 do MS), no caso em análise foi aplicada a multa aplicada, na forma do art. 80, da Lei 4.502/1964, porque a Impetrante deixou de destacar o IPI nas notas fiscais, caracterizando IPI não lançado com cobertura de crédito. A análise procedida pelo CARF no recurso administrativo manejado pela Impetrante foi preciso neste particular:
“É adequada ao caso a multa de 75%, pois incidente sobre IPI que não foi lançado, de acordo com o art. 80 da Lei n° 4.502/64. Está sendo cobrada isoladamente, pois o tributo foi liquidado com créditos escriturais.”
Desta forma, por qualquer ângulo que se analise a questão, a sentença afigura-se correta.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação da contribuinte.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002321406v5 e do código CRC 9263a509.
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