Agravo de Instrumento Nº 5006145-18.2025.4.02.0000/ES
RELATOR: Juiz Federal RAFFAELE FELICE PIRRO
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por U. D. R. contra a decisão () proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal Cível de Vitória, Seção Judiciária do Estado do Espírito Santo, nos autos da ação ordinária, processo nº 5041224-27.2024.4.02.5001, ajuizada em face da UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPÍRITO SANTO – UFES, que indeferiu o pedido de tutela de urgência para determinar "a nomeação imediata do agravante no cargo Professor do Magistério Superior, Classe Adjunto - A, Nível 01, do Quadro Permanente da UFES, com lotação no Departamento de Clínica Odontológica/CCS".
Nas razões do recurso (), em nítido efeito devolutivo, o agravante alega, em síntese, que a decisão agravada destoa flagrantemente das teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal nos Temas de números 612 e 784 de Repercussão Geral. Sustenta que foi aprovado em segundo lugar no concurso público previsto pelo Edital 74/2022 para o provimento de uma vaga do cargo de Professor do Magistério Superior do Departamento de Clínica Odontológica da UFES, na área de Odontologia e subárea de Periodontia, cujo prazo de validade inicial foi prorrogado pelo período de dois anos a partir de 21/09/2024, nos termos da Portaria Normativa 175/2024. Alega que o candidato aprovado em primeiro lugar no certame foi nomeado para o cargo, de modo que o agravante é o próximo na ordem de classificação, na medida em que foram aprovados apenas três candidatos, todos na modalidade Ampla Concorrência.
Argumenta que após o preenchimento da vaga ofertada no edital do concurso em questão, restou comprovada a existência de uma vaga no Departamento de Clínica Odontológica da UFES, ocupada precariamente por professora substituta, contratada temporariamente em vaga decorrente de aposentadoria do professor Justino Mameri Filho, conforme comprova o Contrato número 053/2004, cujo prazo já foi prorrogado duas vezes. Destaca que o próprio agravante foi contratado na condição de Professor Visitante para atuar na mesma área do certame em comento, tal como a Professora Substituta Fernanda Felix Cordeiro Dias. Sustenta que não é de hoje que o próprio agravante vem atuando no Departamento de Clínica Odontológica da UFES na mesma área do certame. Alega que a necessidade de prover pelo menos uma vaga para atender as disciplinas de Periodontia já foi externada ao Reitor da UFES pelo próprio Chefe do Departamento de Clínica Odontológica, mas a UFES continua lançando mão de professores substitutos para tal mister.
Afirma que a UFES possui um cargo vago em seu Departamento de Clínica Odontológica, oriundo de aposentadoria, que está sendo ocupado por professor substituto que está exercendo suas funções na mesma área do certame. Argumenta que ao invés de se socorrer de candidato já aprovado em concurso público válido, a UFES utiliza-se de contratação precária para o preenchimento de cargos, em manifesta afronta ao artigo 37, caput, e incisos II, IV e IX da Constituição Federal de 1988. Sustenta que as reiteradas contratações temporárias realizadas na hipótese vertente não visam suprir falta excepcional no serviço público, mas meio indireto de burla à regra do concurso público, tendo em vista a existência de cargo vago e a inexistência de situações excepcionais e imprevisíveis que poderiam validar as aludidas contratações precárias.
Defende que, embora não tenha se classificado dentro do número de vagas veiculado no edital do certame, comprovou de forma cabal, por meio da robusta prova documental já apresentada nos autos originários, a preterição arbitrária e imotivada por parte da UFES, uma vez que restou demonstrada a existência de vaga em quantidade suficiente para atingir sua posição na lista de classificação e a contratação de forma precária para essa vaga durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preenchê-la.
Argumenta que antes do julgamento do Recurso Extraordinário 837.311, o que se deu sob o regramento da Repercussão Geral (Tema 784), já era posição pacífica da Suprema Corte que a preterição de candidatos aprovados em concurso público fora das vagas ofertadas no edital em decorrência da contratação de servidores temporários ou empregados terceirizados somente se caracterizaria quando comprovada a existência de cargos efetivos vagos.
Sustenta que são inúmeros julgados em idêntico sentido no âmbito do Supremo Tribunal Federal que certamente serviram de base para as Teses fixadas no Tema 784 da Repercussão Geral, tanto que no voto condutor do referido Precedente vinculante, o eminente Relator Ministro Luiz Fux destacou que o que assegura o direito à nomeação em favor dos aprovados fora das vagas do edital é a demonstração inequívoca de que a Administração está agindo em conformidade com a necessidade de prover os cargos vagos durante a validade do certame.
Argumenta que não há dúvida que o Supremo Tribunal Federal, em análise de repercussão geral, apenas reafirmou a sua jurisprudência há muito consolidada no sentido de que a contratação precária para o exercício de atribuições de cargo efetivo durante o prazo de validade do concurso público respectivo traduz preterição dos candidatos aprovados e confere a esses últimos direito subjetivo à nomeação, entendimento este que continua sendo aplicado pela Suprema Corte após o julgamento do Tema 784 da Repercussão Geral.
Alega que não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema. Pondera ainda que no julgamento do Recurso Extraordinário 658.026, paradigma do Tema 612 da Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal determinou os critérios para validade da contratação temporária, ausentes no caso sob examine, fixando tese no sentido de que nos termos do artigo 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que os casos excepcionais estejam previstos em lei, o prazo de contratação seja predeterminado, a necessidade seja temporária, o interesse público seja excepcional e a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração.
Sustenta que nenhum candidato, esteja ele dentro ou fora do número de vagas do edital, pode ficar refém de condutas administrativas que, deliberadamente, lançam mão de contratações temporárias com a finalidade de preenchimento de cargos efetivos vagos, invés de se socorrer dos candidatos já aprovados em concurso público vigente, em manifesta afronta ao artigo 37, caput, e incisos II, IV e IX da Constituição Federal.
Alega que se a Administração se comporta de modo a revelar a inequívoca necessidade de preencher cargo efetivo vago durante o prazo de validade do concurso, o princípio da boa-fé vincula a discricionariedade da Administração e lhe impõe o necessário preenchimento da vaga pelo candidato aprovado fora do número de vagas previsto do edital.
Argumenta que em casos como este, o espaço para a atuação discricionária da Administração quanto à avaliação da oportunidade da nomeação fica tão reduzido que é considerado nulo, em fenômeno identificado pela doutrina alemã como redução da discricionariedade a zero. Sustenta que no caso em questão, a partir do momento em que a UFES nomeou apenas o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital e, durante o período de validade do concurso, procedeu à contratação temporária de professor substituto com a finalidade de preenchimento de cargo efetivo vago, isso deixou de ser discricionário e passou a ser arbítrio.
Refuta o argumento genérico sobre disponibilidade orçamentária, destacando que a criação de todo e qualquer cargo público só poderá ser implementada se existir prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes, consoante artigo 169, parágrafo primeiro, da Constituição da República. Argumenta que no caso em exame, há cargo efetivo vago no Departamento de Clínica Odontológica da UFES, criado, obviamente, por lei e, obrigatoriamente, com dotação orçamentária prévia.
Sustenta que além da presença do requisito atinente ao fumus boni iuris, também está preenchido o requisito do perigo da demora, apto a ensejar a concessão da tutela de urgência, nos moldes do artigo 300 do CPC, na medida em que, enquanto não for nomeado para o cargo objeto dos autos, o agravante não perceberá os seus vencimentos (verba alimentar), será privado da contagem de tempo de serviço para a aposentadoria, do desenvolvimento de pesquisas exclusivo aos docentes efetivos, do cumprimento do estágio probatório e de diversos outros benefícios a que teria direito caso o cargo vago do Departamento de Clínica Odontológica da UFES não estivesse sendo ocupado de forma ilegal por professor temporário.
Argumenta que o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação se revela até mesmo em relação aos discentes da UFES, que são obrigados a conviverem com as reiteradas prorrogações dos contratos temporários no âmbito do Departamento de Clínica Odontológica da UFES, ou seja, com o constante rodízio de professores que não criam vínculos com a instituição.
Afirma que não há qualquer perigo quanto à irreversibilidade do provimento recursal antecipado, na medida em que a nomeação do agravante poderá ser reconsiderada a qualquer momento, com a sua exoneração e a convalidação dos atos por ele praticados no exercício do cargo. Ademais, não se pode olvidar que a UFES estará se beneficiando do trabalho desenvolvido pelo agravante, que se faz necessário no Departamento de Clínica Odontológica da UFES, haja vista o preenchimento de vaga a título precário, com a inadmissível contratação reiterada de professor temporário em detrimento daquele que foi aprovado em concurso válido e que aguarda sua nomeação.
Subsidiariamente, sustenta que o pedido liminar de mera reserva de vaga também é pertinente e preenche os requisitos legais, notadamente porque é preciso interromper as reiteradas contratações temporárias que vem ocorrendo no âmbito do Departamento de Clínica Odontológica da UFES ao arrepio da Constituição Federal; é preciso estimular a UFES a prover seus cargos vagos em caráter definitivo e parar de preenchê-los com professores substitutos, em nítida burla à regra do concurso público; e, ainda, é preciso resguardar o direito pleiteado pelo agravante até o julgamento definitivo da lide.
Requer, ao final, "nos termos do inc. I do art. 1.019 do CPC, que o Eminente Desembargador Relator conceda efeito ativo ao presente Agravo de Instrumento, para determinar a nomeação imediata do agravado no cargo Professor do Magistério Superior, Classe Adjunto - A, Nível 01, do Quadro Permanente da UFES, com lotação no Departamento de Clínica Odontológica/CCS, ou, subsidiariamente, que seja determinada ao menos a reserva de vaga para o agravante" e "o conhecimento e o provimento do presente Agravo de Instrumento, confirmando o efeito ativo anteriormente deferido, para fins de reformar a r. decisão recorrida, determinando a nomeação imediata do agravado no cargo em questão, ou, subsidiariamente, para que seja determinada ao menos a reserva de vaga para o agravante".
Decisão monocrática () indeferindo a tutela.
O Ministério Público Federal manifestou-se pela ausência de interesse público que justifique sua intervenção no feito ().
Em contrarrazões (), a UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPÍRITO SANTO – UFES sustenta que o recurso interposto não traz novos argumentos, além daqueles já deduzidos, incapazes, por si sós, de proporcionar a reforma da decisão. Argumenta que não assiste razão ao recorrente, sendo irretocável a decisão proferida pelo juízo de primeiro grau, injustamente atacada pela parte recorrente. Aduz que conforme esclarecido pela UFES em sua contestação, existe uma vaga no Departamento de Clínica Odontológica, fruto de aposentadoria de Professor, sendo, entretanto, direcionada à subárea Odontopediatria, e não à subárea de Periodontia, para a qual o agravante concorreu. Sustenta que por essa razão, já consta inclusive um concurso em andamento para o seu preenchimento, através do Processo digital 23068.041024/2024-1. Ademais, a professora substituta na mesma subárea para a qual o autor concorreu está ocupando uma vaga emprestada do Curso de Medicina, temporariamente cedida ao Departamento de Odontologia, razão pela qual o requerente não poderia ser nomeado para esta vaga, que foi preenchida através do Processo de Seleção de Docente 23068.037967/2023-62. Argumenta que portanto, tendo em vista que, por ora, não há elementos suficientes para a demonstração da presença dos requisitos do artigo 300 do CPC, deve ser indeferido o pedido de antecipação de tutela recursal. Por fim, pugna pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
Documento eletrônico assinado por RAFFAELE FELICE PIRRO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002636008v6 e do código CRC a6a9230f.
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