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Apelação/Remessa Necessária Nº 0006248-61.2010.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Retornam os autos da Vice-Presidência deste TRF-2ª Região para que seja analisado possível juízo de retratação ().
O reexame versa sobre o acórdão assim ementado ():
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COMPENSAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. NÃO INCIDÊNCIA. AUXÍLIO DOENÇA E AUXÍLIO ACIDENTE (VERBAS RECEBIDAS NOS QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO). TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. FÉRIAS INDENIZADAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS GOZADAS. ADICIONAL DE HORAS-EXTRAS, NORTURNO, DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE.
1. "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" (Enunciado nº 213 da Súmula do STJ). Nesses casos, ou o mandado de segurança se reportará a compensação anteriormente efetuada e se voltará contra ato do Fisco que tenha negado ao contribuinte direito líquido e certo previsto em lei, ou terá, inclusive, feição preventiva, visando a resguardar direito líquido e certo a compensação a ser futuramente efetuada.
2. Somente se exigirá prova pré-constituída quanto à liquidez e certeza dos créditos relativos tributos indevidamente recolhidos quando a impetração envolver o exame dos elementos fáticos da compensação, e não apenas dos elementos jurídicos.
3. Ocorrência da prescrição da pretensão de compensação dos tributos recolhidos antes de 27/04/2005, por se tratar de ação ajuizada em 27/04/2010, depois, portanto, da entrada em vigor da LC 118/2005.
4. Não existe conceito legal de salário. Na linha das decisões da Justiça do Trabalho sobre a matéria, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o termo engloba a remuneração do empregado em decorrência do trabalho realizado, não estando, portanto, abarcadas no conceito as verbas de cunho indenizatório e previdenciário.
5. A contribuição previdenciária não incide sobre as seguintes rubricas: auxílio-doença e auxílio acidente nos primeiros 15 dias de afastamento, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e a parcela do décimo terceiro salário correspondente ao aviso prévio indenizado, férias indenizadas e 1/3 constitucional de férias. Precedentes do STF e do STJ.
6. A contribuição previdenciária incide sobre as os valores pagos a título de férias gozadas. Jurisprudência do STJ
7. A contribuição previdenciária incide, ainda, sobre pagamentos relativos ao salário maternidade, ressalvado o posicionamento pessoal da Relatora. Arguição de inconstitucionalidade relativa à incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade rejeitada pelo Órgão Especial deste TRF (incidente de arguição de inconstitucionalidade nº 2011.51.20.000212-7, relator Desembargador Federal JOSÉ ANTONIO NEIVA, DJe de 02/03/2015).
8. A compensação das contribuições indevidamente recolhidas deverá ser feita (i) apenas após o trânsito em julgado da decisão final proferida nesta ação, de acordo com o disposto no art. 170-A do CTN, por se tratar de demanda posterior à LC nº 104/01, (ii) sem a limitação de 30% imposta pelo art. 89, §3º, da Lei nº 8.212/91, visto que este dispositivo foi revogado pela Lei nº 11.941/2009, e (iii) apenas com débitos relativos à própria contribuição previdenciária, e não com tributos de qualquer espécie, em razão da vedação do art. 26 da Lei nº 11.457/07. Ressalvada, em todo caso, a possibilidade de que, no momento da efetivação da compensação tributária, o contribuinte se valha da legislação superveniente que lhe seja mais benéfica, ou seja, que lhe assegure o direito a compensação mais ampla. Precedentes do STJ.
9. A compensação em matéria tributária, sujeita à previsão legal (art. 170 do CTN), efetuada com base na previsão contida no art. 74 da Lei nº 9.430/96 e deve observar as condições impostas por este dispositivo legal e pelas normas regulamentares expedidas pela RFB que se refere o respectivo § 4º.
10. Não há qualquer ilegalidade nas exigências, estabelecidas na IN nº 1.300/12, de utilização do programa PER/DCOMP (art. 41, § 1º) e de habilitação prévia do crédito reconhecido em Juízo em processo administrativo próprio (art. 82). Trata-se da regulamentação de aspectos meramente procedimentais da compensação. Precedente do STJ.
11. O indébito deverá ser acrescido da Taxa SELIC, que já compreende correção monetária e juros, desde cada pagamento indevido, até o mês anterior ao da compensação/restituição, em que incidirá a taxa de 1%, tal como prevê o artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.
12. Apelação da União Federal, remessa necessária e apelação da Impetrante a que se dá parcial provimento.
A Vice-Presidência deste TRF-2ª Região determinou o sobrestamento dos recursos interpostos até o julgamento dos recursos representativos da matéria em análise ().
Posteriormente, devolveu os autos a este órgão fracionário para possível juízo de retratação em razão do julgamento do RE 1.072.485 (Tema 985/RG) ().
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
No julgamento do RE 1.072.485 (Tema 985), submetido à sistemática da repercussão geral, em 28/02/2023, o Supremo Tribunal Federal se posicionou favoravelmente à incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias, tendo fixado, após amplo debate e por maioria de votos, a seguinte tese: “é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.
Cuida salientar que, como corolário do julgamento do RE nº 1.072.485 - Tema 985/RG, “ficam afastadas as teses que tentam descaracterizar a natureza remuneratória de tal verba, inclusive o entendimento consolidado no REsp 1.230.957 (Tema 479/RG)”.
Nesse ponto, vale destacar que o art. 22, I da Lei 8.212/91 dispõe que a contribuição previdenciária incide sobre as remunerações pagas pelo empregador ao empregado, destinadas a retribuir o trabalho, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços.
Nesse sentido, o voto condutor do RE 1.072.485 (Tema 985/RG) consignou:
"Dos precedentes evocados, surgem dois pressupostos para a incidência da contribuição previdenciária sobre valores pagos aos empregados: a natureza remuneratória e a habitualidade da verba.
Quanto ao primeiro, conforme versei no paradigma de repercussão geral alusivo ao Tema nº 20, observado o previsto no § 11 do artigo 201 da Constituição Federal, o legislador constituinte, ao se referir à remuneração, remeteu “às parcelas diversas satisfeitas pelo tomador dos serviços”, no que levados em conta os rendimentos pagos em decorrência do contrato de trabalho em curso, e não somente sobre o que adimplido pela prestação de serviços em sentido estrito.
Excetuam-se as verbas nitidamente indenizatórias, porquanto destinadas a recompor o patrimônio jurídico do empregado, em razão de alguma perda ou violação de direito.
No tocante à habitualidade, o preceito sinaliza periodicidade no auferimento dos valores, contrapondo-se a recebimentos eventuais, desprovidos de previsibilidade. A elucidar a óptica, confiram a lição de Alessandro Mendes Cardoso e Paulo Honório de Castro Júnior, em artigo específico sobre o tema 1 : Por fim, habitual é (i) o pagamento que se repete em um contexto temporal que pode ser descontínuo - mensal,trimestral, semestral ou anual; (ii) que decorre de uma previsibilidade inerente ao contrato laboral, de onde surge justa e real expectativa de recebimento por parte do empregado, face à repetição prévia da parcela.
Essas diretrizes hermenêuticas devem nortear o alcance do artigo 195, inciso I, da Lei Maior e a solução quanto à delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador. Atentem para a natureza do terço constitucional de férias, cuja previsão está no artigo 7º, inciso XVII, da Constituição Federal. Trata-se de verba auferida, periodicamente, como complemento à remuneração. Adquire-se o direito, conforme o decurso do ciclo de trabalho, sendo um adiantamento em reforço ao que pago, ordinariamente, ao empregado, quando do descanso. Surge irrelevante a ausência de prestação de serviço no período de férias.
Configura afastamento temporário. O vínculo permanece e o pagamento é indissociável do trabalho realizado durante o ano (...)
Ante a habitualidade e o caráter remuneratório da totalidade do que percebido no mês de gozo das férias, é devida a contribuição". (g.n.)
Portanto, definiu-se, no recurso paradigma, que o terço constitucional de férias é verba remuneratória, habitualmente paga ao empregado, sendo irrelevante a ausência de prestação de serviço no período de férias, porquanto o vínculo permanece e o pagamento é indissociável do trabalho realizado durante o ano. No mais, as questões afetas à suposta inconstitucionalidade foram desacolhidas pelo STF no julgamento do recurso extraordinário paradigma.
Em seguida, no entanto, em acórdão publicado em 19/09/2024 no referido Recurso Extraordinário, por maioria, foi dado parcial provimento aos embargos de declaração para modular os efeitos do julgado e “atribuir efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União”.
Dessa forma, os efeitos devem ser contados da publicação da ata de julgamento (15/09/2020), ressalvadas, todavia, as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela Fazenda Nacional.
Na hipótese, também foi tratada a incidência da verba sobre o salário maternidade. Nesse sentido, destaco que o STF analisou de maneira definitiva a controvérsia, no julgamento do RE 576.967 (Tema 72/RG), quando se concluiu pela inconstitucionalidade da exação, fixando a seguinte tese: "é inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade".
Assim, uma vez que tais decisões produzem efeitos vinculantes, nos termos do art. 927, III do CPC, há que se promover a adequação do julgamento à tese fixada.
Ante o exposto, voto no sentido de exercer o juízo de retratação para adequar o acórdão recorrido às teses fixadas no Tema 72 e no Tema 985 da Repercussão Geral do STF, e, por corolário, julgar (i) procedente o pedido com relação ao salário maternidade e (ii) improcedente o pedido quanto ao terço constitucional de férias, devendo ser observada, todavia, a modulação de efeitos fixada no julgamento dos embargos de declaração do Tema 985/STF.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002640575v4 e do código CRC ff6c42b0.
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Signatário (a): ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
Data e Hora: 28/01/2026, às 18:26:42