Apelação Cível Nº 0023835-28.2012.4.02.5101/RJ
RELATORA: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL em face da sentença (evento 107), que acolheu a exceção de pré-executividade oposta, para extinguir a execução fiscal ajuizada em face de PRIMUTEL TELECOMUNICACOES LTDA. e R. D. C. B., para cobrança dos créditos inscritos nas CDA’s n.º 7061102010200, n.º 7071100474532, n.º 7021101131888, n.º 7021101131969, n.º 7061102010471, n.º 7061102010390 e n.º 7060802236504, com julgamento de mérito, nos termos do art. 924, inciso V, do CPC c/c art. 156, V, do CTN, em razão da prescrição, sem impor condenação em custas e honorários advocatícios.
Em suas razões recursais (evento 116), a apelante requer a reforma da sentença, sustentando, em síntese, que não há que se falar em prescrição intercorrente em relação ao débito inscrito sob o nº 7060802236504, pois após a citação dos coexecutados em 05/09/2018, houve a adesão por parte da executada a programas de parcelamento de 19/02/2009 a 06/09/2009, e de 14/01/2021 a 07/08/2021, bem como Sisbajud com resultado positivo, em fevereiro de 2025, interrompendo sucessivamente o transcurso do prazo prescricional.
Contrarrazões de R. D. C. B. (evento 122) pela manutenção da sentença, alegando que o recurso interposto trata-se de inovação recursal; que “em momento algum a Recorrente citou qualquer parcelamento ou apresentou documentos que comprovassem sua realização, mesmo já detendo pleno conhecimento da existência do suposto parcelamento ocorrido em 2021, em relação à inscrição de nº 7060802236504”; que “o suposto parcelamento não tem condão de interromper a prescrição intercorrente no que toca ao Apelado. Isso pois, o parcelamento apresentado pela Recorrente refere-se a ato praticado pela pessoa jurídica PRIMUTEL TELECOMUNICAÇÕES LTDA, devedora originária da execução fiscal, e não pelo ora Recorrido Rafael, o qual se retirou do quadro societário da empresa em 2010”; e que “Quando do Sisbajud positivo (2025) já havia operado a prescrição intercorrente (05 anos)”.
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso de apelação, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
A questão cinge-se tão somente à ocorrência ou não da prescrição intercorrente, em relação ao crédito atinente à inscrição nº 7060802236504, tendo em vista alegação de interrupção do prazo prescricional, em razão da adesão da parte executada a programa de parcelamento em 2021.
O despacho que ordenou a citação foi proferido na vigência da LC nº 118/2005 (evento 03), produzindo o efeito de interromper a prescrição.
No tocante à sistemática para a contagem da prescrição intercorrente prevista no art. 40, caput e parágrafos, da Lei nº 6.830/80, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no REsp nº 1.340.553, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 24/09/2018, disponibilizado no DJe 15/10/2018, sob o rito dos recursos repetitivos, fixou as seguintes teses, constantes da ementa transcrita:
“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80).
1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais.
2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente".
3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege.
4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973):
4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução;
4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;
4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo – mesmo depois de escoados os referidos prazos –, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.
4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.
4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.”
Opostos embargos de declaração no REsp n.º 1.340.553/RS, foram os mesmos providos em parte, sem efeitos infringentes, para alterar o item 3º da ementa do julgado, nos seguintes termos:
“RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ART. 40, DA LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS (LEI N. 6.830/80). AUSÊNCIA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. PRESENÇA DE OBSCURIDADE. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES.
1. A expressão "pelo oficial de justiça" utilizada no item "3" da ementa do acórdão repetitivo embargado é de caráter meramente exemplificativo e não limitador das teses vinculantes dispostas no item "4" da mesma ementa e seus subitens. Contudo pode causar ruído interpretativo a condicionar os efeitos da "não localização" de bens ou do devedor a um ato do Oficial de Justiça. Assim, muito embora o julgado já tenha sido suficientemente claro a respeito do tema, convém alterar o item "3" da ementa para afastar esse perigo interpretativo se retirando dali a expressão "pelo oficial de justiça", restando assim a escrita: "3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege."
2. De elucidar que a "não localização do devedor" e a "não localização dos bens" poderão ser constatadas por quaisquer dos meios válidos admitidos pela lei processual (v.g. art. 8º, da LEF). A Lei de Execuções Fiscais não faz qualquer discriminação a respeito do meio pelo qual as hipóteses de "não localização" são constatadas, nem o repetitivo julgado.
3. Ausentes as demais obscuridades, omissões e contradições apontadas.
4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes.”
(EDRESP - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - 1340553 2012.01.69193-3, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:13/03/2019 DTPB:.)
Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, foi esclarecido que “a citação necessária a interromper o fluxo do prazo prescricional intercorrente é a citação de qualquer codevedor, incluindo aí também aqueles a quem a execução fiscal foi ‘redirecionada’. A lei não discrimina.”
Citada a executada, PRIMUTEL TELECOMUNICACOES LTDA., em 16/10/2015 (evento 14/ fls. 151 a 151 / Out 8 ), 30 (trinta) dias após o publicação do edital, a suspensão do processo, com fulcro no art. 40 da LEF, se iniciou com a ciência da exequente, em 15/01/2016 (evento 18/ fls. 153 a 153), da ausência de manifestação certificada em 16/11/2015 (evento 16/ fls. 152 a 152/ Out 9), nos termos do item 4.1 da ementa do REsp nº 1.340.553/RS.
Portanto, à luz da sistemática da contagem do prazo de prescrição intercorrente fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, a prescrição começou a correr em 15/01/2017, com término da contagem do prazo quinquenal em 15/01/2022.
Pelos documentos trazidos pela exequente após a prolação da sentença, verifica-se que a parte executada aderiu a programa de parcelamento no SISPAR, entre 14/01/2021 e 07/08/2021 (evento 116/ Petição 2).
Tal manifestação de vontade constitui reconhecimento inequívoco da dívida fiscal, estabelecendo novo marco de interrupção da prescrição, nos termos do art. 174, parágrafo único, IV, do CTN, cujo prazo recomeça a fluir, em sua integralidade, no dia em que houver o cancelamento da negociação ou o devedor deixar de cumprir o acordo celebrado (Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1350845/RS, 1ª Turma, Relator: Arnaldo Esteves Lima, DJe:25/03/2013; STJ, AgRg no REsp 242556/MG, 2ª Turma, Relator: Humberto Martins, DJe:28/11/2012; STJ, AgRg no REsp 1215174 / GO, 1ª Turma, Relator: Ministro Hamilton Carvalhido, DJe: 02/02/2011).
Logo, o prazo prescricional, cujo reinício de contagem ocorreu em 07/08/2021, se encerraria em 07/08/2026.
Assim, na data da prolação da sentença, em 02/07/2025 (evento 107), ainda não havia transcorrido o prazo prescricional.
O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado no sentido de que matéria de ordem pública, como a prescrição, não se sujeita à preclusão nas instâncias ordinárias, sendo possível a juntada de documentos até mesmo em sede de embargos de declaração no Tribunal de origem para afastar a prescrição.
Nesse sentido:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.LEGITIMIDADE DA FUNASA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. ANÁLISE DE OFÍCIO.
1. A Funasa interpôs Embargos de Declaração, alegando sua ilegitimidade passiva, tese que foi rechaçada por suposta preclusão lógica e consumativa.
2. As questões cognoscíveis de ofício na instância ordinária, especialmente as que tratam de matéria de ordem pública, devem ser analisadas nos Embargos de Declaração apresentados na origem, independentemente da ocorrência de omissão. Precedentes: REsp 1.252.842/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/06/2011; REsp 808.536/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 20/03/2006.3. Recurso Especial parcialmente provido.”(REsp 1571901/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016) (grifo meu)
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. EXISTÊNCIA DE CAUSAS INTERRUPTIVAS OU SUSPENSIVAS DA PRESCRIÇÃO. DOCUMENTO INFORMATIVO JUNTADO APÓS A APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. COGNIÇÃO DE OFÍCIO NÃO SUJEITA A PRECLUSÃO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015.1. Na origem, trata-se de Execução Fiscal ajuizada pela Fazenda Nacional contra a parte recorrida. O juízo de primeiro grau extinguiu o feito, com julgamento do mérito, reconhecendo a existência de prescrição. 2. A Apelação fazendária e a Remessa Necessária não foram providas, por entender o Tribunal a quo: " (...) consta dos autos que as declarações foram efetivamente entregues em 11/10/2003 e 30/10/2003 (fls. 77/93), data em que considero definitivamente constituídos os respectivos créditos. (...) . Da mesma forma, o extrato de fls. 148/153 registra adesão a programa de parcelamento realizado por pessoa jurídica diversa da ora executada. Portanto, tendo em vista que a ação foi ajuizada somente em 25/11/2011 (fls. 01), está prescrita a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário, com fulcro no art. 174, caput, do CTN". 3. A Fazenda Nacional opôs Embargos de Declaração, sustentando que o aresto embargado partiu de premissa equivocada, qual seja, a inexistência de causas interruptivas ou suspensivas do prazo prescricional. Juntou documentos que demonstram que a executada aderiu a programa de parcelamento (PAES) em 27.6.2003, tendo sido dele excluída em 27.11.2009.4. A Corte de origem, todavia, desprezou tal argumento, por considerar que a União "somente comprovou que houve causa de interrupção do prazo prescricional após a análise da apelação, o que caracteriza tardia juntada de documentos, não permitida em embargos de declaração" (fls. 224-233, e-STJ).5. Tratando-se de matéria de ordem pública, a prescrição pode ser alegada a qualquer tempo e grau de jurisdição. Assim, não cabe qualquer questionamento acerca da possibilidade de juntada de documentos informativos de hipótese de interrupção do prazo prescricional, por constituir “questão de ordem pública apreciável até mesmo de ofício (não sujeita, portanto, a preclusão)” (AREsp 111.973/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, publ. 16.10.2013). Precedentes: (REsp 1.685.565/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 10.10.2017; AgInt no AREsp 1.042.991/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 2.5.20176. A Corte de origem analisou de forma incompleta a argumentação expendida pela recorrente quanto à configuração da interrupção do prazo prescricional, nos termos do art. 174, parágrafo único, IV, do CTN. 7. Os argumentos aduzidos pela Fazenda Nacional são capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada. Somente após esclarecidas as premissas utilizadas pelo acórdão recorrido será possível a análise da matéria de fundo do presente recurso. 8. Recurso Especial parcialmente provido, para determinar a devolução dos autos ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região, para que, em novo julgamento dos Embargos de Declaração, manifeste-se, de forma expressa e conclusiva, sobre a existência de causas interruptivas da prescrição, considerando o estabelecido no art. 174 do CTN.”
(REsp 1766105/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 21/11/2018) (grifo meu)
“Trata-se de recurso especial fundado no CPC/73, interposto pela pela Fazenda Nacional com base no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado (fl. 129):
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DATA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO OU DO VENCIMENTO. A QUE FOR POSTERIOR. SÚMULA 436/STJ. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA.SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO DE NATUREZA TRIBUTÁRIA. INOCORRÊNCIA.
1. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, da relatoria do eminente Ministro Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento de que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o crédito tributário constitui-se a partir da entrega da declaração do sujeito passivo reconhecendo o débito fiscal, razão pela qual foi editada a Súmula n° 436/STJ, in verbis: "A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco."
2. A Primeira Seção do STJ decidiu, ainda, no citado REsp 1.120.295/SP, que a contagem do prazo prescricional para a Fazenda exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, se inicia a partir da data do vencimento da obrigação tributária expressamente reconhecida, ou a partir da data da própria declaração, o que for posterior.
3. Também é pacífico, no âmbito do STJ, que a inscrição em dívida ativa não tem o condão de suspender a prescrição, uma vez que a regra contida no art. 2o, § 3°, da LEF, norma de natureza ordinária, somente é aplicável a débitos não tributários, posto que a prescrição de dívidas tributárias é matéria afeta à reserva de lei complementar.
4. Ajuizada a ação de execução fiscal após o prazo de 5 (cinco) anos, contados a partir da constituição definitiva do crédito tributário, está prescrita a pretensão de cobrança judicial, nos termos do art. 174, caput, do CTN.
5. Apelação conhecida e desprovida.
Opostos embargos de declaração (fls. 134/140), foram estes rejeitados (fls. 143/156).
A parte recorrente aponta violação aos arts. 219, § 5º, 267, § 3º, 535, II, do CPC/73; e 174 do CTN. Sustenta, em síntese, que: (I) o Tribunal de origem violou o art. 535, II, do CPC/73 "ao negar provimento aos embargos de declaração sem apreciar as alegações da União no sentido de que não ocorreu a prescrição, se considerarmos a data de entrega da declaração do contribuinte, e não simplesmente o vencimento da dívida, conforme assentou o v. acórdão embargado, considerando ainda que a prescrição é matéria de ordem pública e deve ser conhecida de ofício" (fl. 163); e (II) "no caso em exame o termo a quo da prescrição é a data da entrega da declaração pelo contribuinte e não a data do vencimento da dívida" (fl. 162).
É o relatório.
Registre-se, de logo, que o acórdão recorrido foi publicado na vigência do CPC/73; por isso, no exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso, será observada a diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2/STJ, aprovado pelo Plenário do STJ na Sessão de 9 de março de 2016 (Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/73 - relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016 - devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça).
Compulsando os autos, verifica-se ter ocorrido ofensa ao art. 535 do CPC/73, na medida em que o Tribunal de origem não considerou, para decidir a causa, a questão alegada pela Fazenda Nacional nos embargos declaratórios (fls. 134/140) , qual seja, a de não ter ocorrido a prescrição, pois o início da contagem do prazo prescricional deveria se dar a partir da entrega da declaração DCTF pelo contribuinte, evento mais recente que a data de vencimento do respectivo crédito tributário, conforme se extrai do seguinte trecho às fls. 136/137: "Nesse contexto, importa-nos ressaltar que a declaração DCTF que deu origem aos débitos em cobrança é a de n° 980720209805 (fls. 04/41 dos autos). A citada declaração eletrônica somente foi entregue à Receita Federal no dia 23.09.1999 (DOC.ANEXO), o que comprova a não ocorrência da prescrição, considerando que a execução fiscal foi protocolada antes do prazo de cinco anos em 13.08.2004".
Ressalte-se ser assente o entendimento de que "As questões cognoscíveis de ofício na instância ordinária, especialmente as que tratam de matéria de ordem pública, devem ser analisadas nos Embargos de Declaração apresentados na origem, independentemente da ocorrência de omissão" (REsp 1571901/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016).
Dessa forma, há de se reconhecer que o Tribunal de origem, ao permanecer silente sobre tal argumentação, rejeitando os pertinentes aclaratórios do ora recorrente, incorreu em violação ao art. 535 do CPC/73, porquanto não prestada a jurisdição de forma integral.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial por violação do art. 535 do CPC/73, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para novo julgamento dos aludidos embargos de declaração.
Publique-se. Brasília (DF), 22 de novembro de 2017. MINISTRO SÉRGIO KUKINA Relator”
(REsp 1.707.203 - RJ (2017/0284252-6), Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/11/2017, DJe 24/11/2017) (grifo meu)
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. FUNDEB. REPASSE DE VALORES PELA UNIÃO. ANOS 2009 E 2010. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL E FUNDO DO DIREITO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. PAGAMENTO A MAIOR DAS PRESTAÇÕES. PRECLUSÃO PROCESSUAL. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Trata-se, na origem, de Ação Declaratória com Pedido de Tutela de Urgência proposta pelo Município de Bodocó/PE com o objetivo de determinar o pagamento de diferenças de complementação ao Fundeb, a partir do ano de 2009, em razão da fixação equivocada do VMAA do Fundef no ano de 2006, considerando como VMAA, para o ano de 2009, a quantia de R$ 1.417,80 (mil quatrocentos e dezessete reais, oitenta centavos); e, para o ano de 2010, a quantia de R$ 1.473,05 (mil quatrocentos e setenta e três, cinco centavos) com atualização dos valores na forma do item III.2 da petição inicial. 2. A sentença reconheceu a prescrição do fundo do direito. O Tribunal deu provimento à Apelação para afastar a prescrição quanto ao exercício de 2010, condenando a União ao pagamento das diferenças de complementação de repasses do Fundeb em relação ao exercício de 2010, aplicando os valores encontrados na média nacional do Fundef, conforme decidido no REsp 1.101.015/BA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL 3. Constato que não se configura a ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil/2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentada. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Nesse sentido: REsp 927.216/RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13.8.2007; e REsp 855.073/SC, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 28.6.2007. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULA 282/STF) 4. Não se pode conhecer da irresignação contra a ofensa aos arts. 1º, 4º, 6º e 33 da Lei 11.494/2007; 1º-F da Lei 9.494/1997; 240, § 1º, 489, § 1º, IV do CPC/2015; 202, I do CC/2002; 9º da Lei 20.910/1932; pois os referidos dispositivos legais não foram analisados pela instância de origem. Ausente, portanto, o indispensável requisito do prequestionamento, o que atrai, por analogia, o óbice da Súmula 282/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada". PRESCRIÇÃO QUINQUENAL 5. Sobre o tema da prescrição, por cuidar a hipótese de relação de trato sucessivo, que se renova mês a mês, uma vez que a complementação devida pela União é mensal, não ocorre a prescrição do próprio fundo de direito, mas apenas das parcelas relativas ao quinquênio que precedeu à propositura da ação. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.655.635/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 23/8/2017; REsp 1.144.385/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda TURMA, DJe 4/10/2010. 6. Aplica-se, ao caso, a Súmula 85/STJ: "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação". 7. O Tribunal de origem reconheceu a prescrição das diferenças do Fundeb relacionadas ao exercício de 2009, mantendo aquelas vindicadas para o exercício de 2010, argumentando: "No caso concreto, levando-se em consideração que o marco inicial para a contagem do prazo prescricional é a data da complementação dos valores do VVMA pela União, que é o primeiro quadrimestre do ano seguinte a cada exercício financeiro - 30 de abril de cada ano posterior -, e tendo em conta que a presente demanda foi ajuizada em 27/04/2016, há apenas prescrição da complementação referente ao exercício financeiro de 2009, cujo lustro prescricional se iniciou em 30/04/2010, tendo expirado em 30/04/2015, nos termos do art. Io do Decreto n.° 20.910/32. No entanto, inexiste prescrição quanto à complementação referente ao exercício de 2010, visto que o início do prazo prescricional qüinqüenal de tal pretensão se deu em 30/04/2011, estendendo-se até 30/04/2016. Logo, como a demanda foi ajuizada em 27/04/2016, não há que se falar em prescrição em relação ao exercício financeiro de 2010". 8. A alteração do julgado recorrido quanto à prescrição demanda a reanálise do acervo fático e probatório constante nos autos, o que desafia a aplicação da Súmula 7/STJ. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL 9. Quanto à alegação de que teria ocorrido a interrupção da prescrição da ação individual em razão de ação ajuizada por associação de municípios, o Tribunal argumentou que "inexistindo comprovação de autorização expressa conferida à Amupe pelo autor para a propositura da referida ação coletiva, não há como este ser beneficiado pela interrupção da prescrição". 10. Divergir do entendimento firmado pela Corte quanto à apresentação ou não dos interessados de autorização à associação, com o objetivo de interromper a interrupção do prazo prescricional, demanda reanálise do quadro probatório, o que é vedado em Recurso Especial pela Súmula 7/STJ. AUSÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR 11. O tema da ausência de interesse de agir suscitado pela União, quando afirma que "o valor mínimo nacional por aluno/ano (VMAA) do exercício de 2010 efetivamente praticado no âmbito do FUNDEB foi de R$ 1.529,97 (um mil quinhentos e vinte e nove reais e noventa e sete centavos), com prova a cópia da Portaria n. 380, de 06.04.2011 (2), ofícios do FNDE e extratos do Banco do Brasil anexados", foi enfrentado quando do julgamento dos Embargos de Declaração de fls. 1.009-1.025 da União, afirmando o Tribunal no acórdão de fls. 1.109-1.113 que "Do mesmo modo, não há que se cogitar em questão de ordem pública atinente à alegada perda superveniente do interesse de agir, suscitada pela União, porque isto não foi demonstrado no momento processual oportuno, sendo vedada referida inovação, por não se tratar de fato novo, considerando que o valor impugnado diz respeito ao ano de 2010 e ação foi ajuizada em 2016".
12. O STJ tem entendido que as matérias de ordem pública podem ser acolhidas de ofício pelo magistrado a qualquer tempo, desde que ainda não cobertas pela coisa julgada. A propósito: AgInt no RMS 49.879/PA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/8/2016; AgRg no AREsp 647.896/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 17/8/2015; AgRg no REsp 1.444.360/SE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 22/5/2014.
13. Ou seja, não haveria preclusão em relação àquelas matérias que o juiz pode reconhecer de ofício, como o interesse de agir, seguindo a orientação fixada pelo parágrafo único, art. 278 do CPC/2015 (Art. 278. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão. Parágrafo único. Não se aplica o disposto no caput às nulidades que o juiz deva decretar de ofício, nem prevalece a preclusão provando a parte legítimo impedimento.). 14. Assim, inexistiu no caso concreto preclusão processual para que a União suscite matéria de ordem pública, razão pela qual devem os autos retornar ao Tribunal de origem para que este aprecie a alegada ausência de interesse de agir em relação aos valores pagos pela União e requeridos na presente ação pelo Município. CONCLUSÃO 15. Diante do exposto, conheço em parte dos Recursos Especiais e, nessa extensão, nego provimento àquele interposto pelo Município, dando parcial provimento à pretensão recursal da União para, afastando a preclusão para a alegação da ausência de interesse de agir, devolver os autos ao Tribunal de origem para apreciar a ocorrência ou não de pagamento a maior a título de Fundeb do ano de 2010.”
(RESP - RECURSO ESPECIAL - 1751975 2018.01.64083-0, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:17/12/2018) (grifo meu) (...)”
Apesar de o art. 396 do CPC ser afirmativo quanto ao momento cabível para produção de prova documental, a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça tem flexibilizado a incidência de tal regra em respeito aos princípios da instrumentalidade e da economicidade, admitindo a juntada de documentos em momento posterior, desde que não fique configurada má-fé da parte e seja observado o contraditório.
Ao analisar os autos, observa-se que resta descaracterizada qualquer eventual má-fé da Fazenda ao trazer em sede de apelação, documentos aptos a demonstrar eventual equívoco do julgado, eis que plenamente respeitada a garantia do contraditório, posto que a executada foi intimada para oferecer contrarrazões à apelação interposta.
Nesse sentido, mutatis Mutandis:
"(...) A juntada de documentos com a apelação é possível, desde que respeitado o contraditório e inocorrente a má-fé, com fulcro no art. 397 do CPC" (REsp 980.191/MS, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe de 10.3.2008; AgRg no REsp 1.120.022/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 2.6.2010).
Isto posto, voto no sentido de conhecer e DAR PROVIMENTO ao recurso, a fim de afastar o reconhecimento da prescrição do crédito inscrito na CDA n.º 7060802236504 e determinar o retorno dos autos à Vara de origem para o prosseguimento do feito.
Documento eletrônico assinado por SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002710697v2 e do código CRC 93c8d9d0.
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