Apelação Cível Nº 5003267-57.2022.4.02.5002/ES
RELATORA: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Apelação interposta por LÚCIO FRANCISCHETTO em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim, que, nos autos de Ação de Procedimento Comum, julgou improcedente o pedido formulado, que objetivava a declaração de nulidade dos débitos fiscais apurados no Processo Administrativo Fiscal nº 15586.000019/2010-70, especificamente no que tange ao Termo de Sujeição Passiva que o incluiu como responsável solidário pelos tributos devidos pela empresa Porto Velho Comércio Ltda. No mais, condenou o autor ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados, sobre o valor da causa, nos percentuais mínimos dos incisos do parágrafo 3º do art. 85 do CPC, cuja exigibilidade resta suspensa em razão da gratuidade de justiça deferida.
2. Na r. sentença, concluiu-se que (i) a fiscalização realizada pela Receita Federal do Brasil, denominada "Operação É Tempo de Colheita", desvelou um complexo e bem estruturado esquema de sonegação fiscal, no qual a empresa Porto Velho Comércio Ltda. figurava como peça central; (ii) a empresa valeu-se de uma rede de procuradores que, espalhados por diversas regiões, abriam e movimentavam contas bancárias em nome da empresa, diluindo e ocultando as operações comerciais que constituíam os fatos geradores dos tributos sonegados; (iii) embora sustente sua condição de mero corretor, as provas colhidas no processo administrativo, e não infirmadas nesta seara judicial, demonstram uma atuação que extrapola a de um simples intermediário; (iv) a responsabilidade do autor foi imputada com base no art. 124, I, do CTN, sendo certo que restou demonstrado o interesse comum citado no dispositivo, o qual, no caso, não se refere a um mero interesse econômico no recebimento de uma comissão de corretagem, mas sim a um interesse fático e jurídico na própria estrutura que mascara o fato gerador do tributo, atuando em posição equivalente à da própria empresa, e não como prestador de serviço independente; (v) não se demonstrou a alegada mudança de fundamentação de sua responsabilidade, na esfera administrativa, para o art. 135 do CTN, porquanto o acórdão administrativo não promoveu qualquer inovação na fundamentação, mas apenas reforçou que a responsabilização dos procuradores (incluindo o autor) se dava conforme o art. 124, I, do CTN; (vi) a alegação de parcialidade dos julgadores do CARF é genérica e desprovida de qualquer elemento concreto; (vii) a gravidade do ilícito justifica a aplicação da penalidade prevista no art. 44, §1º, da Lei nº 9.430/96 em seu grau máximo, não havendo que se falar em efeito confiscatório ou em inadequação; (viii) os recursos administrativos suspendem a exigibilidade do crédito, mas não a incidência dos juros, que decorrem da mora no pagamento (art. 161 do CTN), sendo que a única forma de fazer cessar a incidência de juros e correção é o depósito integral do montante devido, o que não foi realizado pelo autor ().
3. Em suas razões recursais, o autor sustenta a nulidade do processo administrativo fiscal ao fundamento de que, ao decidir a impugnação administrativa, o Fisco modificou a fundamentação jurídica original de sua responsabilidade, baseada no art. 124, I, do CTN, para o art. 135, III, do CTN. Assim, segundo alega, ocorreu o cerceamento do seu direito de defesa, pois não teve oportunidade de se defender da responsabilização fundada no art. 135, III, do CTN, que não constava no auto de infração, e sequer lhe foi oportunizado apresentar outra defesa administrativa ().
4. Em suas contrarrazões, a União Federal requer o desprovimento do recurso, prestigiando a r. sentença ().
5. O Ministério Público Federal manifestou-se pela não intervenção no feito ().
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os seus pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação, que não merece ser provida, pelos fundamentos expostos a seguir.
2. Conforme relatado, trata-se de Apelação em face de r. sentença que julgou improcedente o pedido formulado, que objetivava a declaração de nulidade dos débitos fiscais apurados no Processo Administrativo Fiscal nº 15586.000019/2010-70, especificamente no que tange ao Termo de Sujeição Passiva que o incluiu como responsável solidário pelos tributos devidos pela empresa Porto Velho Comércio Ltda.
3. A matéria controvertida neste recurso limita-se à (in)existência de cerceamento de defesa na esfera administrativa.
4. Responsabilidade tributária - Mudança da fundamentação jurídica - Ausência de cerceamento de defesa
A lei pode atribuir, de modo expresso, a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação (art. 128 do CTN).
Nesse sentido, dispõem os arts. 124 e 135 do CTN:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei.
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Da análise do processo administrativo objeto da lide, observa-se a existência de um esquema de fraude fiscal operacionalizado pelos sócios - de fato e de direito - da empresa Porto Velho Comércio LTDA, que resultou na sonegação de milhões de reais em tributos, contando com a participação do autor na operação fraudulenta, conhecida como É Tempo de Colheita.
No processo fiscalizatório, apurou-se que o autor (i) movimentou livremente conta bancária de titularidade da empresa, e (ii) possuía verdadeiros poderes de gestão da sociedade, superiores aos ordinariamente conferidos a simples mandatário, comprovada a sua participação nos negócios comerciais da empresa fiscalizada (, fl. 26).
Confira-se trechos do termo de sujeição passiva (, fl. 02):
"Restou comprovado, nas apurações realizadas, que o senhor L. F. movimentou livremente, como procurador, os recursos depositados na conta bancária nº 4828-3, agência n° 3003 (Castelo /ES) aberta em 09/2003, na Cooperativa Crédito Sul do Espírito Santo pertencente à empresa Porto Velho Comércio Ltda na negociação compra de café junto aos produtores rurais conforme comprovam documentos requisitados às instituições bancárias nos termos do art. 6° da Lei Complementar n° 105 de 10 de janeiro de 2001, regulamentado pelo Decreto nº 3.724, de 10/01/2001 e depoimento anexo ao processo fiscal acima.
Referidos fatos comprovam a sua participação nos negócios comerciais da fiscalizada e caracteriza sua responsabilidade solidária nos termos do art. 124, I, da Lei nº 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional) devendo o mesmo responder pessoal e solidariamente perante a Fazenda Pública pelos créditos tributários apurados no auto de infração lavrado."
Ainda, trecho do julgamento do processo administrativo fiscal que concluiu pela responsabilidade do autor (. fl. 73/80)
"Conclusão:
Trinta pessoas físicas foram responsabilizadas com base no art. 135, III, do CTN, posto que houve dissolução irregular da Fiscalizada e a interposição fraudulenta de pessoas, seja no quadro societário seja no grupo de procuradores. Face a pluralidade de sujeitos passivos, incidiu a regra do art. 124, I, do mesmo Codex, para torná-los solidariamente obrigados."
No caso dos autos, o autor defende a nulidade do processo administrativo por cerceamento de defesa, em decorrência da mudança na fundamentação jurídica original de sua responsabilidade, baseada no art. 124, I, do CTN, para o art. 135, III, do CTN.
É certo que, nos procedimentos de caráter punitivo, como acontece até mesmo no Processo Penal1, que é regido pelas mais amplas garantias, a definição jurídica atribuída à infração não vincula o julgador, constituindo classificação provisória destinada a orientar o julgamento, de sorte que o acusado se defende dos fatos narrados, e não da capitulação legal a ele atribuída.
Nesse sentido, os seguintes precedentes do E. STJ e desta E. Turma Especializada:
[...] ACUSADO SE DEFENDE DOS FATOS E NÃO DA CAPITULAÇÃO LEGAL
6. No Processo Administrativo Disciplinar, como acontece até mesmo no Processo Penal, que é aquele cercado das maiores garantias, o acusado se defende dos fatos que lhe são imputados e não da respectiva capitulação legal.
7. "O indiciado se defende dos fatos que lhe são imputados, e não de sua classificação legal, de sorte que a posterior alteração da capitulação legal da conduta, não tem o condão de inquinar de nulidade o Processo Administrativo Disciplinar; a descrição dos fatos ocorridos, desde que feita de modo a viabilizar a defesa do acusado, afasta a alegação de ofensa ao princípio da ampla defesa." (MS 14.045/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, julgado em 14/4/2010, DJe 29/4/2010)
TRIBUTÁRIO. ANULATÓRIA DE DÉBITO. AUTO DE INFRAÇÃO ORIUNDO DE PAGAMENTO A MENOR DE II E IPI ENTRE JUNHO DE 1993 E DEZEMBRO DE 1996, EM RAZÃO DE VALOR ADUANEIRO INCORRETO. LEGALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO.
1. A parte autora pretende a anulação do lançamento consubstanciado no Auto de Infração consignado no PA 12466.000725/97-33, lavrado contra a Autora Coimex Importadora e Exportadora Ltda., oriundo do pagamento a menor de II e de IPI entre junho de 1993 e dezembro de 1996, acrescidos de multa e juros de mora, em razão de utilização de valor aduaneiro incorreto.
(...)
8. A mudança da capitulação jurídica entre o auto de infração e as razões de julgamento (para confirmar a tributação) é incontroversa, mas é preciso examinar, em detalhes, se isso realmente causou ao contribuinte alguma dificuldade de defesa e se essa circunstância realmente modificou os fatos que levaram a identificar que a base de cálculo não foi corretamente informada.
9. Em qualquer tipo de procedimento, até mesmo naqueles estritamente punitivos, a definição jurídica inicial da infração (na denúncia, no auto de infração, num processo disciplinar, ou numa ação de improbidade administrativa) não é vinculante, referindo-se, apenas, à uma definição provisória e unilateral dos fatos, para fins de orientação do julgamento que irá se desenvolver nas etapas subsequentes.
10. A jurisprudência do STJ reconhece que a alteração da definição jurídica não legitima a nulidade processual.
(...)
32. Apelação improvida.
(TRF2, Apelação Cível nº 0070761-57.2018.4.02.5101, 4ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Soares, j. 22/11/2023)
No caso concreto, os fatos descritos no relatório fiscal, dando conta da operação fraudulenta com participação do autor, foram suficientes para o exercício da ampla defesa, tanto que ele apresentou impugnação administrativa controvertendo os fatos que lhe foram imputados, motivo pelo qual a alteração da capitulação legal da responsabilização tributária, por si só, não enseja a nulidade do processo administrativo.
Inclusive, é esse o entendimento adotado nos processos administrativos disciplinares, a teor da Súmula nº 672 do E. STJ: "A alteração da capitulação legal da conduta do servidor, por si só, não enseja a nulidade do processo administrativo disciplinar".
Diante disso, não se verifica, na hipótese, qualquer prejuízo à ampla defesa e ao contraditório, motivo pelo qual a r. sentença não merece reforma.
5. Honorários recursais - art. 85, § 11, do CPC
Sobre a majoração dos honorários advocatícios, em grau recursal, o E. STJ, nos REsp's nºs 1.865.553/PR, 1.865.223/SC e 1.864.633/RS representativos da controvérsia (Tema 1.059), firmou a tese de que a “A majoração dos honorários de sucumbência prevista no art. 85, § 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento ou limitada a consectários da condenação".
Nesse contexto, tendo em vista o integral desprovimento da Apelação, os honorários advocatícios anteriormente fixados na sentença devem ser majorados em 1% (um por cento), na forma do art. 85, §11, do CPC/15.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à Apelação, majorando em 1% (um por cento) os honorários advocatícios anteriormente fixados na sentença, nos termos do art. 85, §11 do CPC, observada a gratuidade de justiça deferida.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002546259v33 e do código CRC d86525c4.
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